虚假鉴定责任追究的实践障碍与政策建议——以新《民事证据规定》第三十三条虚假鉴定责任为视角

王桂玥，张海东

（1.吉林师范大学 马克思主义学院，吉林 四平 136000；2.中国政法大学证据科学教育部重点实验室，北京 100192；3.司法文明协同创新中心，北京 100088）

司法鉴定为诉讼活动提供科学性服务，属于广义的诉讼行为，具有“准司法性”，鉴定意见的正确与否通常直接影响到裁决结果的公正与否。 近年来，司法鉴定丑闻不断，已经严重影响了司法鉴定公信力，司法鉴定意见作为科学证据时代“证据之王”的“人设”已开始崩塌。 2002年 4 月 1 日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》共计100条，在“人民法院调查收集证据”部分，增设了第三十三条，即“鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。 承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。 鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定进行处罚。” 可将之称为虚假鉴定责任条款，这是对近些年司法鉴定失范行为频繁发生的现实回应。 自从2005年全国人民代表大会常务委员会作出《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）以来，社会性司法鉴定机构在全国普遍建立，旨在对鉴定机构、鉴定人、鉴定业务、鉴定实施等依法进行统一管理，推进了司法鉴定事业的发展。实践中，“尚未规范化和标准化管理的鉴定人投入市场竞争大潮中”，导致我国司法鉴定民间化、商业化、市场化的比例提高，自此鉴定市场在一定程度上呈现“鱼龙混杂”之势，“鉴定黄牛”“违规代理”一时兴起，当事人花钱买鉴定、多头鉴定、重复鉴定情形频现。 一些鉴定机构存在虚假鉴定、随意撤销鉴定等妨碍民事诉讼的行为，被投诉、起诉情形日益增多。 有的法院在认定采信证据方面也存在不规范的问题。

由于法官是专业知识的外行，司法鉴定出错很大程度上会导致法官认定事实错误，有失公正，当事人不服判决结果，有的当事人不断提起上诉，启动再审程序，寻求信访救济等，甚至直接起诉司法鉴定机构要求其承担鉴定错误的赔偿责任。 本次修正增设虚假鉴定责任条款，通过提高虚假鉴定的违法成本，强化鉴定责任的担当，可以缓解司法鉴定质量不高的问题，督促科学鉴定、诚信鉴定、谨慎鉴定，促进鉴定人提升鉴定职业素养和执业纪律，以期司法鉴定责任追究制度发挥实效。

1 虚假鉴定责任追究制度的立法现状与立法特点

1.1 立法现状

2019年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新《民事证据规定》）增设了虚假鉴定责任追究条款，并非是我国法律层面首次规定，早在2000年的《吉林省司法鉴定管理条例》第三十四条、第四十六条就规定了“鉴定人作虚假鉴定的，需要重新鉴定，并返还鉴定报酬，接受行政处罚”等内容。 《决定》明确规定了“鉴定人故意作虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚。” 2015年4 月 24 日修正《决定》时，对该内容未作变动。 本次最高人民法院增设的第三十三条沿用了《决定》的原文。 通过梳理我国地方各省市已颁布的司法鉴定管理规定，发现我国地方立法层面并不缺少虚假鉴定责任追究方面的规定（详见表1）。

表1 全国各省市颁布的司法鉴定管理规定条款

1.2 立法特点

新《民事证据规定》增设了第三十三条，规定了虚假鉴定责任追究的相关内容，是我国司法鉴定责任追究制度在诉讼法上的一次探索和创新，将司法鉴定领域的专门性规定上升到诉讼法高度，将地方性立法扩展到全国司法审判范围适用，体现了程序法对社会生活逐渐变化的清晰反映，以及最高人民法院对诉讼活动中的虚假鉴定给予高度关注和解决虚假鉴定问题的决心。

我国只有民事诉讼证据立法领域规定了虚假鉴定追责问题，刑事诉讼、行政诉讼尚没有相关规定。 这并不意味着刑事诉讼、行政诉讼领域不存在虚假鉴定问题，而是囿于民事诉讼证明责任制度与刑事诉讼、行政诉讼证明责任制度不同有关，关于该问题的探讨不在本文展开。

目前，我国各级立法对虚假鉴定的处理措施，主要包括重新鉴定、追究行政责任、承担刑事责任、退还鉴定费用、鉴定文书无效、承担民事责任或赔偿责任。 其中，规定司法鉴定人、鉴定机构承担一定的行政责任较为普遍，主要体现为给予行政处分，取消司法鉴定资格，吊销司法鉴定人执业证书，罚款，停止从事司法鉴定业务，撤销登记，停业整顿，吊销司法鉴定许可证，没收违法所得，给予警告并责令改正等。

《决定》规定了“鉴定人故意作虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚。” 取消了之前一些地方省市规定“应当进行重新鉴定”的内容，该条款被2019年、2020年、2021年新出台的《湖北省司法鉴定条例》《天津市司法鉴定管理条例》《上海市司法鉴定管理条例》《北京市司法鉴定管理条例》所沿用。 这意味着当前各省市发布的司法鉴定管理条例对于虚假鉴定的处理不再进行重新鉴定，主要通过追究行政责任或刑事责任予以处理。 但是虚假鉴定背后的问题实质并未真正解决，因为诉讼案件中的专业性问题并未解决，已衍生出的司法鉴定是虚假的，那么，诉讼程序中后续将如何处理并未进一步规定，但能确定的是，追究司法鉴定人和司法鉴定机构的行政责任或刑事责任并未解决诉讼中的专门性问题。

目前，立法仅规定了虚假鉴定追究法律责任，却没有规定虚假鉴定的含义，更没有进一步规定虚假鉴定的评定主体、评定标准、评定程序等具体内容，新《民事证据规定》第三十三条的规定明显缺乏可操作性，必然导致虚假鉴定追责工作在司法审判工作中面临一系列障碍。

2 虚假鉴定责任追究制度的实践障碍

2.1 虚假鉴定责任条款是一把“双刃剑”

新《民事证据规定》增加规定第三十三条虚假鉴定责任条款，看似在诉讼法层面进一步细化了司法鉴定责任追究的情形，可以威慑司法鉴定人、鉴定机构不要出具虚假鉴定意见，但是该条款实际上是一把“双刃剑”。 一方面，该条款通过规定鉴定人在鉴定开始之前签署承诺书、虚假鉴定会被责令退费等内容，加大了虚假鉴定责任追究的力度和可操作性，一定程度上会遏制鉴定造假之风；另一方面，则很可能导致虚假鉴定责任追究过程中出现一系列实践障碍，衍生出打击鉴定人积极性等一系列消极后果。

2.2 实践障碍一：立法没有明确规定虚假鉴定的含义

新《民事证据规定》第三十三条使用的是“虚假鉴定”一词，那么，何谓虚假鉴定，虚假鉴定是否等同于错误鉴定，如果不等同，虚假鉴定与错误鉴定是什么关系，不得而知。 如前所述，自2000年以来，已出台的一系列司法鉴定（管理）条例或规定，除了2003年《河北省司法鉴定假鉴和错鉴责任追究办法（试行）》第三条明确规定了错误鉴定和虚假鉴定的含义之外，均没有明确界定错误鉴定和虚假鉴定的含义，没有区分错误鉴定和虚假鉴定两者的关系。

在诉讼法领域，如果虚假鉴定的含义不清，可能导致法官在审判中认定虚假鉴定的权力过大，过于随意，将原本属于错误鉴定的情形与虚假鉴定混为一谈，进而让鉴定人或鉴定机构如履薄冰，潜在的不确定鉴定追责风险会极大地损伤鉴定人的积极性。

2.3 实践障碍二：法官不具备评定虚假鉴定的能力

司法鉴定是为法官查明案件事实提供科学证据的支撑。 通常，鉴定程序的起点是“受法院委托”，终点是“为法官所用”，鉴定意见一旦作出后，需要接受当事人双方的质证，当鉴定意见被质疑为虚假或错误时，法官就要对司法鉴定的合法性、真实性进行审查认定。 其间，一些鉴定人还可能提出科技水平受限等客观理由而自圆其说，法官几乎没有能力从专业角度审查、辨别鉴定意见的真伪。

新《民事证据规定》第三十三条仅规定了鉴定人如果出具虚假鉴定要承担退还鉴定费用等法律责任，却没有规定由谁评定、通过什么程序评定等内容是否属于虚假鉴定。 现行立法中，仅有2003年《河北省司法鉴定假鉴和错鉴责任追究办法（试行）》第三条明确规定了“错误鉴定、虚假鉴定由设区市以上人民政府司法行政部门组织专家进行审定。”其他省市司法鉴定管理条例或规定均未规定虚假鉴定的评审主体由谁承担。

2.4 实践障碍三：鉴定人因惧怕追责而拒绝鉴定

科学知识本身就带有一定的不确定性，鉴定意见作为科学证据，囿于科学发展的历史局限性、不确定性，尤其是一些重大疑难复杂的案件，更容易出现科学性认知偏差。 但在诉讼领域，如果评定虚假鉴定的程序不完善，无论是何种原因导致的鉴定偏差或差错，都有可能被界定为虚假鉴定，进而鉴定人可能被追责。 因此，虚假鉴定追责就如同悬在鉴定人头上的“达摩克斯之剑”，随时可能落下来。如果鉴定人可以受理、 也可以不受理鉴定委托时，很可能就找一个理由选择不受理（本质上属于拒绝鉴定），即使勉强受理了鉴定事项，也会事先评估虚假鉴定风险的高低，进而因担责风险高可能会提高鉴定收费标准，这就意味着鉴定成本升高，最终增加的是当事人的诉讼负担。

一份科学、准确的鉴定意见，能够帮助法官公正地审理案件，如果随意追究鉴定人的法律责任，会严重影响鉴定人的积极性。 鉴定人面临过高的鉴定风险，权衡利弊拒绝鉴定时，法官最初委托鉴定的事项，即有争议的案件事实将没有答案，法官无法查明案件事实，最终损害的仍是司法判决的及时性、准确性、公正性和权威性，且损害当事人的合法权益。

3 我国虚假鉴定责任追究的政策建议

新《民事证据规定》第三十三条增设在“人民法院调查收集证据”内，也说明最高人民法院倾向于将鉴定人定位为法官的“助手”，而不是当事人的“帮凶”。 为了鼓励鉴定人积极辅助法官查明专业性事实，有必要完善相关立法，实现虚假鉴定责任条款的设置初衷。

3.1 明确界定虚假鉴定的含义和边界

新《民事证据规定》第三十三条追究虚假鉴定责任的前提是鉴定人故意作“虚假鉴定”，那么何谓虚假鉴定，则语焉不详。 仅有的规定是2003年《河北省司法鉴定假鉴和错鉴责任追究办法（试行）》第三条规定：“虚假鉴定是指鉴定机构及其管理人员和鉴定人，故意违背事实、违反司法鉴定有关规定，作出的不真实的鉴定结论。 错误鉴定是指鉴定机构及其管理人员和鉴定人，因过失或者限于技术能力，在鉴定活动中违反司法鉴定有关规定，作出的不正确的鉴定结论。” 上述对虚假鉴定、错误鉴定的界定，以鉴定主体的主观故意为区分标准，认为故意违背事实违反有关规定作出的不真实的鉴定结论属于虚假鉴定，过失违反有关规定的不正确的鉴定则属于错误鉴定范畴。 但是该办法对于虚假鉴定、错误鉴定的界定，存在鉴定主体责任外延过大、客观行为界限不清晰的弊病。 因此，界定虚假鉴定的含义，需要明确如下两个问题。

3.1.1 明确规定虚假鉴定的责任主体和客观行为

首先，虚假鉴定的责任主体只能是鉴定机构或鉴定人，不应包括鉴定机构的管理人员，管理人员属于职务行为，其行为后果应由鉴定机构承担。 其次，鉴定主体的客观行为需以违反司法鉴定程序规则、操作规定，或者不符合科学技术原理为标准。 例如，2020年9 月11 日，广东华医大司法鉴定中心涉嫌虚假鉴定被媒体报道，亲子鉴定造假，无血缘关系鉴定为亲生，该鉴定机构接收不符合流程的鉴定材料，违反了2016年司法部办公厅发布的《关于规范司法鉴定机构开展亲子鉴定义务有关工作的通知》的规定，“司法鉴定机构应当要求当事人本人到场，在机构内提取检材。 当事人确有困难无法到场的，司法鉴定机构可以指派至少两名工作人员去现场提取检材，其中至少一名应为该鉴定事项的鉴定人。 严禁司法鉴定机构通过邮寄、快递、当事人自行送检等方式获取亲子鉴定的鉴定材料，严禁委托其他鉴定机构或其他单位、个人代为提取鉴定材料。”这是我国实践中追究司法鉴定机构法律责任的典型案例之一。

3.1.2 明确区分虚假鉴定与差错鉴定的界限

首先，虚假鉴定的范围应当小于差错鉴定的范围。 这是因为司法鉴定活动是鉴定机构接受委托后，指派鉴定人依据科学知识和专业技术，经过仪器设备检测或检查，进而对检测数据和检查结果形成的分析判断结果。 可以说，司法鉴定是一系列因素、行为、环节和过程的结合生成品，鉴定意见是否正确，可能受到多个环节、因素的影响，例如鉴定人因素，包括鉴定人的客观鉴定水平和主观工作态度，而每位鉴定人受教育背景、专业知识水平、职业道德水平不同，鉴定结果可能不同。 此外，鉴定过程中使用的仪器设备的型号不同且精密度不同，检测数据就存在差异。 鉴定检材、样本检材是否被污染，是否具有可复审性，也影响着鉴定结果的可接受程度。 如果鉴定标准不同，鉴定方法不同，也会导致鉴定结果存在差异。 又如司法鉴定实验室环境因素，其中，空气温度、湿度是否满足鉴定的需要，也可能影响到检测结果的精确性。 任何一个因素出现偏差，都可能导致鉴定结果错误，这属于广义上的错误，可以将之称为差错鉴定或错误鉴定。 其中，只有因鉴定人主观故意造假导致的鉴定错误，才应当属于虚假鉴定的范畴。 这也是虚假鉴定与差错鉴定的主要区别，即鉴定人主观心态上的不同，若鉴定人员因专业知识或技术水平有限，或者依据不同的鉴定标准作出不同的鉴定意见，虽然也属于鉴定人自身原因导致的，但是并非鉴定人主观故意造假，则属于差错鉴定，但不属于虚假鉴定。

其次，科学技术具有历史局限性，也决定了虚假鉴定的范围应当小于差错鉴定的范围。 鉴定所依据的科学原理或知识的真理性是相对的，从科学发展史考察，科学哲学家们对于科学和非科学之间的界限纷争并未达成一致。 关于科学的定义，从最初的原始朴素的确实可靠性到证实主义和证伪主义之争，再从关注科学整体性的范式标准到新实在论者的多元标准，经历了一个从绝对到相对、从简单到复杂、从静止到动态、从一元到多元的发展过程。科学有时具有真伪难辨的一面。 在美国，一些法庭科学专家曾向美国法庭科学委员会陈述，“即使就什么是错误，也存在着不同意见。 例如，如果特定技术的局限性导致检验人员最初宣布‘匹配’，而随后的技术（如DNA 分析）发现是‘不匹配’，最初的结论是否构成了错误，这在法庭科学共同体内存在着不同意见。”一旦诉讼案件涉及真伪难辨的科学知识，就可能导致伪科学“登堂入庭”，既然科学界都难以分辨真伪科学，诉讼中法官面临的实践障碍则更大，法官无法回避科学和伪科学的划分标准。美国Daubert 案大法官虽然清晰阐述了科学哲学家波普尔关于科学的划界问题，但是波普尔即使占据权威地位，也只是众多科学哲学家之一，法官为了掌控全局和理性裁决，审查科学证据可靠性时也不能忽视其他专家的观点。 正是由于上述科学发展水平的局限等原因可能导致出现非真鉴定，虽然事后证明是错误的，但不应当属于虚假鉴定范畴。 我国的虚假鉴定处罚制度应当仅限于鉴定人在鉴定中故意违反与鉴定工作有关的法律法规、操作规程而导致错误鉴定。 因此，应当明确错误鉴定中的非故意差错不属于新《民事证据规定》第三十三条规定的虚假鉴定处罚范围。

3.2 应当吸纳专业人士参与虚假鉴定评审程序

根据三大诉讼法相关规定，法官有权对鉴定意见进行审查判断，这属于法官认证范畴，只有法官能够接触到全部的证据材料，了解全部的案情，才有权综合当事人的质证情况和全案证据，并作出最终判断。 但是，由谁评定鉴定意见是否虚假，直接关系到虚假鉴定的认定结果能否令人信服，将评判一份鉴定意见是否为虚假鉴定的权力全部交由法官，则存在巨大风险，这一问题需要慎重考虑，具体原因如下。

一是法官没有足够的能力评审是否为虚假鉴定。 虽然法官有权认定案件事实，但不等于法官有能力判定专业性事实，尤其是由于法官无法认定专门性事实才需要委托进行鉴定，法官不是专业人士，当鉴定意见本身出现问题时，更没有能力判断更深层次的专业性问题。

二是法官有推卸审判职责之嫌。 如果鉴定出错，可能会由相关主体，例如当事人、鉴定人或者法官承担责任。 如果一份鉴定意见错误，但是错误原因是由于检材——住院病历虚假，而鉴定人使用该病历出具了鉴定意见，此时，该错误鉴定是否属于虚假鉴定？ 如果不属于虚假鉴定，但是法官会说提供给鉴定人的病历已经过当事人质证，该鉴定错误的责任与法官无关。 如果法官认定鉴定意见为虚假鉴定，该责任则由鉴定人承担，这显然对鉴定人不公平。 因此，不能将虚假鉴定的认定权完全交给法官。

三是法官可能滥用虚假鉴定决定权。 新《民事证据规定》第三十三条，仍然把法官预设为英明充满智慧的、高高在上的居中裁判者，其能自觉遵守职业道德，有能力客观评价包括鉴定意见在内的每一份证据，但这不过是理想状态的法官，现实中的部分法官追求一定的诉讼预期甚至间接诉讼利益，如果鉴定意见不符合法官的预期或需求，法官就可能不采信鉴定意见为定案根据，这意味着鉴定人的一切劳动价值，从接受委托，接管检材、样本，到使用仪器设备进行检测，对检测数据进行比对分析或者实施检查，最后出具鉴定意见，均因鉴定意见不符合预期而被否定。 而鉴定费用通常由当事人负担，一旦鉴定意见被认定为虚假，当事人就可能要求退还鉴定费用或者主张鉴定机构承担赔偿责任。

四是将虚假鉴定的认定权完全交给法官，可能导致鉴定人消极鉴定。 对于已经市场化的鉴定人而言，成本和收益之间的关系是其考虑是否受理鉴定的主要因素，如果头顶上悬着不确定的鉴定追责风险，鉴定人完全可以选择积极受理那些没有出错风险或者差错风险较小的案件，对于那些疑难、复杂或者当事人之间矛盾较大的案件，鉴定出错的风险更大，遭到投诉的可能性更高，因此鉴定人完全可以拒绝鉴定，这样既不违反法律规定，还可以规避虚假鉴定追责的风险。

综上，不能将评判鉴定意见真伪的权力全部交由法官掌控。 而且应当考虑引入或吸纳司法鉴定协会或相关专业委员会参与到法官评审虚假鉴定的程序中，虽然专业委员会有“护犊子”之嫌，但是与让法官来评价鉴定是否虚假相比，把专业的事交给专家来做，则更为科学、靠谱。

3.3 严格限制虚假鉴定追责的范围和标准

首先，在坚持“刑法主客观相统一原则”前提下，设定若干推定性条款。 根据《刑法》第三百零五条伪证罪之规定，鉴定人若涉嫌伪证罪，需对与案件有重要关系的情节，故意作虚假鉴定，意图陷害他人或隐匿罪证。 因此，在评审虚假鉴定程序中，首要问题是如何界定“故意”造假，并意图陷害他人或隐匿罪证。 这就需要将错误鉴定和虚假鉴定予以区分。 如前所述，错误鉴定的主观标准包括一般过错和严重过错（推定为直接故意）。 如果鉴定人未达到一般注意程度，则需承担一般过错责任。 例如，某法医毒物鉴定人未按照鉴定操作流程，在鉴定前未对仪器中残余物进行清理，属于过错鉴定。 又如，“鉴定人主观上没有进行虚假鉴定的故意，而是认为其结果本身就是根据科学规律所得出的，在这种情形下，即使鉴定的结果与实际情况不同，也不能给予其任何的处罚。” 这属于科学局限性导致的鉴定失真，不属于错误鉴定，更不属于虚假鉴定。 如果鉴定人积极地伪造、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的鉴定资料，如果不能对其行为作出合理解释且造成严重后果，则可参照我国《民法典》第一千二百二十二条的规定，推定鉴定人有严重过错，属于虚假鉴定。 这是因为实践中，证明鉴定人的主观状态，除了极个别案件有记录鉴定人主观心态或行为目的文字、视频等直接证据外，大多数案件没有直接证据，只能通过鉴定人的客观行为来推定和判断。 因此，需要设定虚假鉴定若干推定性条款。

其次，细化虚假鉴定责任追究情形。 实践中，可结合鉴定人在鉴定过程中需要遵循的一系列规定，综合审查判断全案证据，灵活运用举证责任分配原则，处理虚假鉴定的认定难问题，具体包括：（1）鉴定人不得违反法律、行政法规、规章以及其他有关鉴定规范的规定；若违反，需以作出合理解释为免责条件。 （2）不得伪造、篡改或者违法销毁鉴定档案资料，否则直接推定具有虚假故意。 （3）不得隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的鉴定档案资料，否则直接推定具有虚假故意。 （4）由鉴定人对鉴定资质、鉴定材料、鉴定过程、鉴定标准的合法性承担举证责任。若不能完成举证责任，则可视为虚假鉴定。

最后，严格限制虚假鉴定赔偿责任的情形及范围。 如果被界定为虚假鉴定，则面临一系列法律责任，除了承担刑事责任外，还涉及民事赔偿问题，这需要考虑鉴定人违法行为与当事人损害结果之间的因果关系问题。 实践中主要有两种情形：一是在诉讼过程中，法官通过评审程序直接认定为虚假鉴定并决定不采纳鉴定意见。 二是判决生效后被认定为虚假鉴定，此时需经历法官将虚假鉴定意见作为定案依据的中间环节，进而导致当事人因生效判决而受损。 关于以上两种情形，第一种情形，虚假鉴定被法官认证活动所阻断，并未导致当事人权益受损，仅涉及鉴定费用等现实支出费用的返还责任。第二种情形，当事人权益受损是由于法官采信了虚假的鉴定意见而导致，而非虚假鉴定行为本身，如果引发侵权损害赔偿之诉，属于“多因一果”，不能让鉴定人单方承担损害赔偿责任。