让数据和算法规范起来

文/侯利阳

《中华人民共和国反垄断法》定义，垄断行为包括：经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。在经营者的这三种垄断行为中，数据和算法是非常重要的一环。因此，反垄断合规工作可以先从规范数据和算法入手。

数据是垄断的根本

政治经济学理论指出，在数字经济下，垄断行为出现的根本原因是支配经营者对数据要素的私人占有。现代数字经济的市场竞争，实际上是数据的竞争。数字经济具有强规模效应、网络外部性、数据的关键性等特征，使得数字经济中数据这一重要生产要素往往会被少数经营者掌握。当数据积累到一定程度，这些少数经营者便达成“数据垄断”，在相关市场拥有了支配地位。

遵从“逐利”特性，经营者拥有市场支配地位时往往会充分运用这种优势，构成滥用市场支配地位行为。例如，为固定消费者群体，经营者常会限制数据信息接入与共享，以提高消费者选择成本与替代难度，从而限定消费者获得信息或购物的渠道。该行为的常见做法有三类：一是限定消费者选定商品后的支付方式；二是限制消费者分享竞争对手的商品网络链接，这类做法多与通信软件关联；三是涉及竞争对手数据信息时，只对消费者进行部分显示，这类做法多与电商与快递等行业关联。

这些行为，不仅损害消费者对信息渠道的选择权与知情权，还会从多方面增加消费者的交易成本，导致消费者在购物或获取信息时，只能被动地“选边站”。尤其当经营者体量大到成为唯一选择时，消费者将无法寻找替代品，从而丧失商品议价权。同时，支配经营者对数据进行垄断，会压缩其他经营者利润空间，将现有竞争者挤出市场，也阻碍了可能具备更先进技术的潜在竞争者进入行业，抑制了潜在创新并且强化了现阶段垄断的局面，严重影响行业健康发展。

算法的两面性

数字经济中的算法，是基于数据基础的一种计算工具，不同的应用场景具有不同的特性。

面对互联网庞大的数据体量，消费者必须借助算法，帮助自己对假想目标进行相对精确的选择，否则将无法真正使用互联网。例如，消费者在电商平台上购买商品，如果没有搜索引擎这种算法应用，那么消费者将面临数百万种甚至更多的商品筛选，无法达成消费行为。

对于经营者而言，通过算法对熟客进行价格歧视的“杀熟”现象普遍存在，也就是“大数据杀熟”。在经济学领域，价格歧视分为三类：垄断经营者完全获得消费者个人信息后，向每个消费者收取其最高支付意愿的一级价格歧视；以数量折扣为代表的二级价格歧视；以客户群体分类为代表的三级价格歧视。“大数据杀熟”结合了多种价格歧视特征，经营者通过算法几乎可以准确预测消费者真实支付意愿和消费偏好，并为消费者提供定制化产品和价格。例如，忠实客户因留下较多消费痕迹而被算法识别，将面临比非忠实客户更高的价格。

除了“大数据杀熟”，跨界竞争中的自我优待也是算法垄断应用的行为。跨界竞争大致包括两种类型——进攻型扩张和防御型扩张。进攻型扩张一般都是良性竞争，不涉及垄断，而防御型扩张往往是利用自己原行业的竞争优势，去扶持自营跨界项目，从而给予特殊的优待，这一行为在苹果应用商店（Apple Store）对自营应用程序和第三方应用程序的态度上体现得淋漓尽致。苹果应用商店对自营移动支付业务给与更多优惠，而对非自营应用程序抽取更高利润，甚至对会给自营业务构成威胁的第三方应用程序予以下架处理，此种行为是典型的滥用优势地位的体现。

此外，算法攫取会弱化企业质量投入动机，导致质量水平下降。研究表明，当经营者通过算法能够进行价格歧视时，提升产品或服务质量的动机将减弱，这也将导致企业在采取价格歧视的同时减少质量投入，出现提价降质的现象。

如何运用算法，现在争议还比较大。一方面，算法是数字经济发展的重要工具，如果限制过大，经营者创新意愿会降低，因为创新需要自由空间。另一方面，算法也会让经营者为寻求高额利润而将注意力过度集中于此，不利于数字企业成长为规模大、创新强、质量高的行业领导者，阻碍行业健康发展。因此，通过法律法规和标准的制定来规范算法应用将是推动行业发展的有效路径。

标准是法律法规的补充

从国家层面考虑，反垄断是很严肃、很严谨的法律问题，经营者行为由国家法律、法规、规章或者规范性文件做出规定。但从具体实践来看，法律规定不可能非常具体和细化，因此标准可以在法律和经营者之间起到一个补充作用。

《中国人民共和国反垄断法》的初衷不是反“垄断”地位，而是反对利用垄断优势进而“损害市场公平竞争的垄断行为”。标准和法律的差别在哪里？究其本质，标准不具有法律的强制性、惩罚性作用，但标准与法律一样具有一种指导作用，我们可以通过标准对一些具体技术路径提出要求，推动反垄断合规工作进一步实施。

在中国，标准至少能够解决反垄断合规中的两个问题。第一，《中华人民共和国行政许可法》实施之后，政府立法和出台规范性文件要有明确依据，管理愈发严格。此时，标准就成为一种地方政府实施监管的具有实用性的文件。标准的软约束可以引导企业往政府希望的方向走，与此同时又不会和法律法规发生冲突，从而使政府达成监管目的。第二，反垄断合规有一整套流程，运用标准化手段制定流程体系，可以实现反垄断合规工作的自我规范。

目前，国家已经出台《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》等一系列文件，对制定完善算法推荐等新技术应用规范与管理，加强对大数据、云计算等新技术研发与应用规范等提出了新的要求，显示了国家规范数字经济领域数据和算法的决心，也为后续相关标准制定提供了应用方向。

结 语

数字经济行业健康发展需要政府行为和市场行为有效结合。政府应维护市场竞争秩序，对经营者的商业行为加以明确规范，对消费者权益进行保护，为数字经济发展提供优质“土壤”。经营者应在公平竞争的环境下，更好地发挥企业自身的创新能力和科技实力，赢得市场，为社会进步贡献力量。