黄河流域生态保护立法的功能定位与框架设计

王宗涛

(温州大学 法学院，浙江 温州 325000)

黄河流域是中华文明的发祥地之一，在中华文明的发展史上发挥着无可替代的作用。在当下，黄河流域对于我国社会经济发展与生态环境安全保障方面依然发挥着重要的作用，是极其重要的经济发展区域以及生态保护区，也是各个民族间交融的重要区域[1]。然而，黄河流域正在遭受着形势严峻的污染与破坏，保护和修复黄河流域的生态环境面临着严峻的挑战。

十八大以来，党中央高度重视黄河流域的生态保护工作，习近平总书记曾先后八次考察黄河，多次对黄河流域立法问题作出重要批示。国务院也将黄河流域生态保护和高质量发展战略上升到国家层面[2]。随着《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》的出台，黄河流域生态保护的综合性立法也变得越来越迫切[3]。面对当下黄河流域存在的水沙关系失调、生态环境破坏严重及流域文化保护措施不足等诸多问题，不仅需要通过严格保护流域的生态环境、经济社会协调发展布局等多种治理途径，更需要运用法治化的思维方式，对这些问题进行系统解决[4]。然而已有的分散性、零碎性的立法无法为黄河流域保护提供高质量的法律保障，应制定出台一部系统的、综合的流域特别保护法来解决这些问题。

1 黄河流域生态保护立法存在的问题分析

通过对已有的黄河流域生态保护的法律法规进行梳理，不难发现存在着立法理念滞后、不同法律之间冲突等问题。因此，不管是基于流域管理层面还是流域立法层面，克服传统的流域立法中存在的各种问题，出台综合性的黄河流域保护法，是推动流域高质量发展的必然要求，也是落实党中央决策的题中之义。应在对已有的关涉黄河流域保护立法的归纳分析基础上，克服困难，推动黄河流域生态保护立法的顺利开展。综观当下有关黄河流域保护的法律法规，可划分为全国层级、流域层级以及地方层级三个维度，以及与此相关的配套性的法律文件：

1.1 国家层面的立法：法律规则的针对性不强

基于国家层面分析，现有的包括“涉水四法”在内的基础性、普适性的法律无法对黄河流域生态环境保护的特有问题作出具体的规定。国家层面的“涉水四法”——《水法》《水污染防治法》《水土保持法》及《防洪法》中构建的相关的体制、政策以及配套的机制等内容，在全国范围内都具有基础性和普适性，可以解决黄河流域的共性生态问题。然而黄河流域面积很大，上中下游地区的生态、地理以及经济社会发展都有很大差异，在已有的生态标准、生态修复以及生态补偿方面规则并没实现完全的统一，迫切需要进行细化，出台针对黄河流域特别适用的法律规则。以《水法》为例，该法对流域的水资源的开发管控以及对流域监管职权的内容进行了设计，赋予了流域管理机构的职权，但对黄河流域特殊的生态环境导致的流域开发过程中存在的特殊问题并没有系统提及，可操作的机制也仍需进一步完善。

1.2 流域层面的立法：法律规范供给性不足

基于流域立法的维度来分析，流域系统立法的速度不仅落后于国家层面立法，同时也赶不上地方层面的流域管理立法。在当下的法律体系中，并不存在河流法这一部门法，故对于黄河流域内独特的生态保护问题以及经济社会发展问题法律规定仍很欠缺。黄河流域生态系统作为一个系统、有机的整体来说，内容涵盖到流域开发和生态环境的统一监管、山水林田湖草沙的协同治理、流域特色及优势产业的整体发展以及黄河流域传统文化全面传承。同时，还包括流域内生态保护补偿的计算、行政执法以及流域内司法的衔接等一系列的内容。而当下的关于流域保护管理的法律基于自身定位的限制，都很难为黄河流域统一、系统协同保护提供良好的法律支持，难以为黄河流域高质量发展提供独特的体制、制度、机制安排。包括《黄河流域综合规划》《黄河水量调度条例》在内的效力层次较低的法规数量不足，无法从流域管理的层面为黄河保护提供足够的法律支持。

1.3 地方层面立法：法律规定协同性不够

黄河流域跨越九个省区，沿黄的各行政区域之间为了便于管理，也出台了一些法律配套文件。如宁夏回族自治区制定了《宁夏回族自治区水污染防治条例(草案)》，山东省颁布了《山东省黄河防汛条例》。[7]不可否认，这些文件发挥了作用。但是出于地方利益的考量，这些地方法规之间的协同性不够，冲突对立严重。如黄河流域下游的河南省与山东省在保护湿地生态系统时，出于本地区利益的维护，治理措施之间存在着较大的冲突，协同性不够，进而使得黄河流域行政区划内的生态保护流域治理处于被割裂的状态，法律法规的效果大打折扣。因此，在流域立法时，必须始终把协同治理的理念贯穿始终[8]。

综上来看，现有的黄河流域生态保护方面的立法虽发挥了一定的作用，但是囿于其所调整的关系的局限性以及其碎片化的管理模式与流域所具有的天然的整体性与协同性之间的矛盾，使得当下的黄河流域治理面临着流域内的法律规范供给不足、法律规则相互冲突、法律制度彼此割裂的困境。应借鉴《长江保护法》的经验，制定出一部专门的黄河流域保护法。对黄河流域的已有立法进行完善，从立法理念、立法原则、关键内容等几个要素着手，以流域高质量发展为指引，把“绿色化”的要求融入到黄河流域生态保护法的制定中去，以达到生态保护和经济发展的双协同效应。

2 黄河流域生态保护立法的功能定位

流域本身的系统性、协调性决定了流域立法必须是一种全新的与以往不同的水事立法类型。黄河保护立法作为流域立法的典型代表，首先要明确其所具有的功能应该是综合法、整体法以及协同法，以便更好地协调与其他流域管理法律之间的关系。在进行流域立法时，也要反思环境法学研究的方法论问题，以便在流域立法时对这些问题予以避免[9]。

2.1 立法理念定位：流域协同保护法

系统、协调、统一是流域作为生态系统天然就具有的管理要求。流域治理以及立法必须紧紧围绕着这个主题，流域立法应该打破单一性、分散性的立法模式。传统的那种“头痛医头，脚痛医脚”的理念模式不适用于流域的系统治理，应该把整体协同的立法理念充分地融入黄河保护法的制定之中去。加强黄河流域生态管控的上下游、左右岸之间的生态要素的互相联系，贯彻落实“山水林田湖草沙”一体化治理理念，注重立法的系统性、协同性，打破传统的立法理念的弊端，采用一种全新的立法模式与立法理念，实现流域立法理念的创新。

2.2 立法层级定位：流域特别保护法

从不同法律间的相互关系来看，黄河流域生态保护立法的作用对象应该是黄河流域。黄河流域生态保护立法与《水法》《防洪法》《水土保持法》《水污染防治法》等一般意义的普适性法律在效力位阶上具有相同的法律效力，但是从法律的属性来看，应该是特别和一般的关系。总的来看，一般法适用于全国领域内的一般调整对象，而规制特别性内容，包括地域、主体以及事项等的法律我们称之为特别法。就黄河流域来看，《水法》的适用范围主要集中于涉水事务规定的一般性管理，而黄河流域生态保护立法的功能规制对象仅是黄河自身。因此很明显，这里前者与后者就属于一般与特别的关系。既然将黄河流域生态保护立法的功能限定于黄河流域，那么就可以针对流域内的防洪、污染治理以及水土保持等问题作出具有黄河特色的内容规制，这是传统的“涉水四法”所无法做到的，这也是为什么要推动黄河流域生态保护专门立法的一个重要原因。黄河流域生态保护立法作为特别法，应优先于一般性的流域管理法律，这是解决当下法律针对性不强的一个重要的手段。黄河流域生态保护法出台后，一切有关黄河流域的行为都应该符合这一法律的规定。

2.3 立法内容定位：流域综合保护法

黄河流域立法的定位应该始终坚持综合法的法律属性。把黄河流域当作一个完整的生态系统来看，要始终立足于以“水”为核心的要素构成，通盘考虑经济、社会、生态的发展演化规律，避免破碎的、零散的立法再次出现。应体现黄河流域保护立法的综合性。具体来看，立法时应对涉及黄河流域保护的各个单项的问题进行全视角的概括，涉及水源保护、防洪防涝、水量调度、生态修复补偿以及文化传承保护等多个方面的内容。值得注意的是，我们强调黄河保护立法的综合性并不是反对对流域保护的其他事项进行单独专一的规定，而是应努力从更高的层面对涉及黄河流域保护的一般性问题进行系统概括，从而实现制度规制方面的具体、规范以及确定的要求。混合保护的内容千头万绪，对于不适合作出统一详细规定的，可以通过单行立法的方式进行系统解决，通过制定或者完善已有的专门的法规规章的形式，对其他制度进行规定设计。

3 黄河流域生态保护立法的框架设计

构建黄河流域生态保护立法的理论框架，主要的目的在于为推动黄河流域生态保护立法提供宏观指导，正确处理好不同部分之间的协同关系。在进行黄河流域生态保护立法框架设计时，要以推动流域高质量发展为主旨，采取“总—分—总”的模式进行设计。框架由六个部分构成，涵盖总则、立法内容、实施保障、监管规定、法律责任、附则等。立法框架如图1所示。

图1 黄河流域生态保护立法框架

3.1 总体思路

贯彻落实习近平生态文明思想，牢牢树立“绿水青山就是金山银山”的发展理念，以总书记在流域保护高质量发展座谈会上的指示内容作为立法工作的重要抓手，提高政治站位，才能不断提高流域的治理保护能力。推进系统、整体、协调的治理理念，把实现全流域内的环境改善、生态健康、经济转型、区域协调发展作为重要的目标，在科学厘定好与其他法律关系的基础上，由国家最高立法机关制定出一部统一的流域综合性保护的法律，为黄河流域高质量的发展提供良好的法治保障。

3.2 立法原则

法律的基本原则为立法主体提供了内容上的遵循，也提供了立法思想上的导引。具体到黄河流域保护立法的制定来看，立法原则主要为：一是流域集中管理与协同保护的原则。流域天然就具有自然属性与社会属性，在进行法律规制时必须与其这一特性进行相互协同配合，并且以此作为立法的出发点，从而实现生态环境维护与沿黄地区经济的高质量发展之间的动态平衡和有机结合。

二是流域资源科学永续开发利用原则。黄河流域保护自始至终都是围绕着以“水”为核心的要素管理，因此，进行流域立法时，必须坚持以“水”为主导核心，以水定型，以水定人。设置流域用水量的统一标准，用最严格的制度标准来实现黄河流域的水量调度与分配，优先保护黄河流域的生态用水量，将绿色、协调、永续利用的理念融合进黄河保护法中去。

三是流域生态环境损害治理与风险防范原则。环境具有外部性与公共性，尤其是流域环境，一旦某一局部被破坏，就会牵一发而动全身，影响整个流域，修补难度很大。对流域环境破坏问题进行预防，可以减少事后救济成本，在降低生态损害的同时也减少了经济成本的消耗。因此，在制定黄河流域保护法时应注重生态损害风险的预防。

3.3 重点内容

黄河流域保护具有特殊性，普适性的法律无法解决流域中存在的种种问题。要把黄河流域生态保护立法的关键内容点集中在解决束缚制约黄河流域高质量发展的困境上，从诸多问题辨别出关键的重大的议题进而通过立法的方式进行治理与规制，才能对症下药解决流域保护所面临的种种难题。

3.3.1 解决水资源总量匮乏、区域分配不均的难题

黄河年均流量仅为长江流域的70%，属资源型缺水河流。黄河流域面临水资源总量少、时空分布不均以及季节性缺水等难题[11]，这些是限制流域高质量发展的根本原因。黄河以仅占全国 2% 的河川径流量滋养着全国15%的耕地和12% 的人口[12]。沿岸不同省区之间的用水冲突严重，上游地区长期浪费用水，私自截流，更是加剧了这种形势。黄河流域生态保护立法必须要建构起流域用水的统一调度以及刚性约束机制，同时通过市场机制对流域下游的农业发展方式进行引导，鼓励发展节水农业、绿色农业。因此立法需要高度重视对刚性制度的构建，引导并规范流域上下游统筹用水以及农业发展方式，建立生态补偿机制，调整水资源保护与需求之间的矛盾。

3.3.2 解决水沙时空冲突、水患灾害多发的难题

黄河流域面临的最大风险依然是洪涝灾害风险。流域上游的宁夏、内蒙古河段河道淤积，形成新的地上悬河的风险加大；中游地区洪水发生的几率仍然不小；下游地区的悬河仍然是重大隐患。治理黄河，难在治沙。流域内黄土高原水土流失严重，使得水少沙多、水沙异源成为了黄河流域的基本属性。水沙之间关系不协调，在给生态修复造成困难的同时也给滩区的经济发展带来了阻碍。因此，黄河流域保护立法要注重从水沙调控体系、防控规划建设以及调控机制的优化完善等多个方面进行统一协调，做好顶层设计。具体的管理制度可以通过法律规定，或以法律授权的方式赋予行政法规或者部门规章进行细化。

3.3.3 解决水文化发展困境、法律保护不够的难题

习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上指出，要高度重视黄河沿岸传统文化的保护与传承工作。黄河流域有着悠久的历史文化。从地理分布上看，黄河文化涵盖了陇右文化、河套文化、泾渭文化、三晋文化等一系列的传统文化。[13]黄河文化因水而生，因水与人之间的和谐互动而繁荣发展。但当下文化保护中却存在着包括文化内涵界定不清楚、保护对象和范围不明确以及文化保护机制不全面的问题。结合现有的法治保障情况来看，针对自然和文化遗产整体保护的综合性法律和行政法规仍需要逐步完善。[14]在黄河流域生态保护立法时，应该明确黄河水文化的涵盖范围，对应该进行法律保护的内容进行清晰界定，阐明保护主体的责任，构建协调统一的黄河文化管理机构，提高公众参与度[15]，坚持时空统一、区域联动，推动黄河文化的发展繁荣。

3.3.4 解决流域水生态环境脆弱、生态修复困难的难题

良好的流域生态是黄河流域实现高质量发展的根基。黄河流域生态系统本来就脆弱、不稳定，而且随着人们活动的扩大使得这一问题更加严重。如今黄河干流过度水利人工化，下游支流则面临着断流的风险，黄河沿岸各支流的纵向层面上的联通性受到了破坏，自然生态岸线及重要湿地持续减少[16]。同时黄河流域的上中下游面临的生态问题又各具特殊性，上游地区最主要的问题是高原地区涵养水源的天然草场遭受到了破坏，导致水源地涵水能力不断下降；中游地区尤其黄土高原地区水土流失的问题十分突出，生态系统环境十分脆弱；下游地区主要是水量分配矛盾突出。黄河滩区的经济发展与生态保护之间关系的处理也面临着矛盾与冲突。此外，流域内的部分水源涵养区、河湖缓冲带等重要生态空间也面临着包括流域资源过度开发导致的河湖生物多样性减少以及河湖的自我净化能力受到损害的问题[17]。应提高站位，从整体角度出发，对黄河流域的生态系统进行修复，做好流域保护治理的顶层设计与规划，从而逐步实现对黄河流域全流域生态系统的协同保护、系统修复以及全面治理。宣传以往的治理经验以及其他流域治理技术，并将其融入黄河流域生态保护的立法之中。

3.4 机制建构

黄河流域作为一个生态系统，其监督管理机制以及法律保障机制应与传统的河湖管理机制有所区别，应该结合流域自身所具有的特殊性、综合性进行系统的分析、归纳，并在黄河流域生态立法中将其用法律的形式固定下来。

3.4.1 创立协调合作的流域监管机制

当下在国家治理领域比较通用的是构建统一监管和分工负责相结合的治理机制。实践证明这种机制是有效的。但是黄河流域作为一个集自然、社会、生态为一体的流域系统，无法实行统一的流域监管模式。可以参考《生物安全法》中创设的“国家生物安全工作协调机制”的模式，或者借鉴《长江保护法》中设立的流域协调工作机制的经验，探索设立跨部门的管理—协调机制。[18]设立“黄河流域生态保护协调管理机制”，具体可以由国务院相关部门，如发改委、生态环境保护部以及自然资源、农业农村、交通运输、应急管理等部门派出专门人员组成黄河流域协同管理机构，针对流域内管理的重大方针政策的制定以及流域管理工作的实施情况进行监督与管理，将协调机构的主要负责部门放在水利部，从而实现黄河流域综合全面系统的保护与治理。

3.4.2 构建协同配合法律保障机制

同监管机制类似，基于流域自身的特点考量，黄河流域保护立法是专门的针对黄河流域适用的立法，其法律保障机制的构建要体现出整体性、综合性以及协同性的特点。在具体立法中，应从以下几个角度入手：一是要聚焦山水林田湖草沙一体化生态保护制度的构建，统筹考虑流域的生态环境的承载能力。二是要对流域内已有的水土保持、水生态环境的保护与治理的监管机制进行整合完善。三是要加大流域内各个行政区划之间的地方立法合作，探索完善流域管理的协同立法机制。将这些内容用法律的形式予以确定，并将其纳入黄河流域生态保护的法律文件之中，完善黄河流域生态保护治理监管机制。

4 结语

黄河流域高质量发展，需要强有力的法治来保驾护航。针对我国当下黄河流域生态保护立法存在的问题，要转变传统的立法模式，将整体性、系统性的理念贯彻进流域的法律保障之中，用法治逻辑、法治思维来实现黄河流域生态环境保护与地区经济发展之间的平衡。当然，仅从宏观层面进行研究是不够的，有关黄河流域生态保护立法的具体理论还需要继续深入阐释，制定出一部综合性的法律还需要做很多工作。因此，需要学者们对包括黄河流域生态保护立法的事权配置、框架结构进行进一步深入研究，以期对黄河流域生态保护立法有所助益。