设区的市地方立法权限范围探究

徐德刚， 陈顺龙

(湖南科技大学 法学与公共管理学院， 湖南 湘潭 411100)

《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第七十二条规定设区的市立法权限范围限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三大事项，但由于其中的城乡建设与管理内涵及外延不明确以及对“等”字理解不同，在实践中设区的市在立法过程中对立法事项存在窄、中、宽的立法现象[1]。此外，一些地方存在消极立法和过度立法的现象。为消解消极立法和过度立法的两极分化问题，应当尽快明晰设区的市立法权限范围。

一、设区的市立法权限范围的现有规定和学界讨论

《立法法》修改规定扩大至所有设区的市拥有立法权以来，学者们关于设区的市立法权限范围问题一直争议不断，至今仍不清晰。本文拟根据相关立法、规范性文件的表述，在学界讨论的基础上，明晰立法权限范围。

(一)立法权限范围的现有规定

《立法法》关于设区的市立法权限范围大小及其表述方式，在经历四次各不相同的表述之后，最终才确定为如今的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项”，意见分歧之大可见一斑。《立法法》修改之初，立法者对于是否使用“城乡建设与管理”这一词以及其基本内涵和外延没有统一意见，从草案的修改过程来看更是几度改弦更张。《立法法(草案)》一次审议稿表述的是设区的市有权对“城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面”的事项制定地方性法规。此时，“城市建设与环境保护”是“城市管理”的下位概念，即城市管理包含以上两项事务。但在二次审议稿中，设区的市制定地方性法规的范围表述为“城市建设、城市管理与环境保护等方面的事项”，“城市管理”却与“城市建设”“环境保护”成为并列关系。最后草案提交全国人大审议时，表述再次转变为设区的市制定地方性法规限于“城市建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。可见立法者对“城乡建设与管理”含义之纠结以及“限权”与“赋权”平衡点的难以把握。最后通过的《立法法》将“城市”修改为“城乡”，“市容卫生”则不再出现于法律文本之中。

(二)学界对地方立法权限范围的讨论

《立法法》第七十二条虽然对设区的市立法权限范围予以了限定，但如何解释“三大事项”及“等”是“等内等”还是“等外等”，学界有不同的看法。在三大事项中，环境保护和历史文化保护由于上位法《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国历史文化保护法》《中华人民共和国非物质文化遗产法》规定清晰，学界和实践中对其争议较小，争议主要集中在以下两点：

第一，关于“城乡建设与管理”的基本内涵及外延。有学者从“管理”一词着手，借用《城市管理学》中的解释，认为“城市管理”与“城市建设”“环境保护”是并列关系，故只能对城市管理的含义做狭义的理解，因此城乡建设与管理包含以下事项：一是城乡规划领域的事务；二是房地产领域事务的建设与管理；三是涉及基础设施领域的事务[2]。有学者通过“赋权目的”进行解释，认为对《鹤壁市循环经济生态城市建设条例》《威海市居民养老服务保障条例》等直观感觉并非城乡建设与管理应有之内容，却的确属于地方发展治理过程中的内容，在综合考量城乡管理需求的基础上，结合城乡建设与管理的内容，遵循法制统一原则和坚持不抵触上位法的底线，做一定的扩大解释是适应发展的必然选择[3]。有学者认为，对法律概念应该进行文义解释，即分析法律规定之字面含义，而不应随意做扩大解释[4]。李小萍认为城乡建设与管理除囊括城乡规划和基础设施建设与管理领域方面的事务之外，市政管理还应包括城乡公共事业、公共设施和公共事务管理等公益性事务[5]。另外，还有学者将与经济发展和民生相关的事业也归于城乡建设与管理的含义之中，例如投资管理、社会福利、区域产业促进、就业等方面的事务。

第二，“等”的理解问题。“等”字在《现代汉语词典》中的解释为表示列举未尽，或用于列举煞尾，从而导致学界有“等内等”和“等外等”两种观点。“等”的解释将直接决定设区的市立法权限范围的大小。大多数学者认为应严格解释“等”字，理解为“等内等”[6]，对设区的市立法权限范围仅限定在《立法法》规定的三项事务，目前在学术界和理论界该观点是主流观点。“等外等”则是少数观点，该观点认为，设区的市立法权限不应困于这三大事项的牢笼之中，更不应只是对三大事项的具体细化，而应灵活看待，在必要的时候甚至可以超越。苗连营认为倘若严格解释为“等内等”，那么设区的市地方立法将是苍白无力的。因此从发展的眼光来看,对“等方面的事项”不应该做“一刀切”的解释,在解读其含义时应侧重于“等外等”，以保证设区的市享有足够大的立法空间[7]。有学者认为“等”外不可立法是犯了对《立法法》相关条款理解的望文生义错误，放大了赋予设区的市过大立法权限的危害，对“限权”目的产生了误解[8]。质言之，法律具有一定的滞后性，正如乔晓阳所表达的观点，“等”字的规定是立法者考虑到法律的滞后性，为应对社会发展变化和各地区的实际发展状况，而为将来扩大地方立法权限范围所留下的制度空间。此外，乔晓阳在论及立法权限时，明确指出地方立法权限范围是比较广泛、能够满足地方立法需要的，地方立法是完全足够发挥作用的[9]。

二、设区的市立法权限范围现有规定实施中的问题

自《立法法》对立法机关进行扩容之后，地方立法获得了极大的发展。2020年，设区的市制定地方性法规563件，这些法规对中央来说是一个有益补充和完善，也确实能够解决本地发展中的难题。但是随着地方经济的不断发展，出现了许多立法难以预料的情况，导致实施过程中产生了以下不足：

(一)范围过窄，立法需求不能得到有效满足

《立法法》“一放一收”，一方面扩大到全部设区的市都有一定的立法权，一方面将立法权限范围局限于三大事项，之前较大的市排除式权限转变为列举式权限。由于极大限缩了立法范围，不少学者对立法权限是否能实现“适应地方的实际需要”的目的持怀疑态度。有学者认为这一限制使立法空间极大缩小，损害了地方立法的实效性[10]。有学者通过实证研究分析发现，对地方性法规调整的事项，采用类型化方法分为城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护、政权和法治建设、资源管理、行政管理、社会管理与经济管理8种。其中，城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护、社会管理和经济管理等5个方面的立法需求在城镇化率不断提高的过程中不断增加，社会经济较发达的地区，其在这5个方面的立法需求更高[11]。在经济社会快速发展的今天，“三大事项”已经不能包含很多新出现的问题了，例如养老、医疗等比较突出又亟须解决的问题。因此，有学者就指出由于《立法法》第七十二条规定的限制，立法主体担忧属于越权立法而将本应及时立法的事项放弃立法，进而导致近一半的立法需求不能通过自行立法得到满足。放权目的是充分发挥地方立法的地方性、自主性和创新性等优势，进而满足设区的市的实际需要。显然，《立法法》现有规定导致地方立法需求并未得到满足。

(二)不利于地方特色的体现

没有地方特色，地方立法就失去了其存在的价值[12]220。地方特色通常表现为“人无我有”或者其他地区没有规定而该地区规定了，又或者比其他地区规定得更加具有针对性、可执行性。现有规定的“三大事项”在很多层面拥有相当多的共性，尤其是在城乡建设与管理方面，一些相对落后的城市如今面临的困境，发达城市曾经经历过，因此，相对落后的城市在很多方面可以借鉴发达城市的先进做法，用制定规范性文件或制定政府规章的方式进行规制即可，而无须制定地方性法规。否则，会产生重复立法和抄袭立法的现象，并且不符合本地实际情况和具体需要。有学者通过统计，发现在条文内容上，地方性法规有1/3是不必要的，1/3是可有可无的，1/3是确实有必要立的；一些执行类法规中，确实立足于本地区实际情况、实际需要和带有地方特色的规定仅有几条[13]。显然，规定的“三大事项”束缚了立法机关的手脚，浪费了有限的立法资源，同时难以满足立法需要和体现地方特色。

(三)法律文本规定不清晰

语言是具有模糊性的，而法律要求具有明确性，可以给予合理的预期，以明示何种行为可为、何种行为不当为。为实现这一目的，需对法律进行解释。目前关于城乡建设与管理的内涵和外延包含哪些内容仍不明确，“等”要怎么理解的问题仍存争议。对上述问题，至今都没有给出正式的解释，各地立法机关都在“摸着石头过河”。有些立法机关先行制定的地方性法规获得了省级人大常委会的批准得以实施，如《福州市公共场所控制吸烟条例》。而有些则被认为存在突破上位法的问题，其合法性遭到质疑，如2010年青岛市人大常委会制定了《青岛市旅游条例》，而《中华人民共和国旅游法》是2013年全国人大常委会才颁布实施的，前者在制定出台时不存在上位法依据，在宪法中也找不到明显的依据，这就导致有限的立法资源得不到有效的利用。加之中央担忧地方“一放就乱”“一统就死”，因此对立法权限范围的核心问题至今没有给予明确意见。究其原因，主要是为了维护国家法制统一以防出现立法“大跃进”，以及对地方立法能力的担忧[14]，由此造成法律文本规定不清晰，立法实践不稳定，不时出现越权立法、抵触上位法和违背法制统一的现象。因此，面对问题应准确回应矛盾，主动求变而非被动应变。

(四)重大改革于法有据难以实现

党的十八届四中全会决定指出，实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。在此背景之下，若仍严格遵守“三大事项”的规定，在没有特别授权时，只能就“三大事项”制定地方性法规，那么十八届四中全会的精神将难以落实。设区的市立法在我国立法体制中属于“神经末梢”，是联系群众、反映群众心声和执行上级机关命令指示的重要纽带，发挥着承上启下的枢纽作用。其对上贯彻执行中央和省的法律法规，对下根据本地区实际制定更有针对性的地方性法规，是实现法治现代化的“最后一公里”。但目前亟需改革的养老、卫生、社会福利与保障、医疗、教育等领域，却并不包含于《立法法》“三大事项”中，难以获得相应的制度保障，地方难以根据需要自主展开立法。由此带来的后果是，各地在医疗、养老、教育、卫生等领域只能通过制定规范性文件的方式来予以规制，而规范性文件(红头文件)制定主体不一、立法水平较低、制定程序简单且内容随意性大等问题易导致立法质量无保障。中央赋予设区的市立法权主要是希望通过制定地方性法规走上地方治理法治化的轨道，如此下去此目的也将落空。

三、完善设区的市立法权限范围的对策

针对《立法法》现有规定导致的困境，即为应对立法需求激增但立法权有限的尴尬局面，亟需对立法权限范围的规定予以完善，探索满足地方立法需要与放开地方立法权之间的平衡点。本文针对《立法法》第七十二条提出以下建议：

(一)完善“三大事项”的限制规定

近年来，中央多次提出要给予地方尽可能多的自由裁量权，以更大程度地发挥地方的主动性，支持地方创造性地开展工作。在全面深化改革和经济转型的关键时期，亟需打破不合理的旧的秩序和制度，建立一整套新的适应当下发展的制度体系。每一种制度对现实社会的适应总有不尽如人意之处，因此，必须随着社会的发展而不断与时俱进，以保持制度本身强大的生命力。经济社会发展迅速的今天，制定促进经济发展的地方性法规是设区的市立法权限范围应有之内容；加强社会保障制度的完善和落实也是值得提倡和鼓励的。例如，泰州市人大常委会此前创制的《泰州市公共信用信息条例》，明显不属于《立法法》限定的立法事项，但从立法目的和内容来看却具有相当的必要性和积极意义。当全国和省内存在立法空白时，此法规的及时制定可以为规范公共信用信息的归集、披露、应用和监管活动提供指导作用，将社会公共信用的管理纳入法治轨道，这也是对中央重大改革于法有据精神的贯彻落实。再者，当中央在信用信息领域未颁布统一法律，而信用管理又亟需一套制度体系来保障的时候，地方立法可以发挥试金石作用，为以后在全国制定良好的高质量信息立法积累经验、提供参考。基于此，《立法法》现有规定在某种程度上已经阻碍了地方立法进程，不利于地方立法为地方发展提供法治保障。因此，全国人大常委会需总结经验，针对现有问题制定对策，完善对“三大事项”的限制规定，扩大设区的市立法权限范围，应包括社会管理、经济管理、民生保障等方面的事务，并且可尝试将列举式权限修改为排除式权限。除《立法法》第八条规定的法律保留事项，其他事项可以根据本地实际情况和立法需求制定地方性法规，将设区的市立法权限范围予以扩大，以满足日益增长的立法需求。

(二)对“等”作扩大解释

立法本身具有天然的滞后性，因此在立法过程中普遍使用兜底条款“等”字，给日后出现的新情况留下解释余地。面对这些法律条款，要及时给予正式解释，明确其内涵及外延，不宜将“等”解释为“等内等”。在实践中，目前“等”外立法数量已经超过“等”内立法数量了，质言之，“等”外不可立法是不现实的，没有实际意义。制度是人类行为的结果，而非设计的产物，因此应当尽快肯定“等”外是可以立法的。值得注意的是，我国在立法实践中频繁用到“等”字，在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)等许多法律法规中都出现了“等”，在对其进行解释的时候，理论界与实务界大都采取扩大解释的原则。学者们普遍认为法律不可能对所有的事项进行一一列举，而只是列举具有显著特征的类型化事项。因此本文认为，在对《立法法》第七十二条“等”进行解释的时候，也应借鉴《刑法》《民法典》的解释，解释为“等外等”，对具有相似特征的事项制定地方性法规。在对地方立法权限范围进行解释的时候，不能一遇到模糊性条款就进行限制解释“一刀切”，而应当给予地方立法一定的探索空间。设区的市通过创制性立法、先行性立法，结合本地区实际情况突显地方特色，提高立法针对性，对设区的市而言是从形式法治迈向实质法治的一个重大机遇。当然，“等”外立法的同时不能突破底线，即有损公民权利和破坏法制统一，如此方能实现“放权”与“收权”之间的大致平衡，既能满足地方需要又能维护法制统一。

(三)尝试赋予设区的市专属立法权

《立法法》规定应根据本地实际情况和具体需要制定地方性法规，地方不仅仅是行政区划意义上的地方，其地方性更体现于区别其他地区的“地方性知识”，即地方特色。地方特色是地方立法应反映出的与本地区政治、经济、文化、风俗等多个方面的实际情况相适应的特点。地方性立法应具有较强的针对性，有利于解决本地实际问题。风俗习惯不仅是一种生活方式，更是民众普遍认可并反复实践的民间规范，已经成为了一种秩序。立法是为了确立一种秩序，而“贯彻落实最好的法律，正是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定”[15]3。习惯法是最有生命力的，其地位超过其他任何法律。而在民族风俗习惯形成与发展过程中生态环境、社会和文化个体具有重要作用，并且任何一种民俗所展示的情节都离不开三者的互动[16]。因此，地方立法通过吸收有利于良好规则秩序形成的民间规范，用法律手段进一步调控生态环境、社会与文化个体之间的关系，调适出适合当下发展的风俗习惯，其法律的实施效果会更好。民间规范并不属于现有规定的立法权限范围，但其在制定地方性法规中具有举足轻重的作用，有必要赋予设区的市在民间规范相关方面的专属立法权。这方面事项中央不适宜进行规定，只能做宏观调控。对于设区的市是否存在专属事项，虽然《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方组织法》没有直接依据，但从治理实践经验来看，确实存在某些事项中央不会进行规定而由地方政府根据本地实际自行规定的情况。如，某一个市的社会秩序维护、环境保护、社会福利保障问题等，不宜由中央做全国性规定。

(四)逐步构建省级人大常委会的备案审查权

在地方立法权限范围扩张之后，如何保证立法质量呢？《立法法》规定设区的市地方性法规要报省级人大常委会进行合法性批准。这种监督方式为事前监督，不仅会增加省级人大常委会的工作负担，还会妨碍立法的及时出台，有损立法的实效性。因此，要有效应对设区的市立法权限范围的扩充，必须对其监督体制机制进行改进。其中的难点问题是，如何在充分发挥设区市立法的主动性、及时性的同时，达到对其有效监督之目的。本文认为，可以尝试引入“提前介入”制度，即设区的市确定立法项目时，省级人大常委会根据该地区的经济社会发展水平、改革与发展实践需求、历史文化与社会风俗、突出的社会矛盾和问题等方面因素综合考虑，充分论证其合法性、合理性和可行性[17]。其次，在起草立法时省级人大常委会派出相关专家全程参与，指导立法起草工作。最后，在立法实施后由第三方对其效果进行评估，保证做到事前、事中、事后全过程监督，即对整个立法全过程进行监督。当然，全过程监督也应有所侧重，主要侧重于确定立法项目和立法起草过程中的监督，加大此阶段监督力度，能够于第一时间发现问题，进而将“问题扼杀在摇篮里”，有助于在提升立法质量的同时减轻省级人大常委会的工作压力。在此基础上，探索将省级人大常委会对设区的市法规的批准审查权转换为备案审查权[18]。同时，为与中央保持一致，赋予省级人民政府、省高级人民法院、省检察院、省军分区和各设区的市人大常委会认为地方性法规与上位法存在冲突或相违背的，可以向省级人大常委会提出审查要求的权限；其他国家机关、社会团体、企事业组织以及公民可以提出审查建议权限。如此，设区的市将不再只有“半个立法权”，还体现了上级对下级行使权力的尊重。然后，要进一步构建审查机制体制，进行“行权控制”而非“权限控制”，此举一方面留出了一定的空间以满足地方实践创新的需要，另一方面也能在法制统一原则下确保立法权的有效行使。

四、结语

地方治理法治化仍处于摸索阶段，因此须在实践中逐步建立相应的制度规范，对设区的市立法权限范围应有一个统一且完整的判定标准。当前，现有规定导致设区的市立法需求难以满足，亟需对现有规定进行完善或作出相应的立法解释，只有这样，地方立法机关方能准确把握立法尺度，不困于“三大事项”权限控制，在经济、教育、文化、公安、消防、体育、社会保障和城乡建设等方面根据本地区的实际进行有特色的创制性规定，在有限的立法权限范围内充分履行立法使命。设区的市立法权限范围扩大后，加强对设区的市立法权行使的监督是应有之内容，要逐步建立审查制度，进行“行权控制”。如此，设区的市立法的主观能动性和创造性将能在更大程度得以发挥，不仅可以为地方治理法治化积累经验，还可以为中央立法积累更多的制度实践经验。