非羁押强制措施适用之完善路径——以“少捕慎诉慎押”政策为视角

吴国炀

（中国人民公安大学，北京 100038）

去年4 月份，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入2021 年工作要点。[1]这表明，相较于之前更多的作为一种司法理念，紧随认罪认罚从宽制度之后“少捕慎诉慎押”已上升为了党和国家所确立的另一项刑事司法政策。其中释放出的司法信号可解读为随着社会新型问题的出现而带来的犯罪结构深刻变化，政府有义务在国家刑事治理场域中制定或进一步细化相关政策或准则，在倡导积极刑法的趋势下平衡好立法扩张与司法限缩之关系，以此满足法治谦抑性精神内涵，推进全面依法治国进程。

一、少捕慎诉慎押政策的内涵解读

（一）少捕慎诉慎押与宽严相济刑事政策之关系分析

少捕慎诉慎押作为我国刑事诉讼流程中一项新的刑事司法政策，是对党和国家长期以来所坚持的惩办与宽大相结合、讲究策略区别对待等原则的把握、传承和发展。简单来说，其是指结合实际情况能不逮捕的则不逮捕、能不起诉的则不起诉、能不羁押的则不采取羁押措施。而宽严相济之“宽”与“严”，指宽大、宽缓与严肃、严厉，前者主要体现为非犯罪化、非司法化和轻型化三个层面，后者包括了法律对犯罪必须快速正确做出回应和对特定类型犯罪判处更加严厉的刑罚。宽严相济之“济”,则蕴含着配合、补充和协调统一之意,即协调运用宽缓刑事政策与严厉刑事政策,以实现两者相互结合、相互协调。[2]

从理论层面来说，作为上位概念的宽严相济刑事司法政策是少捕慎诉慎押的基本遵循，也指导了司法机关做出是否逮捕、起诉与羁押的决定。毋庸讳言，少捕慎诉慎押并非指盲目的一概不捕、不诉、不押，而是强调依法依规做出逮捕、起诉和羁押的司法行为。其更多的是要采取一种疑罪从无的观念，凡是可以不捕不诉的，要敢于不捕不诉。[3]对于严重危害社会安全和国家安全的案件，则要做到从重从快打击，从严起诉与采取羁押强制措施。可以看出，这种以“宽”“严”不同的标准对各类违法犯罪进行区别处罚与宽严相济的政策内涵是一脉相承的。

（二）少捕慎诉慎押的历史渊源和出台契机

少捕慎诉慎押中对犯罪嫌疑人“宽严”区别对待，根据的是罪质之轻重、社会危害性之大小，还考虑是否认罪认罚等政策性因素，从这种司法衡量中可以把握出我国自古以来对“慎刑”理念的秉承和重视。在我国古代，无论是深受儒家思想浸润的司法官员，还是视司法为王朝统治重要力量的君主，都非常重视法律领域“刑罚得中”的实现。[4]在“君权神授”等封建思想影响下所产生的“刑罚得中”与承载人权保障理念的“少捕慎诉慎押”旨趣有所差异，但两者都强调对犯罪人自由、财产等进行剥夺时的适当性和公正性。此外，儒家的“慎刑”主张，不仅有谨慎判刑的意思，还有减省刑罚的意思。[5]其延伸出来的“宽法慎刑”等主张中，蕴含了轻刑化的价值倾向和法治谦抑精神。如此看来，作为历史渊源的“慎刑”与现今作为以规制司法权来缓冲轻罪立法扩张之政策产物的 “少捕慎诉慎押”存在着某种跨越时空意义上的共鸣。

任何一项政策的产生都有其时代的必然性。2014 年，党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出要推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。[6]“以审判为中心”的诉讼制度改革本质目标在于庭审实质化，其要求在侦查阶段开始就以审判的标准为中心，对各项刑事强制措施的实施进行必要性评估审查，防止案件“带病”进入案件裁判环节。随着改革的深入，为了进一步探索宽严相济刑事司法政策具体化落实，2018 年新修改的刑事诉讼法系统地规定了认罪认罚从宽制度，推动非羁押强制措施的完善和适用。在社会加速转型的国内大环境下，刑事犯罪发生结构性变化，重罪案件比例逐年下降而轻罪案件比例快速增加。根据2020 年最高人民检察院工作报告,重罪案件从1999 年占比19.6%下降至2019 年的2.7%，而判处三年有期徒刑以下刑罚的人数占比从1999 年的54.6%上升至78.7%。[7]此种情况下，限制逮捕与羁押的适用便成为形势所需，因而也使得少捕慎诉慎押开始逐步被确立为一项刑事司法政策。

二、当前非羁押强制措施之适用困境

2021 年1 月至9 月，我国刑事诉讼中审前羁押率为49.8%，同比减少2.4 个百分点。[8]从数据上看，我国当前审前羁押率似乎有所下降，但考虑到犯罪圈扩大而带来轻罪案件增加这一实体因素的影响，我国审前羁押率并未实质上明显降低。除了审前羁押率降低的“泡沫化”，司法实践中还存在程序衔接不畅、诉讼参与人的刑事诉讼权利无法得到较好保障等问题，这些都影响了非羁押强制措施在诉讼流程中的进一步适用。具体可以从以下几个方面进行考量：

（一）过度依赖逮捕羁押

在我国实行的“捕押合一”的模式下，犯罪嫌疑人只要被批准逮捕便意味着必然承担被羁押的法律后果。长期以来，我国传统“有罪推定”的司法理念贯穿于刑事诉讼整个流程中。这与我国强职权主义模式的司法渊源有关，带着强烈行政色彩的司法机关总是倾向于采取更严厉的强制措施来震慑和预防犯罪，以彰显其惩恶扬善的价值追求。

首先，逮捕适用条件中的“社会危害性”规定较为模糊，司法机关为防止不确定性可能带来的危害后果以及考虑到逮捕指标的因素，往往在可捕可不捕时选择“一捕了之”。在保守理念的作用下，只有那些完全不具有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，才有可能会被采取非羁押性强制措施。[9]其次，当前我国司法机关的办案模式还未完全脱离“口供中心主义”，公安机关通常认为对犯罪嫌疑人予以逮捕有利于借助特殊环境取得其供述，从而提高办案成效与降低司法成本。最后，羁押强制措施的采取可以使得刑事诉讼风险保持在可控范围内也是当前过度依赖逮捕羁押的重要因素之一。一方面，犯罪嫌疑人被取保候审或监视居住后，可能出现逃匿、销毁证据和打击报复举报人等情况。另一方面，可能引发被害方因诉求得不到满足，而闹访、缠访，招致社会舆论压力的风险。[10]迫于各方面压力，司法机关对某些符合办理非羁押手续的案件也常常做出逮捕决定，以此规避采取非羁押强制措施可能带来的诉讼风险增加。在各种因素的综合作用下，司法机关逐渐形成了这种重打击轻保护、重实体轻程序的办案惯性，催生了“以羁押为常态、非羁押为例外”的执法误区，也使得少捕慎诉慎押政策的进一步贯彻落实受阻。

（二）监视居住与取保候审制度设计不完善

就监视居住而言，其对公民人身自由干预程度更高，是羁押与取保候审之间的一种过渡性措施。监视方式影响监视效果，虽然制度上对执行监视可以采取的方法进行了梳理，但却未对哪种情形具体适用哪种方法作出规定。对于指定居所的监视居住，刑诉法上也对没有作出正面规定，使得公安机关对指定居所的选取无统一的标准可以遵循。此外，由于制度保障不足，需要耗费大量人力和财力的监视居住也存在被普遍虚置的情况。[11]

就取保候审而言，虽然国家最新有关规定增加了保证金的管理方式和管理单位，但被追诉者的保证方式仍仅限于保证人与保证金两种方式，保证方式规定的范围较为狭小，若被追诉者经济水平极低或者无可用社会关系，其便面临适用人身干预程度更高的监视居住，有违强制措施应遵循的比例原则，从某种意义来说这是一种司法不公的体现。同时，对被取保候审人的监督手段有限，仅规定了公安机关执行取保候审时的一些程序性事项及相对人违反禁止性规定时应承担的责任，无法达到对“脱保”现象的根本性预防。

由于拘传只适用于案件侦查阶段初期，不涉及羁押问题且无羁押替代性的功能，因此本文所指非羁押强制措施重点关注监视居住与取保候审。将两者结合起来看，现代法治国家在对抗性司法转向协商性司法的过程中要求扩大两者的适用，而我国在制度上并未将采取非羁押强制措施的一般性原则予以立法确认。同时，公安机关采取监视居住与取保候审时，需要经过繁杂的审批流程，在具体实施的期限划分等方面仍没有相应制度进行细化落实。制度设计上的缺陷使得采取非羁押强制措施可能反过来阻碍了刑事诉讼的顺利进行，造成司法资源的占用和浪费，从而影响其进一步的适用。

（三）缺乏监督制约与协作配合

在刑事强制措施体系内部，只有逮捕措施以外，公安机关在采取其他强制措施包括非羁押强制措施时不需要获得检察机关的批准和授权，呈现出了“行政化”和“封闭化”的工作特征。从性质上看，非羁押强制措施的权利属性不明显,也不全面,它更多的是办案机关的一种自由裁量的权力,而非被追诉人的权利。[12]没有受到程序上监督的自主裁量权使得公安机关在采取非羁押强制措施时具有明显主观性，其适用的合法性和科学性易引发多方质疑。此外，虽然刑事诉讼法规定了检察机关对公安机关执行监视居住和取保候审的过程进行监督的制度，但在实践中囿于办案资源有限以及没有具体条文对监督方式和环节提供参考，往往导致这种监督流于形式。

除了检查监督制约，当事人与辩护律师的诉讼权利得不到重视也进一步弱化了诉讼参与主体的监督职能。实践中，公安机关在办案过程中往往对当事人的申辩权没有给予充分保障，仅仅履行了结果告知义务，辩护律师的阅卷权、会见权和调查取证等权利常常因“可能涉嫌妨碍侦查”而被虚置。司法救济体系的缺失使得被追诉人的角色定位更多的是一种“被管理者”而不是“参与者”，这显然与司法公平、透明等精神相悖。

而在协作配合方面，欧美一些法治现代化程度较高的国家，监视居住与取保候审执行上通常采取的是执法机关主导，社区矫正机构或其他公益部门协作的方式，这样能够有效缓和犯罪人对抗司法的抵触心理。而我国实践中监视居住与取保候审通常只由公安机关进行执行，执行场所、设备装置等都由公安机关统一安排。在协作配合方面的缺失，加重了公安机关人力、物力和财力等资源方面的负担，也难以获得与司法资源投入相匹配的司法价值产出，对非羁押强制措施扩大其适用造成了一定负面影响。

三、适用路径之完善

从一种司法理念转化为一项刑事司法政策，少捕慎诉慎押所追求之价值目标经历了一个嬗变的过程。从原先具有浓厚单核色彩的“节约司法资源、提高办案质效、保障诉讼当事人合法权利”，逐渐加入了 “有利于犯罪嫌疑人重新回归社会和接受教育改造、削减社会不和谐因素、推动司法程序和制度的多维化改造”等价值共识。在这种政策背景之下，刑事强制措施内部特别是非羁押强制措施需要在各方面作出适应性调整，完善符合政策出发点的适用路径，推进国家司法治理改革行稳致远。

（一）建立“以非羁押为常态，羁押为例外”的刑事强制措施适用原则

1.加强逮捕社会危险性审查，降低审前羁押率。社会危险性条件是评判对犯罪嫌疑人是否采取逮捕措施的核心要件，我国长期以来审前羁押率过高的重要原因在于司法机关对社会危险性条件的把握较为模糊，主观性较强。为了贯彻落实“少捕慎诉慎押”政策，一方面应在刑事诉讼法上进一步细化适用逮捕的社会危险性情形，另一方面可以借鉴欧美法治国家建立社会危险性量化评估机制。具体来说，整个评估系统由诸多个评估项目组成，如犯罪类型、犯罪情节、犯罪主观状态、前科记录、犯罪人年龄、家庭情况、预期刑罚等。[13]再综合起来对各个项目进行打分并划定等级，对于在多少分值以下的考虑逮捕，而达到多少分值以上的则原则上不予逮捕，对于原则外的则在立法上明确特殊情况，使整个评估系统更具灵活性。通过建立评估机制来综合考量犯罪嫌疑人羁押必要性，既提高了司法效率和司法公信力，又有利于从程序上对审查权的行使形成制约，从而在宽严相济的前提下实效性降低审前羁押率。从长远来看，社会危险性量化评估的工作应由一个专业的、统一的、中立的第三方机构来进行，并将评估的结果汇总反馈到负责批准逮捕的检察机关。这种做法可以避免由批准逮捕的机关自我进行是否达到逮捕标准的社会危险性评估，使审查评估的结果更具客观性和科学性，也符合正当程序的原则要求。

2.转变执法理念、明确刑事强制措施内部功能定位。在“宁枉勿纵”等传统思想的影响下，长期以来“有罪推定”的执法理念在司法人员的心中深深扎根，使得刑事强制措施的内部功能定位存在诸多误区。除了惩罚功能，有的办案人员抱着将犯罪嫌疑人“先行羁押、再予折抵”，认为羁押可以折抵刑期，造成了刑罚预支功能在羁押方面的误用。[14]而刑事强制措施的根本目的是保证刑事诉讼活动顺利进行，不应该具有惩罚或刑罚预支的功能。为了进一步推动“少捕慎诉慎押”落地生效，司法人员应秉持“无罪推定”的理念，摆脱以往“够罪即捕”的办案惯性，把握宽严相济的政策内涵，充分认识到人权保障在依法治国中的重要地位。无罪推定是法治现代化国家所一致推行和认可的原则，也为我国刑事诉讼法和其他国际公约、条约所确认。这一原则要求司法人员在审判机关宣判被追诉人有罪之前应推定其无此罪行，能不羁押则不羁押，优先适用非羁押强制措施重要措施，做到当宽则宽，从而更好地维护当事人的基本权利。换言之，在现行刑事强制体系内部应按照比例原则确立非羁押强制措施的主体地位，优化内部功能配置，在不影响追诉犯罪的基础上，尽可能采取对人身限制程度较低的强制措施。“少捕慎诉慎押”是新型社会治理模式所需，司法人员要处理好实体正义与程序正义之间的关系，形成新的执法理念，平衡好羁押与非羁押强制措施的功能定位，最大限度地释放司法善意，减少社会对立面，深化溯源治理。

（二）深化非羁押强制措施体系建设

1.推动非羁押强制措施适用诉讼化转型。为了增加非羁押强制措施适用时的透明性与公正性，突破以往封闭化的刑事司法治理模式，有必要对非羁押强制措施的适用进行诉讼化变革，即在单向性刑事诉讼中引入协商性治理因素。司法机关在决定是否适用非羁押强制措施及未决羁押的变更时，可以采用预审法庭的形式，由法院专门设置的预审法官主持，公安机关、检察机关与当事人及辩护律师参与。在预审法庭中控辩双方各自发表自己的意见，并最终由预审法官裁量后宣布采取何种强制措施，及在押人员是否变更为监视居住或取保候审，做到兼听则明。整个过程中，控方应在一定程度内开示相关证据，履行好对被追诉人的权利告知义务，预审法官要充分考虑当事人是否认罪认罚等因素，再作出处理决定。这种程序上多方参与及辩论的运行，一方面有助于推动刑事和解，另一方面也能够提升诉讼效率，同时保障当事人应享有的诉讼权利。

2.完善监视居住与取保候审相关规定。对于取保候审而言，当前法律规定的保证方式过于狭隘和单一。对此，在保证人范围上应当适当加宽，增加单位、法人或者其他团体组织等多种形式，而不能仅限于自然人。现代社会，公民财产布置的方式多种多样，因此保证金制度也应当丰富为财产担保。[15]其具体可以包括屋宅、金银珠宝、股票证券、生产材料、运输工具等多种形式。对于监视居住而言，出于整合节约司法资源的诉讼需求，首先应当统一指定居所的选取标准，可以由公安部或最高人民检察院细化指定居所建设标准，通过展示“指定居所样板间” 为地方司法机关设置指定居所提供可以借鉴的标准。其次还应该增设被监视居住人的权利与义务规定，前者包括被监视居住人可以定期会见家属、律师，在规定时间内出入监视居住场所等，后者包括在指定时间不得离开监视居住场所，将护照、通行证、车辆驾驶证交予执行机关保管等。最后，还应规范执行监视的方式，为了改变以往人对人的贴身监视容易导致变相羁押的后果，可以引进电子监控、视频监控等方式。

此外，为了满足罪责刑相适应和宽严相济等原则，在两者适用时的具体期限上应做进一步的划分，如根据所犯罪行与主观恶性等分段确立适用期限，但最长仍不超过原先刑诉法所规定的期限，以体现宽严相济的政策精神。

3.引进先进技术辅助非羁押强制措施适用。由于当前社会人口流动性较大且基层警力有限，非羁押强制措施适用时往往出于执法成本的考虑而受到较多限制。因此，可以采用电子手环、非羁码、电子监控平台等科学技术手段，加强对适用非羁押强制措施的犯罪嫌疑人的监督管理，在全国各地开展逐步试点工作并探索可供借鉴的实践经验。杭州市检察院联合公安部门共同开发 “非羁码”，通过对被监管对象定时或随机打卡检查、人员轨迹查询等进行全方位监督，实现了对被监管人的必要管控。[16]在互联网技术迅猛发展的时代下，通过各类App 和电子平台投入建设，司法人员对被监管对象的管控能力得到了大大提升，在一定程度上对“脱保”现象实现了较好预防。短期来看，研发此类技术并大范围投入使用需要耗费较大成本。但从长远的角度来看，这不仅有利于整合社区机构等社会力量协助执法，帮助犯罪人重新回归社会，同时能够构建起非羁押工作大格局，在轻罪立法扩张的趋势下提升整个社会的司法治理水平和治理能力。

（三）完善监督制约与内外协作机制

1.建立制裁机制，严把监督关口。这里的制裁机制，指的是当司法人员违反刑事强制措施的期限、变更理由等相关法律规定而应当承担的一种程序上或实体上的法律后果。为了进一步规范及完善非羁押强制措施的适用，当出现司法人员违反规定对应该适用非羁押强制措施的犯罪嫌疑人进行羁押，或对在押人员没有依法变更强制措施等情况时，法律上应该进一步明确不仅要在程序上宣告其司法行为无效，还要从实体上严肃追究其相应的刑事或行政责任。检察机关应建立对公安机关适用非羁押强制措施的绩效考核机制，以人权保障为导向，对不捕不押率进行正向考核。[17]值得强调的是，考核机制应避免过于机械化及偏离质效导向，要结合各地案件实际情况制定，纳入是否认罪认罚等新型指标，设置合理区间使之符合司法实践，最后还应对其进行定期评估和动态化调整。考核机制的重塑可以使得公安机关依法依规大胆适用监视居住与取保候审措施，推动案件审前的繁简分流。同时还应当加强同步监督，落实羁押必要性审查制度，全面收集证明犯罪嫌疑人社会危险性的相关材料，及时提出变更强制措施的建议及相关审查意见，深入开展对监视居住与取保候审具体执行的全方位监督。

2.重视并扩大律师辩护权的实现。刑事诉讼流程中辩护律师的参与程度，在某种层面上展现了当事人的司法权利能否得到充分保障。可以说，被追诉人能否获得及时、有效的法律帮助，直接关系其获得权利救济的可能性大小。[18]当前我国刑事诉讼法赋予了犯罪嫌疑人自被采取强制措施之日起聘请律师的权利，但由于立法与执法上存在的缺陷，使得其在实践中受到种种限制。在我国行政主导的政府体制下，通过直接削弱司法行政权力来追求更高层次的人权保障，势必会带来整个诉讼秩序和流程的重大调整，产生较大改革阻力。而缓和政府与公民之间利益冲突的有效办法便是以增量赋权的方式，在不根本性触及行政利益的前提下，赋予其他当事主体以更多权利，即创造新的利益增量来缓和利益冲突，带动司法更深层次改革。

在这种理念框架下来看，扩大律师辩护权的行使不仅能够更有效维护被追诉人的合法权益，也是符合推动少捕慎诉慎押落地生效之改革需求。因此，在制度上应明确规定，辩护律师在羁押必要性审查过程应该充分享有的案件知情权、阅卷权、会见权等权利。在当事人不服从司法机关作出的羁押决定或面临超期羁押而未变更强制措施等情况时，辩护律师可以协助当事人向有关机关提起申诉，维护其诉讼权利。此外，针对现行值班律师援助制度，应将以往侦查阶段和起诉阶段提供的法律援助整合起来，由同一援助律师负责整个诉讼流程的法律援助，这样可以避免因零碎化的信息供给而造成无法提供系统性的辩护帮助。同时，司法机关还应加大保障法律援助的资金投入，使值班律师获得与其工作事项相匹配的收入和补贴，从而更直接地激发其为被追诉人提供法律援助的积极性。以发展的眼光来看，只有进一步加强控辩双方的平等武装和平等对抗，才能真正构建起以辩护为中心的被追诉人权利保障制度。[19]科学良性的控辩关系也必将推动刑事诉讼中以往仅对“公检法”三者关系的调整规范延伸到“公检法律”四者关系，从而进一步带动我国刑事司法制度以一种中国特色的方式不断完善和进步。

3.强化内部与外部的协作配合。在“少捕慎诉慎押”逐步落地生效的政策背景下，公安机关、检察院和法院要强化各部门间的联动配合，打破部门间的利益壁垒，加大在重大案件中协商沟通和互相支持的合作力度。特别在当前要顺应以审判为中心的诉讼制度改革，推动刑事诉讼中由供到证的取证方式逐步转变为由证到供，结合认罪认罚从宽制度在各个阶段统一好司法尺度和证据标准，将刑事司法模式从以往的“够罪即捕、捕即起诉、一押到底”转变为“宽严相济、少捕、慎押、慎诉”，扩大非羁押强制措施在各个阶段的适用。在外部配合上，检察机关可以协助公安机关探索建立社会公益服务、生态资源修复补偿等社会制度，并由社区矫正机构等承担辅助职能。这一系列配套社会制度的建立可以让罪行较轻、能够适用非羁押强制措施的被追诉人通过签保证书等形式服务于社会公益事业或生态环境建设事业，一方面有助于犯罪人改过自新和接受法制教育，修复被破坏的社会关系，另一方面也有助于深入推进我国谦抑性司法的改革进程。

四、结语

随着全面依法治国的深入推进，少捕慎诉慎押刑事司法政策的出台有其历史必然性，并要求贯彻落实到司法治理的各个环节。为推动这一政策更好落实并出于对保障人权、宽严相济等政策精神的把握，在整个刑事诉讼流程中需要进一步限制羁押性强制措的适用，扩大并完善非羁押强制措施适用。面对当前种种适用困境，司法机关一方面要在执法理念作出转变，确立“以非羁押为常态、羁押为例外”的适用原则，另一方面也要加强制度供给并探索建立更有效的内外监督与协作工作格局，系统化地对非羁押强制措施适用作出深层次变革，以满足少捕慎诉慎押进一步落地生效的政策需求。