民法典视域下期刊电子出版合同的订立

徐咏军，高玉玲

（1.皖南医学院 学报编辑部，安徽 芜湖 241002；2.皖南医学院 人文与管理学院，安徽 芜湖 241002）

电子合同是指当事人之间通过电子信息网络以数据电文形式设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。随着网络时代的发展，利用互联网进行缔约协商订立电子合同已成为合同订立的主流方式［1］。为回应网络时代发展中的新问题，《中华人民共和国民法典》第491条第2款规定了电子合同成立的专门条款［2］(P196)。实践中越来越多的期刊出版社通过网络信息系统、电子邮件等方式与著作权人之间达成电子出版合同，该出版合同虽然没有像图书出版合同一样，采取合同书的书面形式订立，但期刊杂志社与作者之间以电子数据交换、电子邮件等电子形式就投稿、用稿、版权转让等事项进行协商而达成的协议，也是期刊出版合同订立的书面形式之一。民法典第469条第1款规定:“当事人订立合同，可以采取书面形式、口头或者其他形式”［2］(P189)；第3款进一步规定了电子形式订立的合同也属于书面形式，“以电子数据交换、电子邮件等形式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用地数据电文，视为书面形式”［2］（P119-120）。由于电子合同交易地点、交易身份、生效方式的特殊性，期刊出版合同订立过程的长期性、复杂性，准确地界定电子期刊出版合同的成立与生效及订立过程中存在的相关问题，有助于厘清期刊出版中双方的权责关系，规范期刊社依法行使版权和履行出版职责；也有助于对“一稿多投”“重复发表”“撤稿”等行为引起的法律后果进行准确界定，其是网络时代版权保护的重要内容。

一、期刊电子出版合同成立与生效分析

期刊电子出版合同何时成立与生效，关系到期刊社和作者何时受到合同的约束，也与期刊社能否享有版权密切相关。期刊电子出版合同订立较为复杂，经历了期刊社网上约稿（征稿）、作者通过投稿系统投稿、期刊社审稿、期刊录用、作者确认等过程，缔约协商的时间较长。同时，我国著作权法对期刊作品的出版没有订立出版合同的明确要求，导致期刊电子出版合同及其成立生效问题往往被当事人忽视，期刊社把重心放在了可能引发版权纠纷的“版权转让协议”上。然而，期刊作品合同的订立和其他合同一样，需要经过要约和承诺阶段。在期刊电子出版缔约中，双方行为的法律属性通常与期刊社预先在网络中制定的协议和规则具有相关性，而行为属性是判定期刊电子出版合同成立的主要因素。

（一）作者的网络投稿行为：要约or承诺

合同又称协议，是两个以上当事人之间意思表示的合意，合意一经完成，合同即告成立［3］(P48-50)。这种合意的达成，表现为合同订立中的要约和承诺程序。合同的订立过程是当事人的意思表示提出、修正到最终达成一致的过程，即经过要约、反要约（新要约）、承诺的过程，其中要约和承诺通常是大多数合同订立必须经过的程序。在期刊电子合同订立的过程中，期刊社设置投稿系统或邮箱发出要约邀请，邀请符合条件的著作权人发出订立出版合同的要约，期刊社再根据具体情形决定是否予以承诺。要约邀请虽然是一种意思表示行为，但不具有使法律关系发生变动的内心意图，不产生民法上的效果，也没有法律约束力［4］（P53）。在投稿系统中，期刊社通过版权声明向作者提出了订立合同的建议，具有明显的要约邀请性质［5］。作者则根据投稿说明通过系统或邮箱投稿完成电子出版合同的要约，即作者先向期刊社发出订立出版合同的意思表示，随后期刊社确定受要约人和要约的内容，并依据期刊投稿协议的相关规定做出承诺，最后作者表示接收。于是网上投稿成功，作为投稿的要约即生效。

民法典第491条第2款规定了网络环境下电子合同成立的规则，“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立”［2］(P196)。 这种情形在期刊出版中较为少见，主要是针对特定对象的约稿，如期刊社通过电子邮件方式给特定专家提供相关出版服务信息时，合同的内容具体确定，受要约人也特定，符合要约的条件，此时网上投稿信息发布一般认为是要约［6］。即使是针对特定专家的约稿，期刊社也可以不予采用。民法典第491条第2款电子成立合同规则后明确了规定“当事人另有约定的除外”的但书条款［2］(P196)，充分认可了当事人在电子合同成立问题上的私人自治［1］，即期刊社可以通过约定确定自己的意思表示是要约还是承诺行为。这里的约定一般是指期刊社在网络或投稿系统中相关说明及协议中的规定，是著作权人和期刊社缔约过程中的磋商，即使是针对特定专家的约稿，期刊社也可以通过网络明确告知其对特定专家发布约稿信息行为不构成要约，而只是邀约邀请行为。可见，作者投稿行为性质应视具体情形进行分析，不能一概而论。

（二）期刊社的录用行为：新要约or承诺

在没有针对特定对象约稿的情形下，作者投稿的行为是要约，期刊社同意录用的行为是承诺，从期刊社发出录用通知到要约人指定的系统或邮箱时，承诺生效。但如果期刊社的录用通知中载明要交一定数量的版面费，或要求作者对论文需作较大变动的信息时，这类录用通知一般应为新要约（反要约）。新要约仍然需要作者的承诺，作者承诺到达时，合同成立。

（三）期刊电子出版合同的成立：承诺生效or作者确认

出版合同一经成立与生效，期刊社和著作权人具有履行出版合同的权利和义务。那么，期刊电子出版合同何时成立和生效？民法典第483条和502条规定，“承诺生效时合同成立”“依法成立的合同，自成立时生效”［2］(P193)，除非法律另有规定或者当事人另有约定［2］(P200)。可见，承诺生效的时间通常是合同成立与生效的时间。我国法律中对承诺生效采取到达主义模式，民法典第127条第2款对于数据电文方式订立的电子合同到达的时间作了规定：“以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效”［2］(P44)。因此，录用通知到达著作权人指定的系统时，或者作者同意期刊社提出的缴纳版面费的通知或其他要求的承诺到达期刊社指定的系统时生效。同时，民法典第491条第1款规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。”［2］(P196)为了避免版权纠纷，大多数期刊社要求作者签订《版权转让确认书》，确认书签订时合同成立。确认书实际上是与承诺联系在一起的，是承诺的重要组成部分，其往往适用于采取数据电文等形式订立的合同，而不适用于合同书形式订立的合同［7］（P243-244）。

通过互联网方式订立电子合同，通常属于采取非对话方式进行的意思表示，且表意人与意思受领人没有同时存在于一个空间［8］，一方当事人提出的意思表示通常需另一方确认成立。在采取确认书形式订立的期刊电子出版合同中，在作者未向期刊出版社确认之前，双方的协议不过是一个初步的协议，对双方均没有合同上的约束力；作者正式确认则表明双方就出版相关的版权转让、出版费用等事项达成合意，双方应受合同的约束，任何一方不得在事后重新提出确认，否则构成违约。如果确认后，双方就协议的内容发生重大误解，可以要求撤销。

（四）期刊电子出版合同的订立过程：撤稿问题

投稿后作者是否有权撤稿，这涉及合同订立过程中要约的撤回和撤销问题。在期刊电子出版合同订立的过程中，作者采取的是数据电文等非对话方式发出投稿的要约，其要约一旦进入受要约人期刊社指定的邮箱或系统，要约即生效，其发出和到达几乎是同时的，所以不存在撤回问题。那么，在投稿要约生效后、期刊社发出录用通知前，作者能否撤销呢？民法典第476条的规定，有两种情形下生效的要约是不可撤销的，一是“确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销”，二是“受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作”［2］(P191)。因此，对两种情形，作者不得撤稿：期刊投稿系统明确规定的承诺期限内（1个月或者2个月）不得撤稿；期刊社已经进入排版环节，为出版合同做了准备时不可撤销。作者如果撤稿需要承担缔约过失责任，进行赔偿。可见，作者发出投稿的要约后，一般不能随意撤回和撤销稿件。

受要约人期刊社如果在规定的承诺期限内没有做出录用的承诺，或者期刊社拒绝录用或提出要求作者对其投稿论文的内容进行实质性修改，表明投稿要约失效，作者转投他刊的行为合法，不属于一稿多投。

二、期刊电子出版合同订立中的问题

期刊电子出版合同的成立及其可能带来的法律效果与期刊社在网络中预先制定的规则或协议密切相关。目前在网络期刊电子出版合同订立中，网上投稿存在协议名称不规范、内容不严谨，网络系统存在漏洞等问题。

（一）网络投稿协议名称不规范

为避免可能出现的版权纠纷，大多数期刊社的在线投稿系统设置了协议，如《版权转让协议》《论文版权转让合同（协议）》《版权协议》，主要是约定著作权人将作品的复制权、发行权、信息网络传播权、汇编权、翻译权等权利转让给期刊社，此类协议均是设置在在线投稿前，如果作者不同意版权转让，则无法进入投稿环节，具有一定的强制性。此外，有的期刊采用了《出版协议》《投稿须知》《投稿说明》等方式。与“版权转让协议”相比，出版协议反应了双方当事人的利益，协议中既约定了期刊社取得部分版权，也约定了著作权人发表权的行使。个别期刊社仅有投稿说明（须知），这类说明是期刊社在作者投稿前向不特定的他人做出投稿的要求及期刊版权的一些事项，其本身不是合同，但如果经过缔约协商后，也可能成为合同的内容。

（二）协议中的格式条款形式表达有所欠缺

在线投稿系统中的协议是由期刊社提供的格式合同，是期刊社事先拟定的，协议的内容不与著作权人协商。这与示范合同不同，示范合同虽然也是事先拟定，但只是订约时的参考，双方当事人可以协商修改。为了保证相对人的利益，民法典第496条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”［2］(P198)。网络投稿协议虽然采取了格式合同的方式，也要在可能涉及著作权人重大利害关系的方面履行提示的义务，以规避因著作权人“主张该条款不成为合同的内容”或格式条款无效而带来的风险。

（三）版权获取过程存在漏洞

目前不少期刊是依据投稿前系统中的版权协议取得著作权人的版权，一旦发生纠纷时，容易存在法律风险。网上的这种版权协议一般属于点击合同，是用户以“点击”行为表示承诺，从而达成意思表示一致的合同［9］（P257-259）。民法典140条第2款规定，当事人的意思表示一般是用明示的方式作出，“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”［2］(P48)。因此，版权转让协议的签名难以证明多作者作品的投稿人经过了所有著作权人的同意，如个别作者为了提高作品的知名度，采取“傍名人或专家”的方式，私自将名人列为共同作者或通讯作者；还有个别作者为了便于文章的发表，私自标注他人的“重大科研项目”。这些行为导致版权协议的效力受到影响，也可能会出现侵权纠纷的法律风险。

（四）超过录用期限录用的问题

超期限录用实际上是合同订立过程中的逾期承诺问题，即受要约人超出承诺的期限向要约人发出的同意接受要约的意思表示。民法典第481条和486条规定，承诺应在承诺期限内做出，才是有效的，如果“受要约人超过承诺期限发出承诺”原则上应为新要约；除非“要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外”［2］(P193-194)。 因此，在期刊出版协议订立的过程中，期刊社超出其规定的录用期间做出的承诺，其承诺无效，合同不能成立；期刊社做出录用决定的通知构成新要约，必须获得作者的承诺，出版合同才有效。

（五）因投稿系统漏洞带来的问题

因电子合同的签订是通过网络进行缔约协商的，作者的稿件和个人信息均是通过在线投稿系统提交的。如果因系统漏洞导致作者的稿件和个人信息外流，根据民法典1 194条的规定，期刊社需要承担重大责任［2］（P463）。

三、期刊电子出版合同订立过程中的法律风险应对

期刊社应依法履行期刊论文的出版职责，应依法正确处理期刊电子出版合同订立过程的相关行为，完善在线投稿协议，设立版权转让合同确认书制度，确认版权转让事宜，避免将来可能面临的法律风险。

（一）厘清期刊社相关行为的法律属性以及法律后果

期刊社正是依据出版合同（或版权转让合同）取得了版权，如果合同没有成立，或虽然订立但依法认定为无效,则期刊社没有取得版权，不能将版权再行转让或通过网络出版发行。鉴于此，期刊社工作人员要加强民法典、著作权法等相关法律法规的学习，依法履行出版职责：在与著作权人进行缔约协商的过程中，厘清投稿声明、投稿说明、网络约稿、网络投稿系统协议、录用通知等期刊社所作意思表示的法律属性及其可能引发的法律后果；区分期刊电子出版合同的成立与生效，认识到合同成立生效后也可能因为重大失误导致合同的撤销；准确理解缔约过程中著作权人一方撤稿行为和一稿多投行为的法律内涵及边界，依法处理好与著作权人在合同订立过程中的关系。

（二）完善在线投稿出版协议

期刊社要完善网上投稿系统协议的名称、内容与表达形式以及电子签名制度，依法依规行使出版职责。

首先，在协议名称方面，大多数期刊的协议名称为《版权转让协议》，也有少数期刊是《出版协议》。笔者认为系统中协议的名称统一采用“出版协议”较为合理。《出版协议》可以全面规范双方的权利和义务。

其次，在协议的内容和表达形式方面，如合同生效的时间表达上，有的期刊系统协议中规定“协议一经签字即生效”，这与实际情形不符。投稿前的协议性质上是附生效条件的合同，其条件是期刊社同意录用或作者是否同意出版，只有这些条件具备时，合同才生效。如果一旦投稿，版权就转移，不合理也不合法。对于网络系统协议中涉及免除或者减轻期刊社自身责任等与著作权人有重大利害关系条款方面的内容，应采取合理的方式履行提示著作权人注意。在合理方式的采取上，根据文件的外形、提起注意的方法、提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白、提起注意的程度［10］（P164-165）。涉及该内容时，期刊社可以在文字的字体、字形、大小或采取下划线等方式提醒著作权人注意。

再次，在电子签名制度方面，变“点击”同意为“电子签名”。网络具有虚拟性，“点击”同意难以表明是著作权人本人行使，特别是在有多名著作权人的情形下，无法表明该协议经过所有其他著作权人同意，电子签名可以有效弥补漏洞。

（三）设立版权转让合同确认书制度，确认版权转让事宜

无论期刊电子出版合同以何种形式确立，为了避免将来可能出现的版权纠纷，期刊社在确定出版的前提下，应设立版权转让合同确认书制度，规定版权转让的权利范围、时间、地域以及著作权人享有权利的范围；多名著作权人的作品应由全体著作人依据作者的顺序签名，职务作品应加盖单位的公章，并将确认书扫描件传到指定的系统和邮箱。这样有助于规避法律风险。