“同妻”问题的《民法典》解决之道——兼论《民法典》的婚姻效力体系

罗师

(清华大学，北京 100084)

一、问题的缘起

“同妻”指的是男同性恋者之妻(1)相对应地，也有所谓的“同夫”，即女同性恋者的丈夫。但基于人口性别比及家庭社会角色等因素影响，“同夫”问题并不如“同妻”问题那么突出。受主题和篇幅所限，本文仅针对“同妻”问题进行分析，但相关结论基本可适用于“同夫”问题。。根据相关调查数据，我国“同妻”规模至少在2300万人以上(2)关于我国的“同妻”规模，曾经有学者指出“至少有1600万人”，参见邢飞：《中国“同妻”生存调查报告》，成都时代出版社，2012年版。亦有学者认为这个数字应介于900万到1800万之间，参见刘明华、张北川等：《中国同性爱者、同性性行为者和相关女性群体人口数值估测》，《中国性科学》2015年第3期。本文数据是根据联合国妇女署及第六次全国人口普查相关数据估算，参见刘佳佳：《混合性取向婚姻中女性权益保护及相关法律问题研究》，《法学杂志》2019年第11期。。超过九成的“同妻”结婚时对丈夫性取向毫不知情，其生存状况堪忧。由于《婚姻法》关于婚姻效力的规定并不涉及此情形，故“同妻”无法主张婚姻无效或撤销婚姻。同时，由于“丈夫为同性恋”并不是法定离婚理由，且证明难度较大，导致“同妻”的离婚之路亦困难重重。虽然《民法典》婚姻家庭编增加了欺诈婚姻可撤销的规定，但仅限于一方患有“重大疾病”不如实告知配偶的情形，而同性恋显然不属于“重大疾病”的范畴(3)世界卫生组织于1990年将同性恋从《疾病和有关保健问题的国际统计分类》名单中去除，我国也于2001年将同性恋从《中国精神障碍分类与诊断标准》名单中删除。“同性恋不是疾病”已成为社会共识。。故以第1053条之规定请求撤销婚姻的路子也走不通。那么，“同妻”问题是否无解？如果答案是否定的，那么又应该如何解决？

二、前提分析——配偶对对方的性取向具有知情权

有学者认为，性取向属隐私权范畴，当事人有权使其不为他人知晓，隐瞒性取向结婚的行为至多只能是真意保留；而真意保留的法律行为原则上有效，因此婚姻也应属于有效婚姻。这一观点乍看似乎很有道理，但实际上模糊了配偶之间的知情权和隐私权、消极的不作为欺诈和真意保留的界限。配偶具有知晓对方性取向的权利，而这正是决定其婚姻效力的前提条件，也是使隐瞒性取向的行为区别于真意保留的关键所在。

(一)配偶对对方的性取向具有知情权

权利的保护须遵循权利位阶，不加区分一概而论只会导致权利义务的无序和混乱[1]。根据权利位阶的要求，当多项权利产生冲突时，法律应当优先保护高位阶的权利；而当低位阶的权利的行使会影响高位阶的权利时，应对低位阶的权利进行限制。毕竟在鱼和熊掌无法兼得的情况下，两利相权取其重是最为可行的办法。从《民法典》人格权编的结构来看，生命权、身体权和健康权位于该编“一般规定”之后，属于第一位阶的人格权；而隐私权则与尚未被完全权利化的“个人信息”一道被置于该编末章，且例外性规定较多。这表明在人格权的体系内，隐私权的位阶相对较低，权利的行使也受到诸多限制[2]。一方对性取向的隐私权所直接影响的是对方作为配偶的一系列权利，包括生命权、身体权、健康权等内容(4)配偶权利并非典型权利，而是一个多重多层次的概念，其结构类似于“权利束”(a bundle of rights)，包含了人格权、身份权和财产权以及应被法律保护的利益。参见朱晓峰：《配偶权侵害的赔偿责任及正当性基础》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017年第6期。。显然，后者的权利位阶高于前者。这意味着，夫妻个人对其性取向的隐私权必须受制于配偶权利，而这种受制关系应建立在配偶具有知情权的基础之上，否则将难以实现。

婚姻家庭法不同于其他私法部门，其具有较强的公益色彩，很多规定都体现出社会法属性[3]。婚姻家庭法的很多内容如监护、未成年人保护、赡养扶助等不仅是对个体利益的保护，也是对社会公益的保护，二者具有同一性[4]。在比较法上，大多数立法例赋予配偶较为宽泛的知情权，理由在于结婚系男女终身之结合，身体上的种种情事如生殖能力、健康状况、心智程度等是一般人择偶须考察的重要条件，若无法满足必然会影响婚姻质量进而导致家庭不稳定，而家庭不稳定往往是社会不稳定的前兆[5]。性取向直接影响着个人能否以自然形式与异性进行交合、生育和共同生活等；若刻意隐瞒而结婚，不仅严重侵害配偶的切身利益，还有损于社会公益，为婚姻家庭法所不容许[6]。此外，基于同性恋群体感染艾滋病等严重传染性疾病的高风险性，从个体对可能危害其生命健康的危险源的知情权角度分析，也应赋予配偶对对方的性取向的知情权[7]。

从上述分析可知，妻子对丈夫的性取向具有知情权，反过来丈夫亦有向妻子如实告知其性取向的义务，隐瞒性取向绝不只是单纯的真意保留。实际上，无论是大陆法还是普通法，反对将真意保留制度适用于婚姻家庭领域(至少是结婚行为)的观点多为主流；在婚姻家庭之外，关于真意保留制度是否具有运用价值的质疑也越来越多[8]。而我国《民法典》并未规定真意保留制度，通说亦不将其作为一项独立的制度，而是纳入意思表示解释的范畴[9]。故把隐瞒性取向解释为真意保留的观点欠缺理论和规范的基础，不具有说服力。

(二)把握夫妻之间知情权和隐私权的边界

虽然在婚姻家庭领域隐私权往往受制于配偶的知情权，但前者依然有存在的价值和必要，否则婚姻家庭将沦为践踏个人隐私和人格尊严的最佳场所[10]。《民法典》婚姻家庭编规定夫妻之间应“相互尊重”“互相关爱”“在家庭中地位平等”“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对另一方加以限制或者干涉”等，就包含了这一层意思。

与知情权不同，隐私权的特征在于消极行使，只有在被侵犯时权利主体方能主张权利。在司法实务中，许多“同妻”通过秘密监控丈夫的通讯或消费记录、调取私人文件等方式取得丈夫为同性恋者的证据。这些行为是否构成对丈夫隐私权的侵犯？丈夫未履行如实告知义务，妻子能否通过刺探丈夫隐私的方式寻求真相？

消极行使的特征导致隐私权权利边界的模糊性，因此容易加剧权利之间的冲突和紧张关系。但这一模糊性可以通过权利位阶得到补正。比如，比较法上有“通奸无隐私”原则(there is no right of privacy in adultery)，其逻辑在于通奸行为不仅是对配偶和家庭的严重不忠诚，还容易沾染恶性疾病，将直接损害配偶及其他家庭成员的生命健康权[11]。至于配偶能否以监听通信、侵入邮箱等方式找寻对方通奸的证据，大部分立法例和判例是允许的，也通常认可这类证据的效力[12]。这表明，在夫妻之间隐私权和知情权相冲突的情况下，法律一般会倾向性地保护后者，并对其实现的途径和行为具有较高的包容性。当然，配偶行使知情权并非没有任何限制，应当遵循比例原则[13]。一方不得借行使知情权对对方造成不必要的损害，否则可能构成侵权。比如，妻子在得知丈夫为同性恋之后对外大肆宣扬，则可能侵犯了丈夫的隐私权和名誉权，需要承担相应的法律责任。

三、内部分析——《民法典》婚姻家庭编的价值取向探究

法律制度的价值取向是创制一切法律规范的前提和基础，是开展法律认知、法律实践和促进法律发展的动因[14]。而《民法典》婚姻家庭编正是基于其意识形态中的价值取向，对婚姻家庭的组成与运作进行规制。若欲在法律规范中找寻妥善解决“同妻”问题的路径和方法，首先须探究《民法典》婚姻家庭编的价值取向，以获得法律规制的正当理由。

(一)公平价值——解决“同妻”问题的逻辑起点

公平是法律的核心价值，不仅是对“法为良善之法”提出的要求，更是“法之所以为法”的根本所在[15]。法律的公平价值旨在实现当事人之间的利益平衡及权利义务的合理分配、尊重其人格独立和尊严。然而无差别的法律保障并非公平价值所追求的目标，一味地强调形式上的平等极有可能伤及实质正义[16]。为了实现实质意义上的公平，法律需要在制度设计上有所倾斜，以保护相对弱势者的利益。

中华人民共和国成立以来的历次婚姻法改革均反映出立法者对公平价值的孜孜以求，主要体现为对妇女、儿童、老人等弱势群体的特别保护，其中对妇女的保护尤为突出。《民法典》婚姻家庭编在《婚姻法》的基础上，坚持并强化了对女性的特别保护。比如，在离婚财产分配的问题上除“照顾女方权益”原则外，还增加了对“抚育子女、照料老年人、协助一方工作等负担较多义务”一方的补偿规则(现实生活中承担家庭劳动的大多为女方)。此外，《民法典》在夫妻财产问题上引入“补偿未来性”(5)关于“补偿未来性”问题，可参见全国人大常委会法工委民法典编纂工作专班成员龙俊教授的《民法典为我们带来了什么》《夫妻共同财产的潜在共有》等论著。的理念，亦是对公平价值的重要体现。因为在婚姻家庭生活中，妻子是照顾工作的主要提供者，其“未来性”丧失的问题尤为突出。现代社会不仅要求妻子与丈夫一样进入职场，还要求她们继续承担甚至承担更多的家务劳动，使得她们在公共领域的发展往往不如丈夫，甚至相差悬殊[17]。很多主张对婚姻家庭法“去性别化”以实现男女平等的学者们恰恰忽略了这一点。

运用公平价值对不同方法可能产生的法律效果进行评价，对合理选择解决“同妻”问题的路径至关重要。有观点认为，若妻子发现丈夫对其隐瞒性取向导致婚姻无法维系的，直接离婚即可，无需在法律上另作其他安排。这对双方婚后共同生活，甚至育有子女者而言，离婚倒也能说得过去；但对那些没有共同生活，甚至婚后多年仍为处女之身的妻子来说，未必符合事实逻辑。而且，离婚本身对“同妻”而言也绝非易事。据某项调查数据显示，近九成的同性恋丈夫无意离婚，相比之下只有不足一成的妻子愿意维持婚姻关系，这意味着协议离婚的难度很大(6)同性恋丈夫不愿离婚的理由包括需要得到妻子的照顾、继续借婚姻掩盖其性取向、维护其社会评价等，甚至有些只是出于对传统婚姻形式的认同。此外，还有相当一部分同性恋丈夫具有军人等特殊身份，在没有得到对方配合的情况下，妻子基本上无法单方面实现离婚的诉求。参见刘达林等：《中国同性恋研究》，中国社会出版社，2005年版，第73页及以下。。而即便是诉讼离婚，被判决不准许离婚的比例也非常高(7)以“黄某甲与童某离婚纠纷”为例，妻子向法院提交丈夫与其他男性发生性关系的视频、聊天记录、丈夫承认其为同性恋者的录音等证据要求离婚，但法院认为这些证据仍不足以证明丈夫为同性恋者，不能作为离婚的依据，故判决不准许离婚。见浙江省宁波市江东区人民法院(2014)甬东民初字第1262号民事判决书。。此外，大多数同性恋丈夫在婚前就对财产事项作了安排，妻子在经济上往往处于被动，致使她们对离婚顾虑重重。

“婚姻者兹事体大”，婚与不婚，在微观层面影响个人的一生，在宏观层面则影响国家与社会的发展进程。在我国当前的社会背景下，婚姻可“帮助”同性恋者避免不少“麻烦”，还可以实现许多次要法律效果(8)所谓结婚的次要法律效果，指的是当事人通过结婚可以获得的政策和法律上的优惠。参见[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社，2010年版，第50页。，但对于“同妻”而言只有不幸和痛苦。若对“同妻”问题置之不理，放任夫妻间的利益极不均衡，不仅有悖于《民法典》婚姻家庭编的公平价值取向，还会对整个国家与社会产生极为负面的影响。

(二)自由价值——解决“同妻”问题的本质归依

自由价值是民法最为重要的价值之一，在婚姻家庭领域也不例外。因结婚所发生的法律关系及其影响并非仅限于个人，还包括配偶、作为共同体的夫妻双方以及其他家庭成员[18]105。在婚姻家庭中，个人的利益与共同体的利益处于相互竞争、此消彼长的状态[19]。如果只强调前者，那么后者必将受到伤害，婚姻家庭也终将土崩瓦解。故在婚姻家庭领域，个体的自由往往受到较多限制。

我国婚姻家庭法的自由价值经历了家族主义——个人主义——家庭主义的演变[20]。尽管在个人主义下，婚姻家庭褪去了封建时期“家族一体”“家长专制”色彩，但也使得婚姻的稳定性降低、家庭成员之间关怀的减少和责任的淡薄[21]。但婚姻家庭本身的伦理性和人文主义要求决定了夫妻个人自由的实现不能以牺牲婚姻家庭为代价，否则自由就是无本之木、无水之源[22]。为了避免夫妻以个人主义的经济理性处理婚姻家庭事务，《民法典》婚姻家庭编规定“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”，并在“家庭关系”一章中明确并强调了夫妻双方对子女的抚养、教育及保护的责任和义务，以鼓励夫妻之间的相互关爱、相互尊重和相互协作，体现了“重视家庭和谐、强调家庭整体利益”的态度和修为[23]。此外，通过新增“离婚冷静期”“共债共签”和日常家事代理、离婚补偿以及过错赔偿等制度规定，体现了《民法典》婚姻家庭编对个人主义的审慎和对家庭主义的扩张，并把对婚姻家庭整体性的维护置于夫妻个体之上的态度。可见，《民法典》婚姻家庭编的自由价值，是以维系作为一种共生方式的婚姻家庭为基础的[24]。

理解《民法典》婚姻家庭编的自由价值，对把握“同妻”问题背后的利益平衡进而解决问题本身具有重要意义。尽管我国并不承认同性婚姻，但法律政策对同性恋者的民事结合持包容态度。换言之，尽管同性婚姻不能为现行婚姻制度所涵盖，但同性恋者可以通过其他途径确立伴侣身份，并使他们之间的权利义务受到法律的保护(9)在我国，同性恋者的民事结合没有法律上的障碍，并可以通过设立“意定监护”“生前遗嘱”等形式明确伴侣之间的人身和财产的监护权利。《民法总则》颁布实施后，许多地市都出现了公证机关受理同性伴侣公证“意定监护”和“生前遗嘱”的案例。。而同性恋者隐瞒性取向与他人结婚，是以婚姻自由之名行自私放纵之实，其结果是使配偶遭受巨大伤害。任何自由都应以不妨害他人自由为限，否则个体和社会的良性发展将难以为继[25]。显然，同性恋者的“骗婚”行为是对婚姻自由的滥用，无论是行为本身还是因此而缔结的婚姻都不具有受法律保护的正当性。再进一步，婚姻自由须以当事人自由意志的载体意思表示真实为前提，绝大多数同性恋丈夫根本无意进行婚姻共同生活，其缔结婚姻的意思表示系虚假；而隐瞒性取向的行为亦是对妻子自由意志的妨碍，使其违背真实意思而缔结婚姻关系，由此缔结的婚姻在形式和内容上均与婚姻制度的社会功能要求相悖，严重不符合婚姻制度的要求[26]。可见，隐瞒性取向缔结婚姻关系与《民法典》婚姻家庭编自由价值的要求相去甚远。

(三)秩序价值——解决“同妻”问题的体系要求

法律所追求的秩序价值的好坏决定了法律本身质量的高低[27]。实现和维护社会生活的有序化，是法律最基本的职能，而只有通过法律建立恰当且严格的秩序，社会才能高效而有序的运转[28]。秩序价值要求一切法律关系通过法律的调整实现有序化的状态[29]。婚姻家庭法的目标在于实现婚姻家庭关系的有序化，其所追求的秩序价值始终着眼于国家和社会的规范体系，深刻反映出一国的历史文化价值和社会观念。从历史发展的角度看，婚姻家庭法的秩序价值与国家治理紧密联系，其内涵随着治理体系和结构的发展而发展[30]。在封建社会，婚姻家庭法的秩序价值表现为父权统治下的“家国同构”，家庭成员在受家父庇护的同时也须绝对服从于家父。而在现代文明社会，婚姻家庭法的秩序价值不仅注重维护婚姻家庭的安定有序，而且尊重和保护家庭成员的权益，并力求在二者之间实现均衡，体现了私人自治和公权力适度介入的现代法治理念[31]。

婚姻家庭法的秩序价值要求国家透过其意识形态，借助法律解构、打破既成的婚姻家庭制度和道德体系，通过重塑婚姻家庭关系进而形成现代婚姻家庭秩序，而不是盲从民法的私人自治和交易安全秩序[32]。婚姻家庭秩序本质上是一种被法律认可的、以夫妻之间的伦理结合为前提的人伦秩序，其中伦理结合表现为夫妻之间的身心交融、精神和物质上的相互支持以及共同支撑婚姻家庭[33]。只有夫妻之间形成了伦理结合，婚姻家庭的功能才能够实现[34]。不具有伦理结合的婚姻，不仅不符合婚姻家庭秩序的基本要求，还将导致婚姻家庭关系的松散无序，严重影响家庭成员的自身发展和权益保障。

互利，是男女双方形成伦理结合的本质特征，它强调主客观的统一，即不仅要在事实上参与婚姻家庭生活，还要为之同甘苦、共患难。微观层面，互利是婚姻家庭关系最显著的特征，也是形成良好婚姻家庭秩序的基础。宏观层面，互利是婚姻家庭作为社会最重要的生产单位之一产生效率的根本所在，亦会对整个社会的效率产生影响[35]。可以说，互利是婚姻家庭建立并存在的必要基础。同性恋丈夫并没有与妻子建立婚姻家庭共同生活的内心意思，婚后也不履行夫妻权利义务，他们的“婚姻”严重欠缺互利基础，自然也无法正常运转。套用林秀雄教授的术语，没有伦理结合、欠缺互利基础的婚姻有如“不会吹动的风，不会流动的河川，概念上就是矛盾的”[36]72。

秩序价值要求夫妻双方在法律的引导下建立和谐有序的婚姻家庭关系，同时尽力祛除婚姻家庭中的滥权和剥削压迫等情形[37]。隐瞒性取向的“骗婚”，实际上是以婚姻为牢笼对配偶实施禁锢和胁制，严重扰乱了婚姻家庭的正常秩序，危及国家社会的安定有序。因此，法律不仅不应承认其婚姻之效力，还须对这种行为进行惩治。

四、外部分析——《民法典》婚姻效力体系及“同妻”问题的法律规制

“同妻”问题，源于隐瞒性取向这一发生在婚姻家庭领域的欺诈，其对配偶、家庭和社会影响巨大，《民法典》当然不应无视。但对于此种欺诈能否影响以及如何影响婚姻的效力，学界存在龃龉。笔者认为，欲解答这些问题，须以正确理解《民法典》的婚姻效力体系为前提，在此基础上方可推导得出《民法典》对“同妻”问题的规制路径。

(一)《民法典》的婚姻效力体系

关于婚姻效力的规定，《民法典》婚姻家庭编无论是在内容还是体系上，都基本延续了《婚姻法》的做法。这一立法安排固然有其现实考量，但也确实造成了婚姻效力与法律行为效力在具体规定上的不协调，具体表现为诸多能够影响法律行为效力的意思表示瑕疵情形在婚姻家庭编中“查无此人”。与此同时，《民法典》采“提取公因式”的立法技术编纂，其对婚姻效力体系乃至整个法律行为效力体系的变革意义是不言而喻的。在此背景下，坚持《婚姻法》时期婚姻效力体系的“封闭说”既不合时宜也违反逻辑。具体而言：

第一，对《民法典》婚姻效力体系的考察不应局限于婚姻家庭编的范畴。如前所述，《民法典》系采“提取公因式”的立法技术编纂而成，总则编的一般规定对各分编具有天然的适用性，婚姻家庭编亦不能除外。而总则编中关于法律行为的规定是对物权行为、合同行为、婚姻行为、遗嘱行为等共性和规律的高度概括和抽象，决定了其在适用上的一般性[38]72。尽管有一些学者声称排除法律行为的一般规定适用于结婚行为是“比较法的主流”，但实际上只是国内外部分学者的“一家之言”，并非绝对真理[39]。在日本和我国台湾地区亦有过类似的争论，但晚近以来“在亲属法规定不足时适用总则规定”已然成为学界和司法实务界的通行观点[18]103-104。我国的婚姻家庭法历来遵循“宜粗不宜细”的简约立法风格，而在《民法典》框架下更无“面面俱到、事无巨细”之必要，以避免法律条文之间的重复和累赘。对于婚姻效力而言，立法者并无意将其局限于婚姻家庭编中三个条文的范围之内，否则完全可以继续采取民法和婚姻家庭法“分立”的立法模式，而不是把后者作为前者的一个分编。因此，在婚姻家庭编存在规范供给不足时，前往总则编中寻找适用依据是完全可行的。需要注意的是，基于婚姻行为自身的特殊性，必然会存在与一般规定不适用的情形。于此场合，则应考虑通过“特别法优先一般法”规则或限缩解释等方式限制一般规定的适用，以维护这种特殊性[40]。比如，《民法典》婚姻家庭编第1051条列举了三种导致婚姻无效的情形。从条文表述上看，这是一个“封闭式”的规定，即有且仅有这三种情形才可导致婚姻的无效。这一点亦可从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》(以下简称《婚姻家庭编司法解释》)第17条第1款的规定中得到印证(10)该款规定，当事人以民法典第1051条规定的三种无效婚姻以外的情形请求确认婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的诉讼请求。。换言之，判断婚姻是否无效，应以《民法典》婚姻家庭编的特殊规定为依据，而不能适用总则编关于法律行为无效的规定。由此可知，当事人不能单纯以通谋虚伪表示、不具有行为能力、违反公序良俗等总则编规定的事由主张婚姻无效。这是符合社会一般观念和婚姻家庭制度的内在要求的。

第二，《民法典》婚姻家庭编对可撤销婚姻的规定并非“封闭式”。对比《民法典》婚姻家庭编关于无效婚姻(第1051条)与可撤销婚姻(第1052条、第1053条)的表述，可以发现二者存在明显不同：前者在列举具体情形时使用了“有下列情形之一的，婚姻无效”的表述，而后者却只规定了在出现某特定情形时当事人可以请求法院撤销婚姻。这一差别在《婚姻家庭编司法解释》中则表现得更为明显，因为它只规定了当事人不能以第1051条规定以外的情形主张婚姻无效，却未对超出第1052条和第1053条以外的情形撤销婚姻作此限制。而且，该司法解释第19条第2款规定，受胁迫或被非法限制人身自由的情形不适用《民法典》第1052条第2款关于除斥期间的规定，但这一条文显然不仅仅是针对第1053条中的隐瞒“重大疾病”情形，而是包含了其他导致婚姻被撤销的情形(若仅指这一情形则完全可以直接点明，而无需作如此含糊的表述)。以上均说明，《民法典》对婚姻的无效和可撤销采取了完全不同的立场，由此为有关婚姻效力的问题适用总则编中法律行为效力的一般规定预留了空间。当然，适用的程度和范围尚有待理论和实务的检验，但至少在“同妻”问题上，并不存在实质性的障碍。在《民法典》之前的司法实务中，准许当事人根据《民法通则》或《民法总则》的规定请求撤销婚姻的作法就一直存在，亦说明这一路径具有一定的现实合理性。

通过上述分析可知，与《婚姻法》时期相比，《民法典》的婚姻效力体系跳出了婚姻家庭编自身框架而溢向民法的一般规定，形成了一个“半开半闭”的结构体系，允许婚姻效力问题有条件的适用总则编关于法律行为效力的一般规定。退一步说，如果坚持《民法典》的婚姻效力体系是封闭于婚姻家庭编之内的，那么司法实务中如此纷繁的法律续造和溢出适用需求，只能依赖司法解释和其他特别规定去解决，显然违背了“法典中心主义”的内在要求，导致《民法典》的制度安排被虚置(11)此外，这还极易导致大量涉及婚姻效力的案件转为针对婚姻登记机关的行政诉讼，成为婚姻登记机关不能承受之重。。实际上，即便仍保持民法与婚姻家庭法的“分立”格局，也不能完全避免后者对前者一般规定的适用或类推适用。因为婚姻家庭关系同样存在涉及法律行为、物权、合同等内容，婚姻家庭法亦包含总则、物权法、合同法的要素[38]27。可见，认为婚姻效力体系是封闭的观点是不准确的。

(二)“同妻”问题的性质及婚姻效力分析

1.构成欺诈婚姻。根据民法一般理论，欺诈的法律行为可被撤销。但在婚姻家庭领域，并不是所有的欺诈都能影响婚姻的效力，即构成欺诈婚姻。否则，绝大部分的婚姻都可能被撤销[41]。这是由婚姻行为和婚姻家庭制度的性质决定的。

关于欺诈婚姻，《民法典》第1053条规定了一方未如实告知“重大疾病”的，另一方可以要求撤销婚姻。立法者认为，“重大疾病”严重影响夫妻共同生活和后代健康，属涉及“婚姻本质”的问题，配偶对此享有知情和撤销婚姻的权利[42]。对比可知，隐瞒性取向除所隐瞒的内容不同外，其他完全符合第1053条的精神。笔者通过立法者了解到，在《民法典》起草编纂的过程中，并非没有注意到涉及隐瞒性取向“骗婚”的问题，考虑到这一问题的高度敏感性不宜在法律条文中直接规定，但并不妨碍司法实务中的具体操作。

关于隐瞒性取向的欺诈婚姻，具体包括以下三个方面的内容。

第一，配偶具有知情权。与隐瞒“重大疾病”一样，对配偶知情权的侵害是构成欺诈婚姻的前提。由于前文已述，此处不复赘言。

第二，一方故意隐瞒其性取向。所谓故意，首先需要行为人在结婚时就已经对自己的性取向有较为明确的认识。司法实务中，一些人并不确定自己的性取向，或在婚后逐渐察觉到自己真实性取向但对配偶隐瞒的，不能认为其构成欺诈婚姻。若因此导致婚姻关系无法维系，只能通过离婚实现。其次，故意具有主观上的恶意。行为人明知自己为同性恋者且无法进行正常的夫妻共同生活，但仍刻意隐瞒并结婚，其完全可以预见到对方在婚后将因此遭受巨大的痛苦。现实生活中有一部分同性恋者与异性结婚后正常进行夫妻共同生活和参与家庭事务，其虽然隐瞒其真实性取向但主观上并无恶意，具有夫妻共同生活的真实意愿并能够“克服”身心的巨大障碍进行夫妻共同生活，因此亦不构成欺诈(12)从社会学和性心理学的角度分析，这些同性恋者背负着婚姻的责任和义务，使自己长期处于极大的身心压抑和痛苦之中，实际上并不利于个人和家庭的健康可持续发展。笔者虽然反对同性恋者“骗婚”，但同样不赞成他们以这种方式来“成全”婚姻。。若配偶知晓后无法容忍导致婚姻难以维系的，也只能通过离婚实现。

第三，使对方陷入错误并与之结婚[36]65。此处需与为骗取礼金、聘礼等欺诈相区别，后者在比较法上一般作为无效婚姻处理，因为其所缔结的是“无名无实”的婚姻。无论隐瞒的是“重大疾病”还是性取向，行为人都是把缔结婚姻关系作为最终目的，即缔结“有名无实”的婚姻。而且，这种错误是对婚姻本质的错误[43]。一般认为，婚姻本质是以维护公益为目的，以“夫妻应同居、相互帮助、扶助”等为内容，以夫妻共同生活为表现[44]。而涉及“人的性质”如社会地位、财产、身份、性格、贞洁、品德等的错误，不属于对婚姻本质的错误，当事人不得据此主张撤销婚姻[18]67。关于是否构成对婚姻本质的错误，须以社会一般观念加以合理的判断。显然，任何一个合理谨慎的异性恋者在未受到欺诈、胁迫或引诱等情况下，都不会与一个同性恋者结婚。

2.构成可撤销婚姻。欺诈的法律行为可以被撤销，婚姻也是如此。有观点认为，基于婚姻家庭的特殊性和子女利益最大化原则，即使构成欺诈，亦不应认定为可撤销婚姻。但这一理由并不充分。首先，当事人因欺诈而结婚，其意思表示的自由受到妨碍。对财产行为，法律允许因当事人的意思表示不真实而被撤销，而结婚行为比财产行为更加重视内心真意，为何反而不允许受欺诈的当事人撤销婚姻？法律限制行使撤销权的唯一理由是保护相对人的信赖利益[45]。但在欺诈婚姻中，相对人显然没有产生信赖，因此完全没有必要对当事人的婚姻撤销权进行限制。其次，欺诈规则适用于结婚行为并无法理上的障碍。比较法上，规定因受欺诈导致婚姻可撤销(无效)的立法例很普遍，这反映出受欺诈的法律行为可撤销制度适用于婚姻家庭领域具有合理性和正当性。再次，撤销婚姻并非不利于子女利益。我国法律不区分婚生子女和非婚生子女，故不存在维系婚姻以保护子女婚生性的问题。在撤销不法婚姻的场合，子女并不是受害者而是受益者。毕竟，畸形的父母关系无益于子女的健康成长，在这种情况下撤销或解除婚姻才更符合子女利益最大化的要求。况且，子女利益最大化原则的本质是在平衡父母子女利益的基础上强调子女利益的最优化、最大化，并不是以子女利益压倒父母利益，甚至以牺牲婚姻的本质为代价[18]68。

隐瞒“重大疾病”可导致婚姻被撤销，系因“重大疾病”对配偶的身心健康和婚姻家庭的可持续发展影响甚巨，且短期内无法有效治愈[46]。而性取向亦无法通过与异性结合而被扭转，这就决定了配偶对婚姻家庭最基本的需求都无法得到满足。这样的婚姻显然不具有受法律认可和保护的价值基础。因此，无论是基于婚姻家庭编与总则编的制度衔接还是回应社会生活的客观需要，都应当把隐瞒性取向作为婚姻可被撤销的正当理由。

(三)“同妻”问题的法律规制

《民法典》的婚姻效力体系不应是封闭的，否则婚姻家庭编与总则编之间的逻辑联络就被切断了，婚姻家庭编也就成为了“独立王国”。不可否认，婚姻家庭编中的许多情形不能直接适用总则编的规定，但隐瞒性取向的欺诈与总则编第148条的规定之间并不存在适用上的实质障碍(13)主张不得适用者通常以对第1052条和第1053条的反对解释为依据，即除胁迫和隐瞒“重大疾病”外均不构成可撤销婚姻，但这毕竟只是学理上的理解，并无法律或司法解释规定的支持。。

民法的一般规定是基础性规则，这种基础性决定了其在适用上的后位性，只有在特别法规定不足时方得适用[47]。总则编与婚姻家庭编是一般法与特别法的关系，二者在法律适用上应遵从“从后向前”的规则，只有在特别法规定不足时才得适用一般法之规定。但如果依上述规则适用总则编的一般规定不具社会妥当性的，则不得适用，应继续在法律基本原则和习惯等法源中找寻依据[48]。比如，丈夫患有慢性HBV(14)HBV即乙肝病毒慢性携带。通常情况下，慢性HBV不具有感染性，不影响携带者的正常生产生活，因此也不属于第1053条所规定的“重大疾病”之列。，但结婚时并未告知其妻(其妻要求对方为完全健康)。婚后因免疫力下降等原因发展为肝癌并严重影响夫妻共同生活。尽管丈夫对其健康状况确有“欺诈”，也可能确实违背了妻子的真实意愿，但撤销婚姻并不符合社会一般观念对婚姻制度的期待，故不应允许妻子依据《民法典》第148条之规定要求撤销婚姻。在这种情况下，法律要求夫妻之间相互关爱和扶助，而不是逃避对配偶和家庭的责任。

在《民法典》的框架下解决“同妻”问题，应遵循以下路径。

第一步，应从婚姻家庭编中找寻可适用的法律规定。依“特别法优于一般法”之原则，婚姻家庭编作为特别法在婚姻家庭事务上应优先使用。若以使婚姻自始无效为目的，“同妻”应首先检视缔结的婚姻是否存在符合第1053条规定的情形。因为在司法实务中，许多同性恋者不仅隐瞒性取向，还隐瞒患有艾滋病等严重传染性疾病的事实。若存在这种情况，妻子可以直接依据第1053条隐瞒“重大疾病”之规定请求撤销婚姻；但若丈夫并未隐瞒“重大疾病”或隐瞒的疾病达不到“重大”标准的，则妻子不能依据此条规定请求撤销婚姻。

第二步，在不存在第1053条规定的情形时，可检索婚姻家庭编的其他规定是否有援引的可能性。婚姻家庭编对诉讼离婚补充了“应对准许离婚”的内容，实际上大大放宽了法院判决离婚的尺度，以避免“久拖不离”。若“同妻”不以使婚姻无效而重获“未婚”身份为目的，则可依据第1079条之规定直接起诉离婚。因“骗婚”而遭受损害的，还可依据第1091条之规定请求损害赔偿。需要注意的是，虽然丈夫的行为违背了婚姻家庭编“一般规定”的精神和原则，但由于“一般规定”系关于家庭道德的倡导性规范，不具有可诉性，故“同妻”不能据此主张撤销婚姻。

第三步，在婚姻家庭编内部检索无果之后，方得依据总则编第148条之规定，主张撤销婚姻。值得一提的是，第148条规定的有权撤销法律行为的主体包括法院和仲裁机构，但婚姻家庭编将撤销婚姻和宣告婚姻无效的主体统一规定为法院。由于总则编的规定是一般性的，故应结合婚姻家庭编的特别要求加以适用，因此即使“同妻”依据第148条主张撤销婚姻，也只能向法院提出。根据第157条和第1054条之规定，婚姻被撤销之后，双方的人身关系和财产关系回复到结婚之前。由于丈夫隐瞒性取向是导致婚姻被撤销的“过错”，故妻子可以向对方要求损害赔偿。此外，根据人格权编第1001条之规定，因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，在总则编、婚姻家庭编和其他法律没有规定的，可以根据其性质适用该编关于人格权保护的有关规定。这意味着，《民法典》对“同妻”权益的保障是多层次多方面的，甚至还可以包括精神损害赔偿，具体赔偿方案和数额由法官根据个案情况加以确定。

五、余论

长期以来，由于社会观念和法律规范滞后等原因，“同妻”问题一直处于社会暗隅而得不到关注，积存了大量的矛盾和隐忧。但随着《民法典》时代的开启，这一状况将得到改观：对“同妻”而言，不仅起诉离婚的难度大大降低，而且还可直接依据第148条之规定向法院要求撤销婚姻。另一方面，虽然《民法典》没有把同性婚姻纳入到婚姻制度之中，但其在监护制度、继承制度等方面的改革举措却为同性恋伴侣提供了更多的法律保障，国内已经出现了多个同性恋伴侣通过办理成年监护公证或身前遗嘱公证来确认双方权利义务关系的案例。可以预见，既有“同妻”群体的生存状况将得到显著改善，而潜在的“同妻”数量也将大大减少。