关于抗拒新冠疫情防控措施类犯罪疑难问题的思考

董 娟，刘文兴

（天津大学法学院，天津 300110）

一、抗拒新冠疫情防控措施类犯罪及疑难问题

新冠肺炎疫情爆发以来，党中央高度重视并发布关于疫情防控的重要指示，政府有关部门制定了一系列疫情防控措施，通过全国上下齐心协力的努力，疫情防控取得重大成效。然而不配合甚至抗拒疫情防控措施的违法犯罪行为仍不时见诸报端，严重影响疫情防控秩序。最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、司法部制定并颁布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下称《意见》），确定了依法应予严惩的妨害疫情防控的九大类犯罪，其中第一大类便是抗拒疫情防控措施类犯罪，此类犯罪涉及以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪、妨害公务罪。

在中国裁判文书网上以“抗拒疫情防控措施”为关键词进行检索发现，最早因抗拒疫情防控措施而定罪处罚的案例是2020年2月14日公布的尹金海妨害传染病防治案，这说明司法机关在疫情爆发前很少接触此类案件，导致新冠肺炎疫情防控期间对于此类犯罪在刑法上如何适用存在一些疑难问题。其主要表现在两方面：第一，如何准确认定具体罪名的构成要件。每一项罪名都有其特定的犯罪构成要件，具体到抗拒新冠疫情防控措施类犯罪而言：在适用以危险方法危害公共安全罪时，如何理解“危害公共安全”的含义从而判断抗拒疫情防控措施的行为在客观上是否属于“危害公共安全”，行为人意欲传播新冠病毒以危害公共安全的故意心态如何判断；在适用妨害传染病防治罪时，如何认定该罪的入罪前提、入罪情形、危害结果；在适用妨害公务罪时，如何结合疫情防控形势准确界定该罪行为对象的范围和公务的合法性与否。第二，如何严格把握类罪名之间的区别，比如以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的区分。最高检涉疫情防控检察业务领导小组办公室主任、第一检察厅厅长苗生明在答记者问时回答道，在《意见》出台之前，公安机关对于因抗拒疫情防控措施而致疫情传播或有传播严重危险的行为人，大多以危险方法危害公共安全罪立案侦查，在《意见》出台之后并随着最高检典型案例的发布，公安机关对于此类犯罪行为才逐渐转变为以妨害传染病防治罪立案侦查①徐日丹.涉疫情犯罪系列典型案例背后的法治思考［N］.检察日报，2020－3－9（001）.，这说明司法机关对两罪如何区分仍存在疑问。

二、抗拒新冠疫情防控措施类犯罪具体罪名构成要件的实质解释

（一）以危险方法危害公共安全罪

只有行为人实施了导致不特定或者多数人的生命、健康安全处于危险状态或者实害后果的行为，才属于“危害公共安全”。对于“危险方法”的认定，应采体系解释方法，其严重性须达到与放火、爆炸、决水、投放危险物质相当的程度。具体到《通知》中故意传播新冠肺炎病原体而以以危险方法危害公共安全罪定罪的两种情形，分别是已经确诊的新冠肺炎病毒感染病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具；新冠病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播。对两种情形应作实质解释，不能因行为人拒绝了隔离治疗并进入了公共场所或者公共交通工具就成立该罪，关键要看行为人的行为是否对不特定或多数人的生命健康安全造成了危险，若公共场所空无一人（如深夜四处无人的公园），便不存在危害公共安全的可能性。

在适用该罪时还需对两种情形的行为主体与主观心态进行认定。就主体而言，确诊病人和病原携带者必须具备相关医疗单位出具的新冠肺炎诊断证明和必要的医学检验、检查结果①陈敬慧.认定“涉疫”危害公共安全犯罪尤应注重引导取证［N］.检察日报，2020－03－31（3）.，疑似病人应由医疗机构的专业人士根据流行病学史和临床表现进行认定，行为人的主观臆断和旁人的无端猜测不能作为判断依据②薛阿敏.关于严惩抗拒疫情防控措施类犯罪的几点思考［J］.上海公安学院学报，2020：（3）.；就主观心态而言，不能以行为人的动机、目的、心态等作为判断标准，而应结合客观因素判断，如行为人所在地区的新冠肺炎疫情态势、所在地区防控疫情措施的覆盖面和影响力、所在地区新冠肺炎疫情新闻报道的及时性与准确性。

（二）妨害传染病防治罪

结合刑法第三百三十条和《通知》的立法意旨以及防控疫情的特殊背景，因抗拒新冠疫情防控措施而构成妨害传染病防治罪在客观层面需具备入罪前提、入罪情形、危害后果三个条件。

1.入罪前提

构成妨害传染病防治罪的前提是违反传染病防治法的规定，哪些法律法规、规范性文件能够作为传染病防治法的规定依据需结合疫情防控形势、文件发布机关、文件性质及内容等要素进行综合实质判断。《中华人民共和国传染病防治法》作为全国人大常委会通过的法律，是传染病疫情爆发期间为预防、控制、消除疫情所采取的一系列措施的最基本的法律渊源，作为妨害传染病防治罪中“违反传染病防治法的规定”之依据毋庸置疑。同时，《中华人民共和国传染病防治法》还是对突发性公共卫生事件进行有效应对的基本依据。因此全国人大常委会以其为依据制定的《中华人民共和国突发事件应对法》和国务院以其为依据制定的《突发公共卫生事件应急条例》、《国家突发公共卫生事件应急预案》等行政法规也可以作为妨害传染病防治罪的入罪前提③徐日丹.就妨害疫情防控刑事案件的法律适用［A］.两高相关负责人联合答记者问［EB／OL］.https：／／mp.weixin.qq.com／s／z＿2v7dnybqOeHusSeWqVmQ.。此外，各级地方政府人大、国务院各部委从本地区、本部门疫情防控形势出发，以上述法律法规等上位法为依据且不抵触的前提下制定的政府规章、地方性法规、部门规章均可作为妨害传染病防治罪入罪前提的法律依据。

2.入罪情形

构成该罪的情形有五种，前四种情形在疫情期间发生率较低且容易认定，笔者只对第五种情形即“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”展开教义学分析。首先界定采取预防、控制措施的主体范围：县级以上人民政府应作广义理解，不仅指管理本行政区域内的各项行政工作的行政机关，还包括国务院的职能部门如国家卫生健康委员会以及临时成立的应急指挥部等；疾病预防控制机构应作狭义理解，限于由卫生健康委员会主管的公益事业单位，即疾病预防控制中心。其次这里的“预防、控制措施”应指合法合理的措施，判断时须结合法理中的合法性与合理性原则。对于实践中出现的农村地区挖地沟阻断道路以阻止村民通行的做法显然有违比例原则，既不合法也不合理，不属于“依照传染病防治法采取的预防、控制措施”。最后对“拒绝执行”进行认定时应重点审查行为主体和行为方式两大方面。主体方面，根据新冠病毒的传播特点和疫情防控的特殊需要，可分为以下情况：新冠肺炎感染确诊者（包括无症状感染者）、病原体携带者、疑似感染者、前述三类行为人的密切接触者、曾进出过疫情中高风险地区的人群。行为方式方面，拒绝执行疫情防控、控制措施包括拒不执行医疗措施、瞒报谎报流行病学史①欧阳本祺.妨害传染病防治罪客观要件的教义学分析［J］.东方法学，2020（3）.、其它引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为。拒不执行医疗措施包括拒不执行隔离措施、隔离期间未满擅自脱离隔离状态等；瞒报谎报流行病学史包括病情、旅行史、居住史、接触史、行踪轨迹等。四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案中，在医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”并让其隔离治疗时，孙某某不听劝阻，悄悄逃离医院并乘坐客车返回吉安镇，车上接触多人。在被确诊和收治隔离后，仍隐瞒真实行程和活动轨迹，导致疾控部门无法及时开展防控工作，大量接触人员未找回②全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控典型案例（第一批）［J］.人民检察，2020（8）.。孙某某被诊断为疑似感染者后，拒绝隔离治疗并接触多人符合拒不执行医疗措施这一行为方式；被确诊后又隐瞒真实行程和活动轨迹符合瞒报谎报流行病学史这一行为方式。其他引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为，具体包括与多人密切接触、不配合体温监测、伪造核酸检测报告、破坏核酸检测秩序等。最高检发布的全国检察机关依法办理涉新冠肺炎疫情典型案例第十三批的案例三中，在菲律宾务工的余某和唐某在自己核酸检测呈阳性时，为回国躲避菲律宾疫情，购买伪造的核酸检测报告，乘机回国，造成了疫情传播风险③最高检、公安部发布依法惩治妨害疫情防控秩序犯罪典型案例［EB／OL］.https：／／mp.weixin.qq.com／s／K7IBJVOV2SMm－c5＿Sx4B2Q；第十三批涉疫典型案例有哪些新的犯罪类型？权威解读来了［EB／OL］.https：／／mp.weixin.qq.com／s／z3qcWaYyQPTlH＿NSX9218g.。虽然最终公安机关以涉嫌妨害国境卫生检疫罪对余某和唐某立案侦查，但并不影响二人拒绝执行县级以上人民政府提出的预防、控制措施之行为的认定。当然，此行为方式作为兜底行为还有赖于下述关于“引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”这一危害结果的判断。

3.危害后果

新冠疫情期间，为实现有力打击抗拒疫情防控措施犯罪与贯彻罪刑法定原则、保障人权的统一，尤其要对危害后果进行准确分析与认定，因为该罪的危害行为甚为泛化以至于难以起到对该罪成立条件的限定作用④，其危害行为的判断也要依赖于危害后果的认定。

结合刑法第三百三十条和《通知》的规定，新冠疫情期间该罪的危害后果为“引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”。从文义解释的教义学角度看，该危害后果可分为实害结果与具体危险，“引起新型冠状病毒传播”为实害结果，是对公共卫生安全造成的现实侵害事实；“有（引起新型冠状病毒）传播的严重危险”为具体危险，是对公共卫生安全造成的现实危险状态，对公共卫生安全的威胁已经达到具体的现实程度。实害结果的判断标准在于行为是否造成多人被确诊为新冠病毒感染者、多人被诊断为疑似感染者。具体危险的判断分两步走，第一步看是否存在危害对象。妨害传染病防治罪保护的法益是公共卫生安全，因此危害对象应是不特定多数人，如果行为人进入了公共场所但空无一人，或者行为人仅造成共同生活的家人之间传播、感染的，由于不存在危及不特定多数人的危险可能性，便不能认为行为产生了具体危险；第二步看行为是否开启了具有侵害可能性的危险①欧阳本祺.妨害传染病防治罪客观要件的教义学分析［J］.东方法学，2020（3）.。此时需要通过具体行为以及因果关系等多种要素并借助医学进行综合判断，如果行为人已被确诊为新冠肺炎患者，其不戴口罩与多人近距离接触，尽管最后查明被接触的多人没有被感染，但仍可认为行为人对多数人的卫生安全造成了具体危险。

（三）妨害公务罪

疫情期间，有些被确诊或者疑似感染新冠病毒的患者，拒不配合疫情防控工作人员采取的隔离、检查措施，甚至过激地以暴力、威胁方式加以阻碍。此类行为是否构成妨害公务罪，在进行罪名认定与适用时应重点审查行为对象的范围和公务合法性与否。

根据刑法第二百七十七条第一款的规定，妨害公务罪的行为对象为国家机关工作人员。因此司法机关在处理因抗拒疫情防控措施而涉嫌妨害公务罪的案件时，首先应对行为对象是否属于国家机关工作人员进行判断。在疫情防控的特殊时期，各地区为有效做好疫情防控工作，都加大了防控力度，农村、城市小区、超市等公共场所都派驻人员进行体温检测、健康码查验等疫情防控工作，行为人不配合上述措施并采取暴力手段抗拒，是否构成妨害公务罪，需要对国家机关工作人员这一概念进行实质解释。对于虽在国家机关工作但只从事一般性工作（打扫卫生、看守机关大门等）的人员需认定不属于国家机关工作人员，行为人因为不配合防控措施而与其发生冲突，采取暴力、威胁方式阻碍其工作，不构成本罪；在以下两种组织中执行疫情防控工作的人员可以认定为国家机关工作人员：依据国家法律、法规的规定履行疫情防控行政管理职能的组织，受国家机关的委托代表国家机关履行疫情防控行政管理职能的组织；除此之外，虽然不具备国家机关工作人员编制但是在国家机关中执行疫情防控公务活动的人也被拟制为国家机关工作人员。在抗击疫情的特殊时期，有大部分居委会、村委会等组织落实上级政府制定的疫情防控政策，采取合法的疫情防控措施，上述村委会、居委会的人员可以视为受国家机关的委托履行疫情防控行政管理职能的组织中的工作人员②龚云飞.指引涉“疫”案件罪名适用助推落实国家治理能力现代化［N］.检察日报，2020－03－12（1）.。除此之外的疫情防控人员不能被视为妨害公务罪的行为对象，以免一味强调打击抗拒疫情防控措施犯罪而有违罪刑法定原则。其次，应当对公务的合法性进行认定。地方各级政府为有效阻止新冠病毒的传播和扩散，采取了一系列防控疫情的措施，比如对从疫区返回本地区的人员进行登记、隔离、排查、检查，某些农村拉条幅、派人值班轮守等。对于合法的防控手段，相关人员依法负有配合的责任。然而，对于有些明显超出了疫情防控的必要限度、严重侵害了公民的基本权利的措施，比如将当事人捆绑起来或者不让其出入房间，行为人因此而与疫情防控工作人员发生言语冲突甚至肢体扭打，不应认定其构成妨害公务罪，而应当调查取证，认真分析行为人的行为性质、主观动机、情节轻重、损害后果，准确认定行为人的法律责任。③吴春妹，贾晓文.疫情防控期间适用妨害公务罪的相关问题［J］.中国检察官，2020（5）.

三、以罪刑法定原则为基础进行类罪名区分与辨析

（一）以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪

二罪区分体现在侵犯法益、行为主体、危害行为、危害结果、主观心态几方面。

第一，侵犯的法益不同。刑法的基本功能是保障功能，即将社会成员生活中的特定利益规范为法益，并加以保护④陈兴良，周光权.刑法学的现代展开［M］.北京：中国人民大学出版社，2006：246.，因此法益是进行罪名间区分操作的基础。以危险方法危害公共安全罪保护的法益是社会公共安全，而妨害传染病防治罪保护的法益是公共卫生秩序。社会公共安全侧重社会上不特定或多数人的生命健康安全，公共卫生秩序侧重防控传染病期间的社会管理秩序，从两罪的法定刑设置来看，前者法益比后者法益在位阶上更高；

第二，行为主体不同。常态下，任何自然人都可成为以危险方法危害公共安全罪的主体，但因抗拒疫情防控措施而构成以危险方法危害公共安全罪的主体必须是已经确诊的新冠肺炎感染者及病原携带者、疑似感染者。妨害传染病防治罪的主体范围比以危险方法危害公共安全罪有所扩大，除上述三类人外，还包括前述三类行为人的密切接触者、曾进出过疫情中高风险地区的人群。另外，还需注意新冠肺炎确诊感染者及病原体携带者的时间节点，若这两类主体在被确诊前实施了因抗拒疫情防控措施而危害公共安全的行为，不应当认为其构成以危险方法危害公共安全罪，而是构成妨害传染病防治罪。新冠肺炎确诊感染者及病原体携带者的确诊时间应在其实施抗拒疫情防控措施而危害公共安全的行为之前①王 伟，韩卓珂.疫情中以危险方法危害公共安全罪与传染病防治罪如何区分适用［N］.人民法院报，2020－03－19（06）.；

第三，危害行为与危害后果不同。已经确诊的新冠肺炎感染者及病原体携带者、疑似感染者拒不配合对其采取的隔离措施，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险，便构成妨害传染病防治罪，但是以危险方法危害公共安全罪不要求其具备引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的后果，只要其进入了公共交通工具、大型商场等可能危及不特定多数人的公共场所，就足可认定。但是疑似感染者必须实际造成了新冠病毒传播的严重后果；

第四，主观心态不同。构成以危险方法危害公共安全罪的行为主体明知自己已被确诊为新冠肺炎感染者、病原体携带者，对传播新冠病毒、危害不特定多数人的生命健康安全持直接或间接故意，主观恶性较大。而妨害传染病防治罪的行为主体主观上只是基于对其采取的隔离措施的不理解或不满，对破坏公共卫生秩序明知且放纵，从这一点上看，妨害传染病防治罪与（过失）以危险方法危害公共安全罪可以产生想象竞合，法院在处理此类案件时，不宜只评价其中一罪，而应全面评价。

（二）妨害传染病防治罪与寻衅滋事罪

二罪区别可以参考以下要素：法益、行为主体、危害行为、主观心态、一罪与数罪。其一，两罪的法益都是社会管理秩序，但是妨害传染病防治罪的保护法益更侧重于卫生安全管理，两罪法益之间属于包容评价关系，公共卫生秩序可以包容评价为社会管理秩序，因此当行为人持破坏公共卫生秩序的故意实施寻衅滋事行为，而该行为并没有造成新冠病毒的传播或者传播危险，此时虽不能以妨害传染病防治罪论处，但由于两罪保护的法益属于包容评价关系，故可以寻衅滋事罪定罪处罚；其二，行为主体方面。妨害传染病防治罪的行为主体前面已经论述，此处不再赘述。寻衅滋事罪的行为主体在新冠疫情防控期间应加以慎重认定，不仅包括新冠病毒确诊感染者、疑似感染者、病原体携带者，还包括这三类人的亲属、朋友等关系密切的人。在疫情爆发初期，上述主体或大闹医院、殴打医护人员，或不满于隔离措施甚至对采取隔离措施的工作人员辱骂、拳脚相加，破坏疫情防控秩序，对于上述行为，不能一概以妨害传染病防治罪定罪论处，而应根据不同主题进行区分认定；其三，危害行为方面。妨害传染病防治罪的危害行为在疫情防控期间主要表现为拒不执行隔离医疗措施、居家隔离或者集中隔离措施并导致新冠病毒传播或传播风险，寻衅滋事罪的危害行为主要表现为随意殴打或者辱骂、恐吓医护人员和疫情防控工作人员、在隔离场所或者医院等公共场所起哄闹事。拒不执行隔离措施的行为可能以寻衅滋事的方式实施，若行为人以随意殴打、辱骂恐吓、起哄闹事的方式拒不执行隔离措施、拒不配合疫情防控管理，便不能认为行为人实施的是一个行为，而应认为其实施了两个行为，对其应以寻衅滋事罪与妨害传染病防治罪并罚②注：此处的定罪是就客观阶层而言，至于最终定罪处罚还须审查主观阶层。；其四，主观心态方面。妨害传染病防治罪的行为人系出于不配合疫情防控秩序的故意心态，主观恶意稍小；寻衅滋事罪的行为人主要出于发泄对社会的不良情绪。适用该罪时应结合行为人的身份、危害行为的性质情节、危害后果、行为人的主观动机进行综合判断。

（三）妨害公务罪与故意伤害罪

此二罪的区分主要在于保护法益、行为对象方面。其一，妨害公务罪保护的法益是公务的顺利执行秩序①王燕玲.传染性疾病背景下妨害公务罪相关问题研究［J］.社会科学动态，2020，（4）.，而故意伤害罪保护的法益是公民的健康权，但由于妨害公务罪的行为方式带有暴力、威胁方法，容易侵害公务执行人员的健康权，因此在疫情防控期间对于行为人使用暴力方法阻碍采取疫情防控措施的公务人员执行公务，若对执行人员使用了轻微暴力，则其只构成妨害公务罪，而不构成故意伤害罪；如果行为人故意致公务执行人员重伤的，则行为人的暴力行为既触犯了妨害公务罪，又触犯了故意伤害罪，两罪想象竞合，择一重罪论处，即以故意伤害罪论处。其二，两罪的行为对象大有不同。妨害公务罪的行为对象前文已论述，故意伤害罪的行为对象为一切自然人。针对疫情防控实践中出现的行为人故意殴打医护人员或者公共场所的执勤人员致轻伤以上的行为，应以故意伤害罪论处。

四、以客观主义为基本立场并运用三段论推理思维准确适用罪名

首先，客观主义主张，在处理犯罪案件时，应先判断客观危害行为，再判断主观心态②陈兴良，周光权.刑法学的现代展开［M］.北京：中国人民大学出版社，2006（1）：38.。犯罪的本质是危害行为，新冠疫情防控期间，司法机关在处理抗拒疫情防控措施类犯罪的案件时，更应坚持客观主义立场，不能先对行为人的主观心态进行先验判断，而应对行为人的行为是否属于危害行为，该危害行为属于危害公共安全，还是妨害传染病防治管理秩序，抑或妨害了公务执行作出法律判断。比如行为人已被确诊为新冠肺炎感染者，出于发泄不满情绪甚至报复社会的动机，进出公共场所，但公共场所空无一人，没有危及到不特定多数人生命安全，此时不能因为行为人主观具有危害公共安全的故意认定其构成以危险方法危害公共安全罪（未遂），而应从客观立场出发，认定行为人的行为不属于危害公共安全的危害行为，得出行为人不构成以危险方法危害公共安全罪（或者说属于对象不能犯）的结论。

其次，运用三段论推理的定罪方法认定具体罪名。对行为人抗拒疫情防控措施的危害行为，进行循环往复地推导，进行多次三段论推理操作，从而得出是一罪还是数罪的结论，也唯有如此，才能对抗拒疫情防控措施类犯罪行为做到既不遗漏评价，也不重复评价，实现新冠疫情防控期间打击犯罪与保障人权的有机统一。