平台“穿透式监管”的理据及限度

文/张凌寒

2020年底到2021年我国对科技行业的监管态度从宽松和宽容转变为严格和积极。以我国乃至世界第一部专门针对算法治理的规章《互联网信息服务算法推荐管理规定》（下文简称《算法推荐规定》）为标志，我国开创性地建构了一系列具有鲜明中国本土特色的平台“穿透式监管”制度。“穿透式监管”的概念来源于互联网金融，但其“实质重于形式”的监管理念与侵入性的监管措施与近期的平台监管如出一辙。

为何平台监管日趋严格并采取了诸多侵入性措施？本文围绕平台在社会生产中的发展逻辑与社会效应展开，进一步探讨这一过程对法律与监管的反向塑造。本文思路可大致概括为三个问题：近期的平台监管发生了什么？为什么会发生这样的变化？不合理之处该怎么办？第一部分围绕2020年底以来密集出台的平台监管新政展开，归纳与梳理其理念转向从严趋势以及采取的侵入性监管措施。第二部分探讨平台穿透式监管背后的动因，以及其侵入性措施的考量。第三部分则检视了平台穿透式监管中的不尽合理之处，尝试在理念、措施与程序三个方面划定其合理限度。

穿透式监管：理念转向与措施革新

穿透式监管的特点在于“穿透”获知真实信息和事实发现，并以此弥补因创新而产生的监管漏洞，避免发生监管套利。

在理念上，平台穿透式监管秉承了“重实质而轻形式”的功能性监管逻辑。2021年前，由于既有的法规与政策缺乏准确的适用制度，也没有对应的归口部门，我国对互联网产业创新商业模式引发的问题一直采取审慎包容的政策，给予平台和产业更多时间来理解和评估其影响，但这也造成了一些平台的监管套利，如互联网金融点对点借贷平台（P2P）。2020年底，监管政策发生转向，以平台“实质”从事的行业进行监管，不再因互联网创新商业的“形式”而对其豁免。这一方面是因为平台造成的系列社会问题引发了公众广泛关注。如2020年底的《外卖骑手，困在系统里》一文引起了社会对骑手的关注与同情。在几个月后，相关部门迅速出台了监管政策以保障骑手的基本权益。另一方面，监管理念“穿透”互联网创新模式是由于平台一些商业行为不再具有“创新”内涵，开始借用其规模无序扩张。平台反垄断强调“反对资本无序扩张”并不是反对互联网行业，而是反对平台蹲在非生产性的“数字土地”上，利用先发优势来获取强大的网络效应。这与金融监管中“重实质而轻形式”监管金融创新的形式具有异曲同工之处。

在监管手段上，“穿透式监管”意味着推倒借由法律制度建造的主体、信息与责任的“防火墙”，用侵入性监管措施获取监管所需的信息并追究主体的法律责任。我国平台监管政策和金融领域对多层嵌套资管金融产品的监管一样，也可见到诸多侵入性监管措施。首先，穿透外部结果到过程监管。平台监管从结果监管扩张为对数字社会生产全流程的监管，要求平台对数字生产的社会秩序负起更大责任。平台的定价、匹配和评价流程，如针对大数据杀熟、平台派单机制、信用刷单等均有相关制度出台。其次，穿透合同自由到要素监管。平台以合同与算法等方式获取对生产要素的控制权。2021年以来的平台监管不再以合同效力评价平台与生产要素之间的关系，而是开始要求其尽到控制生产要素合理利用与有序流动的义务。最后，穿透法人外衣到技术监管。算法以往被作为法人内部的技术手段，监管往往只调整算法带来的不利后果而不进行算法的直接监管。2021年以来的平台监管直指平台核心技术资源——算法与数据，多部法规涉及平台算法的设计与部署。如《禁止网络不正当行为规定（征求意见稿）》第13—16条中将以不正当竞争为目的的技术应用方式加以详尽列举，如屏蔽、拦截、修改、关闭、调整搜索结果的自然排序等。

平台穿透式监管的理据

监管部门依据工业经济建立的组织架构与监管工具受到数字生产方式的不断挑战。平台“穿透式监管”厘清平台组织数字社会生产的本质，认定平台作为数字多边市场地位，对平台控制生产要素的算法进行直接调整。

（一）从形式监管到重视实质：组织社会生产权力的争夺与回归

对平台进行实质监管的基础是将平台作为社会生产的组织者。形式监管下，对互联网创新商业模式以审慎包容为政策，平台的法律责任并不清晰，被宽松的监管政策激励从事过高风险的交易而无需承担责任。例如提供借款人和贷款人的大型金融技术企业可能实质上进行金融贷款业务，而不承担违约风险。实质监管下，监管部门认识到平台企业对生产要素的调动、组织与线下企业并无本质区别。平台通过网络调动和聚集生产资料与数据要素，信息技术精准地提高了资源匹配效率和社会生产力，并通过各种方式吸引更多服务链接到平台上形成网络效应，客观上建立了数字经济基础设施。基于此，监管部门对线上线下业务采取趋同的穿透式监管。

穿透互联网创新商业模式的监管意味着组织社会生产与控制权力一定程度的回归。形式监管下，平台利用算法组织生产和治理市场要素，增加监管部门在工业时代获得监管所需信息的难度，使其被迫采取“压实平台主体责任”、要求平台进行充分的私人审查的策略。一方面，此种方式造成了法律责任制度的模糊和混乱，使平台不断采用不同的话术来减轻自身责任与监管部门博弈。另一方面，主体责任的监管策略也客观上强化了平台的私权力。而在实质监管下，平台监管从反垄断领域开始，解决以效率为导向的平台极速扩张带来的市场不正当竞争、公众健康威胁和安全危害等负外部性问题。此外，从穿透平台架构的诸多措施可以看出，监管部门开始主导网络空间和数字社会生产的发展方向。政府深度介入数字经济基础设施的建设，推进互联网平台巨头的生态融合。

（二）从企业监管到要素监管：对平台从企业到市场的认知转换

对平台进行要素监管基于平台对市场的控制能力。将平台作为企业的监管视角下，平台仅是网络技术服务提供者，通过事前的合同发挥在市场中的作用。平台可通过精巧的合同制度设计绕开传统工业社会的要素监管。实际上，平台不仅不是技术中立的技术服务提供者，其发展也依赖传统社会生产中的诸多生产要素与政府所提供的网络保障才得以持续。平台具有企业与市场的二元性质，不仅仅是提供链接服务的技术系统的企业，更是作为交易撮合者与组织者的多边市场，并通过事前服务合同、账户评分、信用机制、声誉系统、排序推荐等控制市场要素。

以市场为中心的要素监管是穿透平台与技术使用者合同意思自治的理论依据。企业监管模式认为企业合规的自我监管从正当性、效率和技术上均优于政府监管，加剧了平台作为企业的相对封闭性，造成了市场竞争秩序受损、个人信息保护不力、骑手等劳动者权益缺乏保障等问题。要素监管下，监管部门明晰了平台作为多边市场的地位，采取了细化规则穿透合同自由的监管手段，以实现市场良性竞争秩序与市场中生产要素的合理流动。如对平台与骑手签订的合同直接干预到了“算法取中”等劳动评价标准层面；直接干预平台与消费者的定价机制等。此外，以市场为中心的要素监管，也意味着从注重效率到注重公平的监管转向。特定平台借助架构与海量用户已经形成相对封闭的市场，而平台反垄断则是在试图打破平台架构的封闭性，关注在更大范围统一市场内数据生产要素的流动与匹配。

（三）从行为监管到技术监管：监管部门主导的决策信息生产

算法一般被视为平台的企业内部行为，监管部门对其进行结果监管。2016年后，我国对互联网信息内容领域加强了监管，也多限于要求平台增加事前风险防范措施作为手段。行为监管的平台监管思路存在两大问题：第一，行为追责思路仍遵循“主体—行为—责任”的传统思路，然而算法通过搭建平台架构和嵌入日常运行营造了平台“自动化”的假象。但平台运行自动化的技术逻辑使其缺乏主观过错的认定机制，导致只能依据事后结果被动追责，治理节点滞后，平台将主观意图隐匿于技术面纱之后，希冀逃避责任。第二，现有平台责任的设置缺乏对不同层次主观过错的考量，不符合主客观相一致、责罚相当的法理，使得平台责任设置缺乏体系性、合理性，似乎也不符合比例原则，既损害法律的权威性，也使法律法规受到基于功能主义设置、缺乏规范和理论基础的质疑。行为监管为推卸法律责任、放任不良运行成本的外化提供了监管套利的空间。从底层技术逻辑的角度来看，算法在网络平台的硬件基础设施（架构）、应用程序中均扮演着核心角色，决定了平台的运行模式，塑造了用户的习惯与价值观。算法以技术代码形式取代了诸多传统监管体系下需要披露的信息，此处的算法“穿透式监管”是传统规则的回归。当然，算法功能远不止于此，如平台越来越多使用算法进行劳动的调度、评估与监控，企业相对劳动者的单边权力极大增强。

算法技术已经成为平台运行的核心，平台监管成为最为复杂多样的信息密集型监管领域，监管部门必须将数据与算法作为监管的对象（甚至监管的工具）。传统监管中，由于企业内部信息量巨大和直接深入企业法人内部无足够正当性，监管部门一般以企业外部行为作为监管对象。随着数字经济的发展，我国平台头部企业市场结构相对稳定，监管部门本身知识能力与技术也有所增长，加之滞后监管的后果令社会难以承受，为避免错误的计算反复被适用于海量主体而导致损害弥散化，以风险预防为目的对算法进行事前的、微观层面的监管成为立法实践的选择。对平台进行技术监管的本质，是监管部门主导下要求平台生产行政治理所需的决策信息。当然，技术监管的需求必然要求监管工具箱中增加大量的统计性的方法、新的机制来检查义务遵守情况。

平台穿透式监管的限度

（一）理念限度：穿透式监管要走多远

由于我国平台监管政策的积极转向，穿透式监管很容易在工具性、功利性思维下作为无所不能的方式被运用，以达到监管部门“风险可控”的目标。平台的“穿透式监管”应以促进数字经济发展和社会公平为目标，及时划定制度边界，减少制度与政策的不可预期性，为企业合规提供更为精确的指引。首先，应明确穿透式监管的基本理念仍是要发展数字经济促进平台发展，而非打压互联网产业。监管的转向一方面是监管部门在观察和尝试后作出的价值判断并完成了针对数字社会生产的监管理念与手段调整，另一方面是国家希望将更多技术与资本投入到真正的“硬核技术”中。因此，监管部门应及时划定穿透式监管的边界，避免因不可预测的“运动式执法”带来的行业寒冬，阻碍行业创新。其次，平台监管的转向过程中，应谨防行政机构扩张部门权力的冲动。当前的平台监管的政策环境以从严为导向，但又缺乏具体规则和执法经验，容易造成穿透式监管的随意而引发新风险。

（二）措施限度：平衡穿透式监管与尊重企业经营自主权

我国平台监管正处于传统与创新的交接时期，要想保证数字经济保持活力，势必要求市场主体在数字社会生产的组织和控制中起主导作用，因此应尽快将平台监管政策从应急时期的命令强制式转为常态化的技术控制式。第一，应严格限制穿透式监管的“穿透”程度，在尊重平台企业自主经营权与引导数字社会生产之间找到平衡。监管措施应经过充分的理论论证，并保持一定的谦抑性。“穿透”的侵入措施应以获知平台在设计、部署和运行技术手段中的主观意图为限，其目的在于实现追责的正当化与层次化，可以避免客观归责造成的平台主观积极性下降的消极后果。第二，应充分考虑“穿透式监管”的成本与收益以及监管部门的信息处理能力。穿透意味着平台企业内部信息的披露与内部行为的干预。这无论是对获取与保留信息的成本，还是对监管部门的行政资源，都提出了远高于原有监管体系的要求。

（三）程序限度：符合行政正当程序要求

2021年的平台密集监管中，存在着监管目标迅速转向与行政程序不灵活之间的矛盾。因此，监管部门需要一定程度突破行政程序的常规流程，以最快速度贯彻既定的政策，在此过程中的平台监管仍应遵循程序性的限制。首先，监管部门穿透式监管的程序性规定应随着“穿透”措施的使用尽快完善。在获取平台企业参数时应遵循行政正当程序，尽快建立向平台企业调取信息的限定条件、企业参与制定规则、企业陈述申辩、提供理由等程序性制度。其次，应在法律层面及时明确新型监管手段在行政法中的法律性质、效力与救济手段。最后，监管部门实现穿透式监管的行政管理与执法措施应符合行政正当程序的要求。近两年盛行的行政约谈与指导等行政管理手段缺少行为法上的约束，又缺乏必要的程序规制，且责任机制与救济机制不健全，因此监管部门应注意行政指导的内容是否实质性构成了行政命令。

结语

平台监管快速转向穿透式监管，实质是生产关系适应生产力发展的必然趋势。数字社会生产的健康发展、数字多边市场的快速要素流动与竞争秩序、社会公平安全等推动了我国平台监管理念的转向与监管措施的变革。2021年的密集监管要求加强对消费者利益的保护，保护平台内经营者和劳动者的合法权益，促进数字经济基础设施的建设，互联互通以使数据生产要素得以发挥更高效率。目前平台企业的修正行为能否满足监管要求还有待长期观察。在此过程中政府需要统筹多个监管部门的立法与执法活动，以形成体系性治理，避免冲动立法、应激性监管与对行政正当程序的破坏。