食品、药品监管渎职罪的法理诠释*

郭世源

为了回应药品监管渎职行为入罪的呼声，切实保护人民群众的生命健康安全，《刑法修正案（十一）》（以下简作《修十一》）第四十五条将食品监管渎职罪修改为食品、药品监管渎职罪。由此，本罪的适用范围由食品安全扩大为食品、药品安全；行为模式由“概括式”——滥用职权或者玩忽职守，修改为“列举式+兜底条款”；犯罪结果由“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”修改为“造成严重后果或者有其他严重情节的”。不论是本罪适用范围的扩大，还是降低罪名成立的证明难度，都是积极主义刑法观思潮下刑法规制边界扩张的表现。值得思考的是如何为本罪的解释适用确立适当的规范限度。本文拟对以下几个争议问题试作回答，期能为诸多实务案件的处理提供理论参考。

第一，本罪所要保护的法益是什么？申言之，本罪所要保护的法益究竟是国家机关的监管秩序还是公民的生命健康。这两种法益又如何影响本罪的行为构造？

第二，本罪的责任形式如何确定？《修十一》依旧没有以责任形式的不同而将本罪区分为食品、药品监管滥用职权罪与食品、药品监管玩忽职守罪。那么如何确定本罪新增的四项行为方式的责任形式，从而在法定刑相同的情况下谋求在量刑中体现不同的谴责程度？

第三，如果其他严重情节属于危险结果，那么在玩忽职守的情况下，本罪是否具有过失危险犯的成立空间？

第四，本罪与《中华人民共和国刑法》（以下简作《刑法》）第三百九十条、四百零二条、四百一十二条、四百一十三条以及四百一十四条所规定的犯罪之间有无必要区分法条竞合与想象竞合？处理竞合关系时采取特殊法条优先还是从重处罚？

一、食品、药品监管渎职罪所要保护的法益

根据《修十一》，构成食品、药品监管渎职罪要求有“造成严重后果”或“有其他严重情节”。“严重情节”具有广泛的解释空间，其在保持本罪解释张力的同时，又为理解适用带来混乱。法益作为入罪的基础和构成要件的解释工具，对刑法的解释适用具有指导功能。确定本罪的确定所要保护的法益，对严重后果的范围、其他严重情节的解释具有限定作用。关于本罪的确定所要保护的法益，主要有两种观点。第一种观点认为本罪保护的法益，是国家机关对食品、药品安全的监管秩序；第二种观点认为本罪的确定所要保护的法益，既包括国家机关对食品、药品安全的监管秩序，也包括公私财产安全以及公民的生命健康。

有学者主张本罪作为《刑法》第九章中的罪名，保护的法益只能是国家机关的正常公务秩序①，本罪十年以下的法定刑过轻，无法涵盖生命健康以及公私财产的法益。至于食品、药品安全事故等所造成的严重后果，只是监管渎职与食品、药品安全违法犯罪共同作用的结果，是渎职行为社会危害性的具体表现形式之一。这种观点值得商榷。首先，如果将本罪的确定保护的法益限于监管秩序，那么本罪无法与一般的违反监管职责的行政违法行为相区分。本罪与一般的违反监管职责的行政违法行为均会侵犯监管秩序，二者的区别在于社会危害性大小的不同，即是否“造成严重后果或者有其他严重情节”。不论是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简作《渎职案件解释》）第九条将“对人民群众生命、健康造成严重危害后果的”作为本罪从严惩处的标准，还是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简作《食品安全案件解释》）中“……保障人民群众身体健康、生命安全……”的表述，都表明本罪的“严重后果或者严重情节”应当与生命健康法益所受到的损害程度相关联，即将食品、药品安全事故中生命健康法益受到损害的程度作为本罪区别于一般行政违法行为的刑事可罚性标准具有合理性。因此本罪保护的不是单一的监管秩序法益。其次，犯罪是根据立法时刑法所重点保护的法益进行分类，但具体罪名中所要保护的法益并不局限于此。例如，虽然在经济体制改革之初，为了维护经济秩序，生产、销售假药罪等生产、销售类犯罪均被纳入破坏社会主义市场经济秩序罪，但生产、销售假药罪名中所要保护的法益除了经济秩序，还包括生命健康。同理，虽然本罪规定于《刑法》第九章渎职犯罪中，但本罪名中所要保护的法益并非如学者所主张的那样局限于监管秩序。最后，法定刑的高低与受保护的法益的种类并无直接关系。虽然普遍认为在法益衡量中健康法益较财产法益更为重要，但是没有人认为人身犯罪的法定刑一定要高于财产犯罪。加之本罪的监管渎职行为与生命健康法益受到损害之间是间接因果关系，十年以下的法定刑足以涵盖对生命健康法益的保护。

也有学者认为本罪保护的法益是复合法益，包括国家的正常监管秩序、公私财产以及生命健康。②笔者认为这种观点具有合理性，但是把公、私财产也作为本罪所要保护的法益则存在不妥。首先，从法条设置来看，基于特别法条的设立应当遵循必要性原则以避免刑法条文庞杂、重叠的考虑，如果将本罪名中所要保护的法益限于监管秩序而不涉及生命健康，那么没有必要在普通的滥用职权罪、玩忽职守罪之外另设本罪。其次，从法定刑来看，本罪的法定刑较普通的渎职罪更重，也体现了对生命健康的特殊保护。再次，从监管渎职类犯罪的因果关系来看，渎职行为与严重后果、其他严重情节之间是间接因果关系，渎职行为并不能独立造成危害结果，直接造成危害结果的是被监管人的犯罪行为。申言之，处罚监管渎职犯罪的思路在于，既然负有食品、药品安全监督管理职责的国家机关工作人员是作为主体，因此刑法期待其在具体的监管环节中履行法律法规所赋予的具体注意义务，阻断被监管人所生产或者销售的问题食品、药品流入下一个环节进而造成危害结果的因果流程。本罪名中所要保护的法益，自然应当参照被监管人的犯罪行为所侵犯的法益。而被监管人的犯罪行为常见于相关生产、销售有毒、有害食品犯罪和生产、销售假药犯罪，而此类犯罪名中所要保护的法益是生命健康，司法解释对此也持相同意见。根据《食品安全案件解释》第一条至第六条的规定，此类生产、销售犯罪的入罪与法定刑升格条件，均是以危害生命健康、对生命健康造成严重损害为标准。最后，从司法解释与裁判文书来看，《食品安全案件解释》明确指出“保障人民群众身体健康、生命安全”，而并未提及财产安全。司法实务中也并未有判决直接将经济损失作为本罪的危害后果。③即使《食品安全案件解释》将生产、销售金额作为相关食品、药品犯罪的其他严重情节，也只是因为生产、销售金额能够反应流入市场的问题食品、药品的不同数量所产生的对生命健康的不同威胁程度。因此，不宜将公私财产作为本罪名中所要保护的法益。

二、食品、药品监管渎职罪的行为构造

本节旨在讨论两个争议问题，其一，本罪是行为犯还是结果犯？其二，本罪是危险犯还是实害犯？这既涉及本罪的行为构造问题，也涉及本罪犯罪结果的解释问题，直接关系到本罪的入罪标准。

（一）行为犯亦或结果犯

刑法的目的是保护法益，决定了行为犯与结果犯的区别不在于犯罪构成要件是否存在结果要素，而是结果要素是否伴随行为同时出现。申言之，行为犯是指结果伴随行为的实施同时发生；结果犯是行为实施后，结果是否发生以及结果与行为之间的因果关系需要独立判断。犯罪是行为犯还是结果犯，取决于如何理解罪名中所要保护的法益。构成本罪必须同时侵犯监管秩序法益与生命健康法益，本罪主体实施了违反食品、药品安全监督管理职责的行为就一定会侵犯监管秩序，但是不一定会侵犯生命健康。换言之，侵犯生命健康必然伴随着监管秩序被侵犯，但反之则不然。因为本罪主体实施监管渎职行为后，证明生命健康受到侵犯的严重后果是否发生需要独立判断，所以本罪是结果犯。

判断严重后果是否发生时，对严重后果的解释不得过于宽松，不应当参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中渎职犯罪案件“造成经济损失或者造成恶劣社会影响”的立案标准来认定本罪的严重后果。一方面，经济损失不等于生产、销售数额，不能反应问题食品、药品的数量。另一方面，在流量至上的社会风气下，食品、药品安全事件本就容易因为媒体的报道而发酵成舆论焦点甚至公共事件，再以社会影响“恶劣”这样一个道德色彩浓重的标准作为评判标准，势必会模糊罪与非罪的界限。[1]从食品监管渎职罪的判决来看，部分判决书对恶劣社会影响的认定并未建立在给人体健康造成安全隐患的基础上。④本罪作为特殊罪名，且被规定为《刑法》第四百零八条中之一，故严重后果的解释应该参考《刑法》第四百零八条环境监管失职罪，以人体健康所受损害的程度作为入罪标准，而不得诉诸恶劣社会影响。⑤严重后果可依据对人体健康所造成的损害程度来解释，具体可以包括造成严重中毒、轻伤、轻度残疾、器官组织一般功能障碍等等。

（二）危险犯亦或实害犯

一般来说结果犯就是实害犯，危险犯只是不再适用《刑法》第二十三条犯罪未遂所规定的实害犯的未遂形态，可以说“结果犯”概念是同时包含了“危险犯”与“实害犯”的概念。具体来讲，危险犯则是以其相应罪名中的被保护法益的危险状态作为构成要件结果的犯罪，实害犯则是以保护法益的实害状态作为构成要件结果的犯罪。由此可见，本罪是危险犯还是实害犯同样取决于对其相应罪名中的被保护法益的理解。如果渎职行为不仅侵犯了监管秩序，而且造成征表生命健康受到侵犯的严重（实害）后果，则针对监管秩序和生命健康来说，本罪都是实害犯。如果渎职行为侵犯了监管秩序，但没有对生命健康造成实害，却依然成立本罪时，相对于监管秩序法益来说，本罪是实害犯，但相对于生命健康法益来说，本罪是危险犯。在渎职行为仅仅对生命健康法益造成危险状态但并未造成实害时，能否成立本罪取决于“其他严重情节”的内涵。

在非法添加罂粟壳、长春长生问题疫苗等食品、药品安全问题高发的当下，长期被大力发展生产力以解决物质资料短缺的财富分配所遮蔽的风险，日益得到重视。[2]《修十一》不再只将“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”作为入罪标准，反映了本罪不再单纯是行政违法行为的结果加重犯。立法将其他严重情节同严重后果并列规定，表明其他严重情节应当与严重后果具有同质性，也应当体现结果危险而非行为危险。笔者认为，应当将其他“严重情节”解释为危险结果，征表生命健康法益的具体危险状态。首先，在立法上可以避免法条文的语义重复。严重后果与其他严重情节作为征表生命健康受侵犯程度的罪量要素，当严重后果指侵犯达到实害的程度、“严重情节”指代侵犯程度略低的危险结果时才能避免条文之间的语义重复。其次，法益保护的适度前置化，可以强化本罪主体的规范意识，符合食品、药品领域危险控制与预防的要求。例如，生产、销售假药罪是抽象危险犯，如果本罪的其他严重情节也是实害结果，那么只有当生产、销售假药的行为造成生命健康受到严重损害时才能追究本罪主体的刑事责任，则易于造成监管人的侥幸心理，不利于督促监管人对食品、药品安全的监管职责的履行。最后，在诉讼中可以避免监管渎职行为与实害结果之间因果关系的证明困难。实务中只有个别案件以食物中毒⑥、致人死亡⑦此类实害结果来追究了监管人的刑事责任，因为无法证明流入市场的问题药品、食品是否对生命健康造成了实害，所以大量案件只得以问题食品流入市场并严重危害生命健康为由追究监管人的刑事责任。但是，问题食品流入市场这种长期的、渐进的以及累积性的针对生命健康的安全隐患是否会发展为实害结果、何时发展为实害结果则难以证明。如果否定严重情节属于危险结果，那么基于存疑有利于被告人的原则，大量的食品、药品监管渎职行为将无法定罪。

总之，“其他严重情节”是指一种具体危险，在解释上可以围绕体现食品、药品安全具体危险的事实进行解释，如渎职行为导致一定数量的问题食品、药品流入市场，导致问题食品、药品扩散范围广，或者导致问题食品、药品难以追回，等等，但不得将其他严重情节解释为渎职行为本身的次数及频率。[3]

三、食品、药品监管渎职罪的责任形式

相较于《刑法修正案（八）》对食品监管渎职罪罪状的抽象规定，《修十一》增设了四种具体行为方式并规定了兜底条款。“通说”认为滥用职权的责任形式是故意，玩忽职守的责任形式是过失。《修十一》没有按照责任形式的不同将本罪区分为食品、药品监管滥用职权罪与食品、药品监管玩忽职守罪，因此有必要厘清四种具体行为方式的责任形式，以便在量刑中体现谴责程度的不同。

（一）故意支配的食品、药品监管渎职行为

有学者认为只有渎职行为造成严重后果或者有其他严重情节，本罪才能成立，定义本罪为故意犯罪就与犯罪未遂理论相冲突。[4]实际上，结果犯有两种形态，即构成结果犯与形态结果犯。前者是指行为人未造成构成要件结果则不构成犯罪，后者是指行为人未造成构成要件结果则不构成犯罪既遂。[5]本罪是构成结果犯，严重后果与其他严重情节是罪与非罪的定量要素。只有这样，才能合理解释为何诸如非法出租、出借枪支罪，生产、销售、提供劣药罪等故意犯罪中，也存在严重后果、严重危害此类结果要素。

经《修十一》修改后，本罪第一款第一项规定：瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的。“瞒报”是指本罪主体采取隐瞒手段不上报已经发生的安全事故；谎报是指采取欺骗手段，故意不如实报告事故发生的时间、地点、类别、伤亡人数、直接经济损失等有关内容。不同于《刑法修正案（十一）（草案一审稿）》所规定的“漏报”行为，虽然瞒报、谎报和漏报行为在客观上均具有导致发生食品、药品安全事故或者扩大伤亡损失的可能性，但在责任形式方面，瞒报、谎报是本罪主体为了规避责任而故意实施的具有目的导向的行为。

本罪第一款第四项规定：“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的。”依法应当移交司法机关追究刑事责任却不移交的行为，会损害司法秩序，但不一定会损害食品、药品安全的监管秩序。不论行政机关是否将案件移交司法机关，都可以作出行为罚和申诫罚的行政处罚。[6]如果本罪主体既不将案件移交司法机关追究刑事责任，也未采取行政措施防止食品、药品安全事件的发生，则可以构成本罪。如果不移交案件的行为并未侵犯本罪名中所要保护的法益，则不移交行为只能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。依法移交属于《行政处罚法》第二十七条及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》所明文规定的行政执法人员的职责，其“应当移交”是指在行政执法过程中搜集到的证据证明违法行为涉嫌犯罪且需要追究刑事责任，即只要在案证据证明案件涉嫌犯罪就须移交，而案件的移交工作并不需要行政执法人员具有较高的法律素质、技术能力。在法条表述上，本罪第一款第四项也与徇私舞弊不移交刑事案件罪相差无几，且没有类似于“过失犯前款罪”的表述。因此，本罪第一款第四项所规定的行为方式的责任形式应当是故意。

（二）兼具故意与过失的食品、药品监管渎职行为

本罪第一款第二项与第三项所规定的行为方式的责任形式，既可以是故意也可以是过失。第二项规定“对发现的严重食品、药品安全违法行为未按规定查处”可以区分为“未查处”与“未正确查处”。“未查处”是指故意放弃职守，而不能是过失未履行职责，因为食品、药品安全违法行为已经达到严重违法程度，作为具有相关专业背景的监督管理人员，自然能够认识到如果不进行查处，严重食品、药品安全违法行为的危险性在自然发展过程中一定会合乎规律地导致犯罪结果。“未正确查处”是指不认真履行职责，在履行职责的过程中马虎草率、粗心大意。第三项规定“在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可”可以区分为“不认真履行职责”与“对申请故意做出不符合法律、法规规定的许可”。前者是出于过失，没有认识到申请不符合条件而予以许可；后者是在履行职责的过程中玩弄职权、擅权妄为，明知申请不符合条件而予以许可。

此外，本罪第一款第五项作为兜底条款，其规定“有其他滥用职权或者玩忽职守行为的”。兜底条款可以充分发挥刑法打击本罪的作用，但也面临被滥用的风险。形式上，本罪主体必须违反法律、行政法规所设定的相关安全监管职责，且所违反的监管职责具有防止具体案件中构成要件结果出现的能力。实质上，其他监管渎职行为至少造成了食品、药品安全的具体危险状态。

四、食品、药品监管渎职罪的过失危险

如前文所述，本罪的责任形式兼具故意与过失，作为犯罪结果之一的其他严重情节是法益的具体危险状态，这就衍生出本罪的过失责任形式能否与其他严重情节相对应，从而肯定过失危险犯的疑问。风险社会背景下，安全需求引起的刑法预防性走向已是不可逆的趋势。[7]在食品、药品领域，对食品、药品的安全需求早已一次又一次地将刑法的前线向前推进，具体危险犯乃至抽象危险犯在相关食品、药品犯罪中的确立便是佐证。没有理由否定本罪中玩忽职守行为可以与严重情节相对应从而确立过失危险犯。笔者不再通过权衡设立过失危险犯的优缺点来论证本罪设立过失危险犯的合理性，“因为有无优缺点依赖于观察视角与价值偏好。观察视角不同，则优点会变成缺点；价值偏好不同，则缺点也会变成优点”[8]。因此，笔者先就我国《刑法》中是否已经存在过失危险犯进行讨论。

事实判断上。一方面，从《刑法》总则来看，只要理论上保留“故意危险犯”概念，那么就需要将《刑法》第十四条中的“危害社会结果”理解为法益侵犯性。当这种法益侵犯体现为实害时，当然要求对实害结果有认识；当这种法益侵犯体现为危险时，就要求对法益的危险状态有认识。同理，《刑法》第十五条的“犯罪过失”概念中的“危害社会的结果”，就不应当单单理解为实害结果，在过失危险犯的情况下，行为人所预见的便是一种危险结果。另一方面，从《刑法》分则来看。第一，我国《刑法》第三百三十条所规定的妨害传染病防治罪是过失危险犯而非故意危险犯。否定过失危险犯的学者为了论证妨害传染病防治罪不是过失危险犯，都倾向于认定此罪的责任形式只能是故意。张明楷教授通过将“有传播严重危险的”视为客观超过要素，使得故意的成立既不需要行为人明知也不需要希望或者放任结果的发生。[9]黎宏教授认为既然行为人明知自己的行为违反传染病防治法的规定，就难以想象行为人在行为时对可能引起的后果不具有认识，行为人属于明知故犯。[10]可以看出，学者都放松了对结果要素的希望与放任的要求以扩展故意的成立范围，从而最终扩大刑法的处罚范围。不同的故意成立模式“乃是由不同学者对相关犯罪的成立范围的不同判断所决定……故意标准之争说到底是对刑法的处罚范围的观念之争”[11]。不论如何变更故意的成立标准，共同点都在于摆脱传统故意成立标准的束缚以更好地实现危险的控制与危险的预防。通过变更故意的成立标准以使得妨害传染病防治罪的责任形式是故意的做法，反过来却否定了同样是为了控制与预防危险的过失危险犯，就使得出于同一目的的两种手段相互排斥。为了避免这种矛盾，在妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪中，应当肯定行为人对结果要素的过失心态从而确立过失危险犯。第二，《修十一》第四条中新增的作为《刑法》第三百四十一条之一的危险作业罪，同样是过失危险犯。《刑法》第三百四十一条的重大责任事故罪是过失实害犯，几无争议。危险作业罪的构成要件行为在表述上和重大责任事故罪一样，均是“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”，但是构成要件结果是“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”。分则中是否采取了过失危险犯立法已经无须赘言。

在价值判断上，过失危险犯的确立存在一种隐忧，即过失危险犯的增加，会给公民带来一种无论做什么都害怕自己的行为会带来某种危险、以至于不敢行为的恐惧，最终限制了自由。[12]实际上，首先，过失危险犯中的危险不同于风险，危险是被刑法所禁止的主体对法益的侵犯，而风险是兼具损失与收益的不确定性。刑法会禁止驾驶人的不谨慎驾驶行为，但不会因为汽车存在失控的风险而禁止驾驶。只要行为人遵守法规，自然也就不存在不敢行为的恐惧。其次，过失危险犯中的所谓“危险”，既可以指抽象危险，也可以指过失的具体危险。过失的具体危险犯以造成一定的危险状态作为犯罪成立条件，过失的抽象危险犯以实施一定的危险行为作为犯罪成立条件。如果肯定过失的抽象危险，那么只要行为人过失地实施了违反规范的行为，在不仅没有发生结果且结果发生的可能性也不存在的情况下，依然构成犯罪，自由确实岌岌可危。除此之外，刑罚权的发动需要同时满足当罚性与要罚性，确立过失的具体危险犯，可以兼顾刑法的保护法益目的与刑罚的正当性，在安全与自由中谋求平衡。过失危险犯的确立使食品、药品监管渎职犯罪从单一的事后制裁转向事前预防，利于唤起监管人的责任心，可以有效减少职务过失犯罪给公众和社会带来的严重危害。[13]客观上同样是使食品、药品安全面临重大危险的行为，没有理由认为主观上的过失会导致客观上当罚性的降低。

基于对食品、药品的安全需求，过失的具体危险犯既是本罪适度扩张的途径，也是本罪的规范限度。

五、食品、药品监管渎职罪的竞合关系

本罪的前身是《刑法修正案（八）》中所规定的食品监管渎职罪，经《修十一》修改后，本罪除了依旧与《刑法》第三百九十七条、第四百一十二条、第四百一十三条、第四百一十四条存在竞合关系之外，具体行为方式又与《刑法》第四百零二条产生竞合。

在定罪方面，首先，本罪作为特别法条且法定刑高于《刑法》第三百九十七条，监管渎职行为同时该当本罪与三百九十七条的构成要件时，适用本罪规定已经不存在争议。其次，本罪与《刑法》第四百一十二条商检徇私舞弊罪、商检失职罪，第四百一十三条动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪，第四百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪之间的竞合关系，有学者认为是法条竞合，⑧也有学者认为“如果行为人‘徇私舞弊’以不作为的方式实施与食品有关的渎职犯罪行为，此情形符合想象竞合犯的特征”[14]。《食品安全案件解释》规定负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员构成食品安全监管渎职罪，同时构成第四百零二条、四百一十二条、四百一十三条、四百一十四条中所规定的犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。司法解释并没有说明“依照处罚较重的规定定罪处罚”究竟是想象竞合从一重罪处罚的注意规定，还是法条竞合一般法补充适用的特别规定。围绕法条竞合与想象竞合的区分意义、区分标准、适用规则的研究使得竞合理论人为的复杂化，实务中也没有严格区分想象竞合和法条竞合。笔者认为法条竞合除了在立法时有助于立法者厘清法条之间的逻辑关系从而避免立法的重复、臃肿以外，并不能承担其他重任。

刑法规范的司法适用是构成要件对案件事实进行归纳、评价的过程，在这个过程中只需要做到对案件事实既不重复评价、也不遗漏评价，脱离案件事实讨论法条之间的关系无助于案件的解决。例如，行为人徇私舞弊，在未对生猪进行检疫的情况下为他人出具动物检疫合格证明，造成大量未经检疫的生猪流入市场，有的法院判决行为人犯食品监管渎职罪（现食品、药品监管渎职罪）⑨，有的法院判决行为人犯动植物检疫徇私舞弊罪⑩。判决行为人犯动植物检疫徇私舞弊罪，或许是认为动植物检疫人员同时也是负有食品安全监管职责的国家工作人员，动植物检疫属于食品安全监管的一个环节，违规出具检疫合格证明也是食品安全监管滥用职权行为的一种，未经检疫的生猪流入市场也可以被认定为严重损害人民身体健康，因此本罪与动植物检疫徇私舞弊罪之间是法条竞合，理应适用作为特殊法条的动植物检疫徇私舞弊罪。其实，考虑到两罪的法定刑相同，适用食品、药品监管渎职罪可以从重处罚，无疑能做到不遗漏评价将徇私动机客观化却未到达受贿罪入罪标准的徇私行为。只要案件事实可以涵摄于构成要件，适用任意一个构成要件都符合罪刑法定原则，但是只有比较同时被该当的构成要件之间的法定刑并从一重罪处罚才符合罪刑相适应原则。虽然学者批评大竞合论理论忽视了想象竞合和法条竞合在轻罪封锁作用、明示机能上的不同，但在最终的定罪量刑上依然赞同在特殊法条不具有封闭的减轻条款时，应当适用一般法条即重法条。[15]同理，只要监管渎职行为同时该当本罪与《刑法》第四百零二条、第四百一十二条、第四百一十三条、第四百一十四条的构成要件，只需依照处罚较重的规定定罪量刑。

在量刑方面，本罪第二款规定“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”，徇私情节在本罪中是量刑情节。因为本罪第二款的表述不同于我国《刑法》中“有前款行为，同时有其他行为构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”此类关于牵连犯从一重处断的条款，所以本罪主体在渎职过程中的徇私行为构成受贿罪，就应当以本罪与受贿罪并罚，但并罚时只能适用本罪第一款的规定，以避免徇私情节在量刑中被重复评价。

注释

①主张此类观点的文献如，储槐植，李莎莎：《食品监管渎职罪探析》，《法学杂志》2012年第1期，第38-43页；李忠诚：《论食品监管渎职罪》，《人民检察》2011年第15期，第11-16页。

②主张此类观点的文献如，贾宇：《食品监管渎职罪的认定及适用》，《河南财经政法大学学报》2012年第2期，第140-146页；范雪珂：《危害食品安全罪:法益与立法完善》，《政治与法律》2019年第6期，第141-149页；舒洪水，李亚梅：《食品安全犯罪的刑事立法问题——以我国〈刑法〉与〈食品安全法〉的对接为视角》，《法学杂志》2014年第5期，第84-98页。

③参见中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html，2022年 4月 22日访问

④参见广东省深圳市宝安区人民法院刑事判决书，（2013）深宝法龙刑初字第572号；福建省南安市人民法院刑事判决书，（2013）南刑初字第1379号；江苏省江阴市人民法院刑事判决书，（2014）澄刑初字第0832号；河南省博爱县人民法院刑事判决书（2014），博刑初字第181号。

⑤环境监管失致罪的入罪标准是致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果，其中公私财产损失数额的大小往往可以反应恢复受损害程度不同的环境所需要的不同治理费用。

⑥参见河南省罗山县人民法院刑事判决书，（2012）罗刑初字第99号；河南省博爱县人民法院刑事判决书，（2014）博刑初字第181号；河南省濮阳市华龙区人民法院刑事判决书，（2015）华法少刑初字第6号；河南省西平县人民法院刑事判决书，（2015）西刑初字第231号；河北省涞源县人民法院刑事判决书，（2017）冀0630刑初1号。

⑦参见河南省辉县市人民法院刑事判决书，（2014）辉刑初字第299号。

⑧主张此类观点的文献如，谢望原、何龙：《食品监管渎职罪疑难问题探析》，《政治与法律》2012年第10期，第68-78页；安文录、虞浔：《食品监管渎职罪疑难问题司法认定研究》，《政治与法律》2011年第9期，第148-154页。

⑨参见福建省漳平市人民法院刑事判决书，（2014）漳刑初字第114号（2020）；山西省新绛县人民法院刑事判决书，晋0825刑初121号；江苏省涟水县人民法院刑事判决书，（2020）苏0826刑初4号。

⑩参见江苏省涟水县人民法院刑事判决书，（2021）苏0826刑初277号；云南省陆良县人民法院刑事判决书，（2021）云0322刑初163号；四川省自贡市大安区人民法院刑事判决书，（2021）川0304刑初31号。