法规范论视角下的刑事违法性：概念解读与司法适用

陈晓东

一、问题的提出

刑事违法性理论在学理研究中关系到犯罪的成立、罪与非罪的区分；在司法实践中，则指导着刑行交叉、刑民交叉案件的办理。传统刑法教义学对刑事违法性概念的解读分为两个部分：犯罪概念论中的刑事违法性是指犯罪行为具有违反刑事法律规范这一特征；而犯罪构成论中的刑事违法性概念则受德日理论影响深刻，定义为某行为被刑事法秩序评价为禁止。本文认为，传统刑事违法性概念的不足之处在于，无法为刑民交叉、刑行交叉案件提供具体清晰的审理路径。而这从根本上而言，是因为传统刑法学局限于刑法教义学中逻辑推演的研究范式，再加之受域外理论主导，忽略了本土的实践土壤。依据康德的说法，刑法教义学是“纯粹理性在现有理论框架上运作，而未先行批判其自身的能力”。〔1〕[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》（第2 版），刘幸义等译，法律出版社2011 年版，第12 页。若想验证怎样的“刑事违法性”概念具有优越性，同时恢复其实践应用功能，首先需要明确我国刑法生活中的刑事违法性概念是在怎样的语境与情境中被使用的。因此本论文的写作将以“回到刑法现象”的思维进行指导，对刑事违法性进行回归刑法生活的回溯性解读，同时引入法规范论的研究范式，立足点是捍卫刑事违法性概念在现代刑法学上的地位，突破我国传统教科书中对刑事违法性的理解，重构本土刑事违法性所应具有的实践应用功能。

二、我国刑事违法性概念的回溯性理解

（一）学理研究中的刑事违法性

刑事违法性概念在我国传统刑法理论中大致有四种使用语境：第一，作为指代刑事犯罪行为的概念被使用。刑事违法性，是指行为实质地具有社会危害性并符合法定的犯罪构成而产生刑事责任的违法性。〔2〕马荣春：《论刑事违法性的概念、构造及功能》，载《河南大学学报（社会科学版）》2011 年第3 期。第二，作为刑事犯罪特征之一被使用。在继受自苏联的我国传统刑法理论中，这一使用语境最为广泛。一般认为，犯罪特征由《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13 条推论而出，刑事违法性作为犯罪的法律特征，社会危害性则为犯罪的本质特征。刑事违法性体现的是犯罪的法定性，是罪刑法定原则的体现。〔3〕高铭暄主编：《刑法学》（第3 版），北京大学出版社、高等教育出版社2007 年版，第53 页。第三，与德日阶层犯罪论中的构成要件该当性相对应。此种语境下的刑事违法性被定性为犯罪的形式特征或犯罪成立的形式要件。〔4〕马克昌主编：《犯罪通论》（第3 版），武汉大学出版社1999 年版，第26 页。刑事违法性是形式的违法性，对应于阶层犯罪论中的构成要件阶层，而社会危害性是实质的违法性，等同于三阶层中的违法性阶层。第四，与德日阶层犯罪论中的违法性阶层相对应。〔5〕陈兴良：《违法性的中国语境》，载《清华法学》2015 年第4 期。第三种和第四种使用语境与本文下文所讨论的整体定罪标准相违背。而第一种使用语境混淆了不法与违法性的区别，〔6〕不法与违法性的区分可以体现在两个方面：一是二者性质不同。违法性是行为的属性，而不法是具有违法性的行为实体。二是二者内容不同。违法性只是指行为具备构成要件的属性，而不法则是指具备构成要件和违法性的行为。参见[德]汉斯-乌尔里希·帕夫根：《作为法学范畴的违法性》，唐志威译，载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《违法性论：共识与分歧：中德刑法学者的对话（三）》，北京大学出版社2020 年版，第24 页。此语境下的刑事违法性其实是指具有社会危害性并符合法定犯罪构成而产生刑事责任的刑事不法行为。

第二种语境认为刑事违法性是对《刑法》第13 条中“依照法律”的回应。但是，“依照法律”的表述能否推导出刑事违法性这一特征，是有待商榷的。对于“刑法是否存在违反”的问题，也即对刑事违法性中“法”的理解，学界有以下两种代表性观点：第一种观点认为，刑事违法性的“法”是指刑法文本。“犯罪是一种违法行为，但不是违反一般法的行为，而是刑法，即触犯刑律的行为。”〔7〕赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1998 年版，第281 页。但是进一步解读此观点，会得出“犯罪是刑法规定的违反刑法的行为”这一结论，在逻辑上自我矛盾。第二种观点认为，刑事违法性的“法”是指刑法规范。〔8〕杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998 年版，第49 页。如果将“依照法律”中的法律理解为刑法规范，则包含行为规范与裁判规范两部分。因此我国有学者从两个层次对刑事违法性进行阐释：刑事违法性不仅指行为违反刑法规范中的禁令即刑法规范中的行为规范，而且指行为符合刑法条文有关犯罪的规定。〔9〕青峰：《犯罪本质研究——罪与非罪界说新论》，中国人民公安大学出版社1994 年版，第180-181 页。这样理解似乎和刑法规范的内涵一一对应，但是犯罪的成立要么是违反了行为规范，要么是符合了裁判规范，就刑事违法性的语义而言，很难将两个完全相反的内涵集中于同一概念。因此最为恰当的理解是，刑事违法性只包含违反行为规范这一含义，刑事违法性中的“法”是指刑法规范中的行为规范。而《刑法》第13 条中的“依照法律”则理解为符合刑法规范中的裁判规范更为妥当。对于“依照法律”所对应的犯罪特征，可以采取我国学者陈兴良的观点：与其称《刑法》第13 条中的“依照法律”为刑事违法性，不如称为刑事法定性。〔10〕前引〔5〕，陈兴良文。至此，可以认为由《刑法》第13 条推导出的犯罪基本特征之一是刑事法定性，而非刑事违法性。

（二）司法实践中的刑事违法性

为了准确把握我国“刑事违法性”概念的司法适用，笔者在“北大法宝—司法案例库”中以“刑事违法性”为关键词进行检索，以检索出的50 份判决书作为样本，归纳出刑事违法性在司法实践中的适用语境。其一，犯罪的三特征之一。例如，在“王某非法经营再审改判无罪案”中，裁判要点指明，对于《刑法》第225 条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与《刑法》第225 条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。〔11〕北大法宝网，https://www.pkulaw.com/gac/f4b18d978bc0d1c799e6cbca35ccb5e0b9472da30eff64dfbd fb.html?keyword=王某非法经营再审改判无罪案，2022 年5 月11 日访问。此处的刑事违法性就是作为犯罪三特征之一被使用。其二，与民事违法性、行政违法性相区别的刑事违法性。在“刘某某合同诈骗案”中，判决书中写明“即使刘某某打出的彩票有效，对巨额彩票投注金，其已经给滨募办出具欠条，说明其是‘欠款买票’，与滨募办之间存在着民事债权债务关系；其逃匿，仅仅是为了逃债，不具有刑事违法性。刘某某没有侵犯滨募办的财产所有权和国家对合同的管理制度，不构成合同诈骗罪”。〔12〕北大法宝网，https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f32f97437b125b0f2e809d5e3552396c91b dfb.html?keyword=滨海县人民检察院诉刘某某合同诈骗案&way=listView，2022 年5 月11 日访问。在该案中，刑事违法性是与民事违法性相区别的，足以指向刑事惩罚的违法性概念。其三，指代犯罪行为的本质特性。例如，在最高人民法院发布的两个经典案例“陈某等侵犯著作权罪案”以及“赵某1、周某某与赵某2 买卖合同案”中，判决书出现了以下内容:“《刑法修正案（十一）》明确将‘通过信息网络向公众传播’作为本罪行为之一，这对该行为的刑事违法性进行了强调，对打击犯罪具有重要的意义”，“忽略了本案刑事违法性的本质”，可见在此种语境下，刑事违法性等于刑事犯罪本身，足以表明某行为构成刑事犯罪的本质特性。〔13〕北大法宝网，https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a8de79c57035571e4c5cc8c49786294f3 bdfb.html?keyword=陈某等侵犯著作权罪案&way=listView，2022 年5 月11 日访问；https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f34a24a94244e1cccafdda60e0851541e1bdfb.html?keyword=赵某1、周某某与赵某2 买卖合同案%20 典型案例&way=listView，2022 年5 月11 日访问。

对于司法实践中的第一种使用语境，刑事违法性一般与社会危害性、应受惩罚性同时出现，鲜少单独被使用。而第二种和第三种使用语境，虽然二者具体的概念内涵不同，但是都模糊地展现出刑事违法性在定罪过程中的决定性意义。不难看出，目前学界中将刑事违法性等同于“刑事法定性”的使用方式，在司法实践中缺乏实用性，将刑事违法视为犯罪的法定特征、社会危害性视为犯罪本质特征的做法，不足以涵盖第二种和第三种司法案例中刑事违法性的定罪功能。因此，现有的学理研究无法触及刑事违法性概念的本质，也无法满足司法实践中的现实需求，只有在刑法生活中寻找源头，才能发掘刑事违法性的真实面貌。

（三）刑法生活中的刑事违法性

一种观点认为，现代哲学已经逐渐由科学世界观转向生活世界观，由本质主义转向生成性思维。〔14〕李文阁：《生成性思维：现代哲学的思维方式》，载《中国社会科学》2000 年第6 期。这种视角同样可以用于对法律系统的反思。本文对刑事违法性的讨论不仅立足于生活世界，而是更进一步，进入刑法生活之中。〔15〕“刑法生活”一词由我国学者刘远独创。一方面用以与“刑法实践”相区别，刑法学者所讲的“生活的真实情况”“生活本身”，事实上指的就是刑法生活；另一方面用以解释普通民众评价司法实践的正当性。具体参见刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究：刑法学司法逻辑化的方法论》，人民出版社2018 年版，第227 页。在我国定罪量刑的刑法生活中一直存在一个重要现象：一方面，对普通民众来说，学习刑法并非规避刑罚的必要条件。一般人从未接触过刑法文本，却能够基于朴素的正义感清楚地分辨罪与非罪的区别。另一方面，公检机关在对行为人采取强制措施之时所依据的罪名，可能并非最终所判决之罪名。换言之，在仔细甄别刑事违法性的样貌之前，公检机关已经概括出了刑事违法性的轮廓。即使公检机关未能对刑事违法行为准确定性，内心也能够形成对刑事违法性是否存在的确证。当疑难案件产生时，这种现象表现得更加直观。在“许霆案”“于欢案”中，所形成的判决与一般公众的法感情相违背，因此引起了激烈的社会讨论，甚至引发改判的结果。普通百姓以及公检机关对刑事违法性的抽象、概括直觉，是我国长期存在的刑法生活现象。面对这样的刑法现象，刑法教义学不应继续围绕合法性问题展开讨论——它早已经在历史上得到了回答，而应该去证明这类现象的自由关涉性。〔16〕[德]米夏埃尔·库比策尔、谭淦：《德国刑法典修正视野下的刑事政策与刑法科学关系研究》，载《中国应用法学》2019 年第6 期。对此，可以借用英国学者哈耶克的自由秩序原理对这一现象进行初步解读：人类社会的正常运行，是由个体依照某些规则行事所保障的，这是一种从内部建立起来的保障正义秩序的行为规范。〔17〕[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997 年版，第184-185 页。哈耶克口中的行为规范就是本文所讨论的刑法生活中的刑事违法性，即普通群众在日常生活中自生自发的一套对于正义观念的模糊标准，该标准涉及罪与非罪、此罪与彼罪以及罪刑是否相适应的判断，同时这一朴素的价值标准为体系化、科学化的刑法理论注入了前科学的、价值导向的深层基因。

对于这一现象，我国学者陈忠林提出“三常”理论以做解释。所谓“三常”，是指“社会公认的常识、常理、常情”。其认为“三常”是现代法治建立的价值基础和社会伦理基础，司法人员必须依照良心来理解法律、执行法律、适用法律。〔18〕陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》，载《太平洋学报》2007 年第6 期。然而该理论虽然颇具中国特色，却因“三常”概念本身的模糊性一直为学者所诟病。还有学者提出德国学者罗克辛的“良心行为”理论也可以解释这一现象。在罗克辛的犯罪构成体系中，“良心行为”是作为免责事由存在的。一种良心的决定，应当看成是“各种严肃的、有道德的。也就是说，根据‘善’和‘恶’的范畴为导向作出的决定”。〔19〕[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1 卷）》，王世洲译，法律出版社2005 年版，第667 页。虽然“良心行为”在具体内涵上与一般法感情相似，但是在功能定位上却大相径庭。一般法感情作为整体上对定罪的感知，并不仅仅排除行为的有责性。无论是“三常”理论，抑或“良心行为”，都是在现有的理论中对刑事违法性的主观建构，无异于电脑程序设计者在发现运行漏洞时的“补丁”。单纯在教义学中进行逻辑推演不足以构成刑事违法性研究的基础，能够与我国刑法生活现象相联系的研究范式唯有法规范理论。

三、刑事违法性的法规范论视角解读

（一）刑事违法性的本质为行为规范

关于刑事违法性的本质，我国有学者提出，如果将刑法规范仅仅看作裁判规范，那么，需要适用刑法规范进行评价的行为事实上已经违反了刑法规范之前规范，即行为人违背了前置法规范所设定的义务。〔20〕时延安：《刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义》，载《中国法学》2011 年第2 期。该学者已经隐约地察觉到行为规范与刑事违法性的关系，可惜仍旧被文本思维所束缚，将行为规范所发挥的作用误认为是前置法规范。究其根本是因为，国内外在行为规范的存在正当性这一问题上，尚未达成合意。一般认为，根据刑法规范指引对象的不同，可以将刑法规范理解为裁判规范或者行为规范。德日的规范理论中，对行为规范大多持轻视态度，大部分学者并不承认行为规范的重要作用。但是从我国的刑法生活来看，行为规范反而处于至关重要的地位。对于行为规范的理解，直接关系到如何理解犯罪。

首先，若要证成行为规范的存在是正当的，就必须对刑法文本与刑法本身作出区分。所谓刑法本身，即真正意义上的刑法。不论是德日还是我国，都有一定数量的学者仅以刑法文本为框架探讨刑法规范，如果刑法文本无法推导出行为规范，那么就默认行为规范并不存在。这是因为传统刑法学把“刑法”界定为“规定犯罪与刑罚（或曰犯罪及其法律后果）的法律规范的总称”，其基本取向就是将刑法等同于刑法文本。〔21〕刘远：《刑法本身：透过刑法文本看刑法》，载《中国政法大学学报》2021 年第2 期。但是事实上，在我国刑法惩罚犯罪并保护人权的过程中，所形成的规范并非都陈列于刑法文本中。举个常见的例子，超法规的违法阻却事由中的“超法规”仅仅是指超出刑法文本，但是实际上仍旧是刑法规范的应有之义，否则就无法满足正义原则。因此，刑法的范畴并不局限于刑法文本，在刑法秩序与司法过程中，刑法规范是由许多能够保障刑法本身功能正常发挥，并实现立法者目的（或曰刑法文本功效）的成文规范与非成文规范共同组成的。〔22〕刘远：《司法逻辑的刑法文本观》，载《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2021 年第3 期。

其次，行为规范是独立的非成文刑法规范。德国规范论的先驱宾丁承认行为规范的存在，并认为其在概念上先于刑罚法规，只是宾丁认为现代立法往往不再设立规范，因此行为规范实质上是将刑法规定的第一部分转化得出的。〔23〕梁奉壮：《宾丁规范论研究：本体论考察》，载《清华法学》2017 年第1 期。新康德主义者凯尔森虽然承认存在行为规范的概念，但在凯尔森的理念中，行为规范是次要规范，由裁判规范进行推论。〔24〕陈锐：《论法律实证主义的不一致性——以奥斯丁与凯尔森为比较视点》，载《前沿》2009 年第3 期。所以传统的德日法规范理论并不承认行为规范的独立性。而当今德日刑法学者虽然一般都认同刑法规范既是裁判规范又是行为规范，〔25〕前引〔20〕，时延安文。但是大部分学者都是在刑法规范仅限于刑法文本的语境中讨论行为规范与裁判规范的关系。在这样的语境下，行为规范通常是取决于裁判规范的附属规范。但是在本文承认刑法规范包含非成文规范的前提下，非成文规范在刑法秩序与司法过程中所发挥的作用反而是不容忽视的。正如哈克耶所言，人类早在其能够陈述这些规则之前，就已经能够普遍地按这种意义上的抽象规则行事了。〔26〕前引〔17〕，[英]哈耶克书，第185 页。行为规范并不需要成文规范去证明，也无需依附成文规范而存在，这种被人们自发地遵守的抽象规则便是行为规范本身。

最后，如果刑法规范的前规范并非刑法行为规范，将与我国的司法实践相违背。如果将刑法规范之前规范理解为前置法规范，那么难以解释自然犯的规范评价问题。“禁止杀人，否则将受到刑事处罚”这样的行为规范显然不可能存在于前置法规范，即民法规范或者行政法规范中。换言之，虽然刑法作为法体系中的二次保障法，但是其规制范围仍旧是独立的，作为刑法规制对象的犯罪行为，已经超出了其他法律的范畴，即犯罪行为是刑法的特有规制对象，而不是刑法与其他法律的共同规制对象。〔27〕张明楷：《刑法在法律体系中的地位——兼论刑法的补充性与法律体系的概念》，载《法学研究》1994 年第6 期。可见，将前置法规范作为裁判规范的事前判断范畴，而将裁判规范作为刑事违法性本身，不仅在理论上难以自圆其说，也与现实法制度大相径庭。

相比之下，日本学者野村稔对行为规范的理解，更能体现出行为规范的重要功能。野村稔认为，行为规范具有相对的、目的的机能，通过行为时发生作用，发挥着事前判断的功能，其本质在于“行为本身的违法性”的判断机能。〔28〕[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2000 年版，第41-44 页。与此同时，刑事违法性是对正义的朴素观念，是对罪与非罪的朴素理解，从法规范论的视角而言，刑事违法性发挥的就是行为规范的功能。在我国法规范理论中，行为规范是独立存在的个体，这不仅表明行为规范独立于裁判规范，也表明行为规范的规范结构是完整的，包含作为法律后果的制裁。一个完整的刑法行为规范，应当表述为“如果违反了这一行为规范，就会受到刑事惩罚”。这种直接指向刑事惩罚的法律后果，与一般违法行为的法律后果具有明确区别。也就是说，行为规范隐含了“该违反规范的行为已经严重到必须适用刑法”的制裁后果，因此行为规范具有直接指向刑事违法的功能。德国学者金德霍伊泽尔曾作出设问，究竟可以允许哪些举止规范（行为规范）被纳入刑法上制裁性质规范的（惩罚）圈内？〔29〕[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6 版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第23 页。实际上这个问题的答案已经隐含于行为规范本身。

（二）行为规范与裁判规范的关系

厘清行为规范与裁判规范的关系，将为后续研究刑事违法性与犯罪论的关系打下基础。承认行为规范存在的学者会进一步强调行为规范对于裁判规范的重要意义，一般的观点是，将行为规范看作裁判规范的前提条件。只是在刑法文本观的限制下，行为规范与裁判规范的关系局限于刑法文本的字斟句酌，表现为刑法条文前半句与后半句的“相依为命”。例如，有学者认为行为规范与裁判规范两者不可分割，如果将两者分割开来考察的话，那么任何一部分都不能发挥作为法规范的功能。〔30〕[日]竹田直平：《法规范及其违反》，有斐阁1961 年版，第24 页。再加之，刑法文本更多的是关于犯罪行为如何裁判的内容，因此，行为规范与裁判规范的关系逐渐演变为主导与被主导。日本学者西田典之就认为，刑法是规定对违反禁止、命令（规范）的行为给予刑事制裁的法律，行为规范是裁判规范的前提，即使有些刑法条文看上去是针对司法者的裁判规范，但应该说，作为其当然前提，裁判规范已经包含了指向国民的行为规范的内容。〔31〕[日]西田典之: 《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007 年版，第4-5 页。对此，日本学者野村稔曾作出批判：这种将刑法文本前段和后段分为行为规范与审判规范的静态考虑方法并不恰当，野村稔本人主张刑法规范动态论，认为虽然刑法文本可能是静态的，但在犯罪的实现过程中，行为规范具有动态机能，按照时间维度分别是行为规范的评价功能、命令功能以及禁止功能。〔32〕前引〔28〕，[日]野村稔书，第41-44 页。这一动态行为规范观摆脱了德日新康德主义形式化的禁锢，与我国法哲学中辩证性的思维相契合。只是我国的行为规范不仅仅如野村稔所言具有时间上的独立性，而且是系统的独立性。也就是说，行为规范本身具有独立的规范结构、规范功能以及规范地位。

我国法规范理论中的行为规范与裁判规范是一体两面的关系。〔33〕刘远：《制裁规范制定论》，载微信公众号“司法逻辑与刑法研究”2022 年5 月20 日。行为规范在逻辑上先于裁判规范而存在，在价值取向上指导着裁判规范。行为规范给一般人提供评价行为的标准，以期望一般人不实施犯罪行为，因此行为规范是在人们的刑法生活中为了维持正义的社会秩序自生自发的刑法规范。这种自生自发的社会行为准则，不仅在日常生活中指引着人们的行为，也是立法机关制定刑法文本的基础。虽然在某些情况下，立法者无法通过刑法文本对行为规范进行完整的表达，但这并不代表行为规范不是裁判规范的应有之义。同时，行为规范与裁判规范的内容在基本的是非问题，特别是定罪量刑问题上应当统一。尽管普通民众阅读某个刑法条文所得出的结论，与司法人员阅读某个条文所得出的结论不一定是相同的，但在罪与非罪这种根本性的问题上，裁判者与一般人的理解不应该存在太大偏差，专业的思考必须建立在一般人的判断基础之上。〔34〕茹士春：《刑法规范二重性要论——行为规范与裁判规范的范围异同、内容离合与反馈互动》，载《刑事法评论》2016 年第2 期。

不过需要明确的是，在刑法是司法法的前提下，虽然行为规范是刑法的基础部分，但刑法的关键部分却是裁判规范。英国学者哈特认为，法律是第一性规则和第二性规则的结合，第一性规则是关于个人应为或不得为的义务规则，第二性规则具体规定了第一性规则得以决定性地确定、引入、取消、改变以及违反这些规则的事实得以最终决定的方式。〔35〕[英]哈特：《法律的概念》（第3 版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2018 年版，第138-158 页。所谓义务规则，就是本文所言的行为规范。按照哈特的学说，义务规则是只有在承认规则、改变规则和审判规则的运作下才能被确定、明确的。但是，哈特认为，义务规则是刑法的主要规则，是不可取的。一个国家的刑法实施水平，并不在于刑法中的行为规范被遵守的程度，而在于刑法中的制裁规范即刑法文本的适用状况。一项规则在行动中得到普遍遵循的事实，并不意味着它不需要被发现或以文字加以阐释。〔36〕前引〔17〕，[英]哈耶克书，第185 页。而裁判规范能否得到合理的适用，又反过来取决于行为规范是否得到完整的表述，因此司法实践的关键在于如何通过刑事违法性指导刑法文本进行合理地刑法适用。

四、法规范论视角下刑事违法性概念的司法适用

刑事违法性概念的司法适用主要在刑民交叉、刑行交叉案件的审理中得以展现。本文所提倡的刑事违法性概念因为扎根于法规范理论，在分辨一般违法与刑事违法方面具有得天独厚的优势。具体而言，通过厘清行为所违反行为规范的法律效果，可以明晰该行为规范究竟是前置法行为规范还是刑法行为规范。如果将这一过程具体到定罪的司法实践中，便是以改造后的德日犯罪三阶层体系为蓝本，在行为阶层与违法性阶层上进行的。

（一）对一般违法案件的排除

如果前置法规范足以评价某一行为，那么该行为便无需进入刑法规制的范畴，这是不言自明的原理。在刑事定罪的司法实践中，首先应当排除日常生活行为与一般违法行为构成刑事犯罪的可能性，而这便是在行为阶层中进行的。以法规范论刑事违法性概念为基础的犯罪构成体系，承认行为阶层的存在。一方面，行为阶层满足我国定罪过程的一般性。犯罪构成体系所解决的是行为可罚性的一般法律要件，〔37〕[德]汉斯·海因里希·耶赛克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（上），徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第269 页。而行为阶层的一般任务，便是排除明显不可能具备刑事可罚性的行为，也就是日常生活行为的排除。例如，偷摘他人一朵花、偷吃他人一片面包等日常生活行为，绝不可能构成犯罪的原因行为。另一方面，行为阶层符合我国定罪过程的特殊性。在我国特殊二次违法的法制度中，刑事违法行为不同于前置法中的民事违法行为、行政违法行为。刑法规范进行评价的行为，不能是前置法已经完全评价的行为。因此，我国行为阶层的特殊任务在于，行为阶层需要考察行为的法律后果是否能够被前置法规范完全评价，或者说是否超出了一般违法的惩罚措施。以具体案例为例，在“赵春华案”中，赵春华所持有的“枪支”虽然符合《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》认定“枪支”的标准，但是公安部现行的对于枪支致伤力的界定标准过低,并不能反映枪支在人们观念中理应具有的显著杀伤力与“高度危险性”，〔38〕王钢：《非法持有枪支罪的司法认定》，载《中国法学》2017 年第4 期。因此对赵春华持有枪支的行为完全且仅仅可以通过《中华人民共和国治安管理处罚法》进行评价。法规范理论视角下的刑事违法性概念可以通过论证赵春华的行为仅仅是一般违法行为，将其刑事违法性从行为阶层中排除。

（二）对超出一般违法尚未达到刑事违法案件的排除

将一般违法行为从犯罪范畴中排除后，进入犯罪构成体系评价的并非都是刑事违法行为。这是基于这样的前提：在一般违法性与刑事违法性之间存在一个过渡阶段，即行为超出了一般违法又尚未达到刑事违法。在德国的刑法理论中“违法性”与“不法”严格区分，违法性只存在“有”或者“无”，并不承认程度。韦尔策尔曾根据社会相当性理论对违法性阶层的实质评价提出可能，其认为法秩序除了禁止规范以外，还包括容许命题，因此构成要件符合后仅仅在违反规范的意义上还不是违法的，只有在没有介入容许命题（正当化事由）的场合才能确定为违法。〔39〕张明楷：《外国刑法纲要》（第3 版），法律出版社2020 年版，第74 页。虽然德国主流并未接受这一观点，但是日本却发展出了可罚的违法性理论。可罚的违法性理论由日本学者宫本英脩提出，经由佐伯千仞与藤木英雄两位教授承继完善，形成以佐伯博士为代表的违法性阻却型可罚的违法性论和以藤木博士为代表的构成要件该当性阻却型可罚的违法性论。〔40〕王彦强：《可罚的违法性论纲》，载《比较法研究》2015 年第5 期。其中佐伯千仞所主张的可罚的违法性论与法规范论刑事违法性概念存在类似之处。佐伯千仞主张某一行为即便符合了构成要件，但是由于刑罚法规中预设了一定程度的违法性，因此，在被害法益轻微没有达到可罚的程度时，就不成立刑事违法。有学者对违法性的程度评价提出质疑：如果认为构成要件征表违法性，那么违法性阶层再进行可罚性判断是否自相矛盾？对这一质疑恰恰可以通过行为规范与裁判规范的关系得到解释。从立法的角度而言，构成要件确实是按照一定具体的、可罚的违法性标准进行确定，因为立法活动是将具体的行为规范抽象化的过程。但是裁判规范中的构成要件对于司法活动而言，是抽象的类型化标准。在违法性阶层进行可罚性的判断是规制刑罚权的需求，是就实定法上所规定的值得科处刑罚的违法行为的类型（构成要件）确定其所预定的违法性的实质内容，〔41〕于改之：《可罚的违法性理论及其在中国的适用》，载《刑法论丛》2007 年第2 期。因此从法规范理论的角度而言，具有讨论违法性程度的可行性。

在司法实践中承认存在超出一般违法但是尚未达到刑事违法的行为，并不是默认我国的法网存在疏漏，而是在应对一个科学技术高速发展、正义观念推陈出新、交往规则日新月异的社会时，需要对刑事违法性预留讨论的空间。例如，在面对“安乐死”案件的定性、“人工智能”违法的可能性等一系列新问题时，裁判规范并非跃然纸上，行为规范也在社会交往中尚未成型。面对这种现象，法规范理论的刑事违法性概念就要求在违法性阶层中进行价值判断的交往实践。具体而言，应当由控辩双方在法庭之上，在法官的主持下，就具体案件的案情进行辩论，在不同价值观的对抗中最终形成具体的裁判规则。事实上，我国立法足以证明一般违法与刑事违法存在过渡空间。例如，在《刑法》第201 条第4 款的规定中，〔42〕《刑法》第201 条第4 款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”即使行为人实施了符合逃税罪构成要件的违法行为，只要行为人通过事后行为充分表达了对禁止逃税的刑法规范的尊重，那么就可以不对其动用刑罚。可见，在超出一般违法的场合，并非理所当然地构成刑事违法。并且大多数情形尚未形成像《刑法》第201 条第4 款这样成文的裁判规则，也因此在司法实践中对刑事违法性进行实质审查格外重要。

在承认违法性存在程度之后，需要明确判断刑事违法性的规则。一直以来，学界存在违法一元论与违法多元论的争鸣，认为刑事违法判断应以“一般违法性”为前提的是违法一元论，再根据是否认同刑事违法的相对判断，又可以划分为严格的违法一元论和缓和的违法一元论;认为刑事违法判断应以刑法自身为标准的是违法多元论，根据是否承认法秩序统一性，又可划分为缓和的违法多元论和严格的违法多元论。从法规范理论的视角而言，违法一元论与违法多元论的区别在于如何理解刑法规范的前规范。坚持“一般违法性”对刑事违法性具有决定性地位，是以前置法规范作为刑法的前规范。〔43〕前引〔20〕，时延安文。本文的观点是，我国刑法之前规范是法律后果是刑事责任的行为规范，行为构成犯罪并非是因为行为符合了前置法规范，而是因为行为符合了刑法行为规范。以此为前提，违法性的实质判断应当采取多元论的立场。但是基于对一般违法行为与日常生活行为排除的需要，刑法行为规范又需要尊重前置法规范的限制作用。综上，应当以缓和的违法多元论作为考察实质违法性的标准，具体规则可以表述为，前置法评价为合法的行为，刑法一般应承认其合法性。前置法评价为违法的行为，刑法应进行相对独立的判断。〔44〕陈晓东、蔡道通：《刑事违法相对独立说之提倡》，载《学海》2020 年第5 期。

结语

本文借助法规范理论、现象学、自由秩序理论等研究方法，还原我国刑法生活中刑事违法性之真实面貌。刑事违法性是人们在刑法生活中为了维护正义秩序自生自发的行为规范。正如德国学者考夫曼而言，全部科学，以及法学，受惠于自然科学的方法：不是演绎，而是归纳，即不是从普遍的自然法规范中推导出法，相反，是从共同结构中观察生活事实行为，获取一般规则。〔45〕[德]阿图尔·考夫曼、[德]温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013 年版，第113 页。行为规范作为对我国正义观念的归纳，先于裁判规范而存在，为刑法文本的解释提供价值指导。在司法实践中，法规范论的刑事违法性概念具有处理刑民交叉、刑行交叉案件的天然优势。在刑事违法行为所违反的是刑法行为规范的前提下，司法者可以通过行为阶层与违法性阶层的筛选，来判断某行为是否需要通过刑事违法进行评价。具体而言，行为阶层是对明显不可能构成刑事违法行为的排除，包括日常生活行为以及一般违法性行为，而违法性阶层所作的是实质的违法性审查，排除超出一般违法、尚未达到刑事可罚程度的违法行为，对于这样的行为应当继续采取前置法规制措施。