国家间解决水下文化遗产所有权争议的双边或多边协定：背景、所有权规定及其对中国的启示

陈锐达

一、引言

沉睡于深海的水下文化遗产，记载着人类航海事业的生动历史，封存着海洋文明的发展印记，如商业交往、革命战争、自然灾害、甚至殖民掠夺和奴隶贸易。1The significance of underwater cultural heritage UNESCO (5 Dec 2021),http://www.unesco.org/new/en/culture/themes/underwater-cultural-heritage/protection/protection/significance-of-uch/.在现代海洋法的发展进程中，水下文化遗产具有重要的历史、文化和科学价值，其法律地位也一直备受关注。然而，随着潜水技术的进步和商业利益的驱使，水下文化遗产不仅成为捞宝者的海底宝库（treasure junks），亦成为各国竞相争夺的海洋资源之一，其所有权问题因而成为国家间水下文化遗产争议的焦点问题。

所有权被认为是“一个成熟的法律体系所承认的与物相关的最大利益”，2Sarah Dromgoole,Underwater Cultural Heritage and International Law,Cambridge University Press,2013,p.96.水下文化遗产也不例外。尽管对于考古学家而言，人类的过去不属于任何人，它代表了当前或未来生活在地球上的任何人的文化遗产，使全人类社会处于平等地位，3Brian Fagan,The Oxford Companion to Archaeology,Oxford University Press,1996,Introduction;Ben Juvelier,“Salvaging” History: Underwater Cultural Heritage and Commercial Salvage,American University International Law Review,Vol.32:5,p.1036(2017).然而，文化遗产形成于特定的民族、地域和文化背景，具有天然的民族属性，只有明确的所有权归属和充分的立法保障，才能真正维护全人类共同享有和保护文化遗产的权益。4John Henry Merryman,Cultural Property Internationalism,International Journal of Cultural Property,Vol.12:1,p.11-39 (2005).不过，由于所有权概念的复杂性以及相关国家利益难以调和，水下文化遗产所有权争议的解决面临诸多困境，现行国际公约未能有效解决，甚至将之明确排除在公约调整范围外，交由各国民法、其他国内法以及国际私法解决。5The UNESCO 2001 Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage,Frequently Asked Questions,UNESCO (5 Dec 2021),http://www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/pdf/FAQ_en.pdf,p.9.

面对当前水下文化遗产所有权的国际争议，各国在外交实践中形成了诸多有益经验。6同前注2,Sarah Dromgoole,p.140.针对特定的沉船、其他沉没物或水下遗迹，相关当事国通过签订双边或多边协定，商定缔约方对水下文化遗产取得、设立、控制和保护等具体权利义务，成为当前国家间解决水下文化遗产所有权争议的有效途径。有鉴于此，本文将从水下文化遗产所有权争议解决的角度出发，结合现行有关处理水下文化遗产所有权的国际协定文本，探究国家间解决水下文化遗产所有权争议的法律背景、所有权条款设计，反思此类双边或多边协定的优势和局限，冀以为我国通过双边或多边协定的方式解决跨国水下文物所有权争端提供借鉴。7在国际公约中多称“水下文化遗产”，中国法语境下多称“水下文物”，两者内涵并无实际差异，但在外延上因所适用的法律依据而有所不同，本文根据语境交替使用之。以《保护水下文化遗产公约》为例，符合该公约第1 条定义的“水下文化遗产”系指至少100 年来，周期性地或连续性地，部分或全部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹，比如：（1）遗址、建筑、房屋、工艺品和人的遗骸，及其有考古价值的环境和自然环境；（2）船只、飞行器、其他运输工具或上述三类的任何部分，所载货物或其它物品，及其有考古价值的环境和自然环境；（3）具有史前意义的物品。而根据《中华人民共和国水下文物保护管理条例》第2 条，“水下文物”是指遗存于下列水域的具有历史、艺术和科学价值的人类文化遗产：（1）遗存于中国内水、领海内的一切起源于中国的、起源国不明的和起源于外国的文物；（2）遗存于中国领海以外依照中国法律由中国管辖的其他海域内的起源于中国的和起源国不明的文物；（3）遗存于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物。前款规定内容不包括1911 年以后的与重大历史事件、革命运动以及著名人物无关的水下遗存。

在开展研究前，本文需首先厘清以下概念在水下文化遗产语境下的含义：第一，所有权。其首先属于私法上的概念，包括对物排他性的控制权和支配权，属于绝对权。而对于文化遗产而言，其既具备财产属性，又兼具文化价值，因而其支配权能须被限制在一定的界限内，以符合国家对文化遗产进行管理和保护的目的，如禁止非法打捞、出口或非法交易水下文化遗产的行为，因而该权能又具有相对性。换言之，现今所有权的概念，惟于与公益一致之限度内为正当，对社会之一般文化利益，不得不由绝对的而成为相对的。8史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000 年版，第59 页。是故，本文所讨论水下文化遗产的所有权，兼具绝对性和相对性，这一特征在所有权双边或多边协定的订立中不仅影响了所有权主体及归属的认定方法，还影响了所有权的内容和行使方式。

第二，双边或多边协定。依《维也纳条约法公约》，条约是国家间缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何。9《维也纳条约法公约》第2 条第1 款（a）项。与水下文化遗产有关的国际条约，从缔约国数量和调整对象来看，既包括调整一般意义上的水下文化遗产的国际或区域性公约；10现行公约如《联合国海洋法公约》《保护水下文化遗产公约》，公约草案如《保护水下文化遗产欧洲公约（草案）》《保护水下文化遗产布宜诺斯艾利斯公约（草案）》等。也包括专门调整特定水下文化遗产，由两个或两个以上国家签订的，旨在解决其所有权和管辖权之权利义务关系的双边或多边协定。本文研究仅限后者。在所有权争议解决中，此类协定同样受《维也纳条约法公约》的规制，作为所有权规范的载体，系协调跨国水下文化遗产所有权纠纷的统一实体法路径和直接调整方法。其在内容上相当于当事人之间关于财产权归属的私法协议，只不过订约主体是主权国家，具有国际法上的拘束力。11参见[美]艾伦·S·韦纳：《国际法》，冯洁菡译，商务印书馆2015 年版，第114 页。

二、水下文化遗产所有权争议解决的法律背景

水下文化遗产所有权问题的复杂性和各国立法的差异性，导致了所有权法律冲突的产生，通过诉诸一国司法机关并不能有效解决争议。现行调整水下文化遗产的国际公约亦对所有权问题采取了沉默的态度，故通过公约机制解决争端存在较大不确定性。不过，《联合国海洋法公约》和《保护水下文化遗产公约》倡导的水下文化遗产保护国际协商与合作的原则精神，为各国通过双边或多边协定解决所有权归属争议创造了条件。

（一）所有权的法律冲突

概言之，由于各国立法的价值取向不同，水下文化遗产所有权制度也存在差异，从而导致法律冲突的产生，并主要表现为沿海国与来源国之间的法律冲突。12由于相关国际公约对来源国并没有清晰的界定，本文从主张水下文化遗产所有权的依据将争议相对国区分为来源国与沿海国。其中，基于一定文化、历史、民族联系而对水下文化遗产所有权提出主张的国家为来源国，包括船旗国和国籍国；基于与本国主权或管辖海域相关联（如沉没地点位于本国管辖海域内）而主张水下文化遗产所有权的国家为沿海国，其与文化遗产在历史、文化上不存在直接联系。此外，水下文化遗产分布的偶然性和各国立法管辖权的局限性，也使通过国内立法和司法途径解决水下文化遗产所有权争议存在较大障碍。13特别是对于军舰和政府船舶等享有国家豁免地位的水下文化遗产而言，内国法院并不愿意主动行使管辖权，即便涉及本国当事人利益。如在西班牙海军护卫舰“梅赛德斯”号（Mercedes）的打捞案中，美国打捞企业奥德赛公司（Odyssey Marine Exploration,Inc.）向美国法院起诉要求获得对该沉船打捞物的所有权，法院认为涉案沉船享有国家豁免，且不存在《外国主权豁免法》的管辖权例外，因而拒绝行使管辖权，参见Odyssey Marine Exploration,Inc.v.Unidentified Shipwrecked Vessel and Others,675 F.Supp.2d 1341,1138-44 (M.D.Fla.2010).

首先，对于是否承认原始物主的权利，各国在立法上存在分歧。通常认为，水下文化遗产属于有主物，船舶的沉没不会导致所有权的丧失。14同前注2,Sarah Dromgoole,p.106.因此，国内法通常赋予可辨明物主主张水下文化遗产所有权的权利，这些物主包括自然人、法人及其权利义务继受人等。如根据美国1987 年《被弃沉船法》（Abandoned Shipwreck Act），国家宣告位于被淹没土地上任何被弃沉船的所有权，对于权属明确且物主未抛弃的沉船则不主张所有权。15淹没土地指海岸以外三公里的水域，参见Abandoned Shipwreck Act of 1987,Section 6.相比之下，有的国家立法则规定原始物主或继承人均无权主张水下文化遗产的所有权。例如，依意大利《文化与景观遗产法》（Code of the Cultural and Landscape Heritage），无论何人以何种方式在地下或海床发现具有文化价值的古物，且无论为动产还是不动产，均属于政府财产或其不可转让之资产的一部分。16Art.91 of Legislative Decree 22 January 2004,n.42 Code of cultural and landscape heritage,pursuant to article 10 of the law of 6 July 2002,no.137.

其次，在承认原始物主所有权的前提下，若物主无法辨明，则水下文化遗产成为无主物并进入公共领域，不同国家基于不同立场和连结因素主张所有权。一方面，沿海国根据属地原则，主张国家先占取得本国领海范围内的水下文化遗产。如英国《1995 年商船法》（Merchant Shipping Act 1995）第241 条规定，在所有权不明的情况下，英国及其水域内发现的无人主张的沉船归女王及其王室继承人所有。17Art.241 of Merchant Shipping Act 1995.另一方面，来源国根据水下文化遗产与本国在历史和文化上的联系，主张水下文化遗产的所有权，特别是对沉没于他国领海的水下文化遗产，与之建立属物联系。18在芬兰与俄罗斯关于“圣母玛利亚”（Vrouw Maria）号沉船的纠纷中，俄罗斯主张其作为帝国财产权利的继承人，要求恢复对沉船所载艺术品的所有权，原因在于其与俄罗斯存在特定的文化联系。同前注2,Sarah Dromgoole,p.109-110;National Board of Antiquities,The Vrouw Maria Underwater project 2009-2012 final report,museovirasto(5 Dec 2021),https://www.museovirasto.fi/uploads/Arkisto-ja-kokoelmapalvelut/Julkaisut/vrouw-maria-final-report.pdf.沿海国与来源国的冲突构成水下文化遗产所有权法律冲突的主要表现形式。

此外，各国水下文化遗产法的管辖范围有限，表现出法律适用的消极冲突。细言之，各国的主权范围仅限于内水和领海，而对于领海外的毗连区、专属经济区和大陆架等海域，各国依《联合国海洋法公约》只享有对特定事项的管辖权，但并不包含水下文化遗产。此外，依《联合国海洋法公约》，各国在公海上无主权，从而使公海上水下文化遗产的法律地位尚不清晰。19《联合国海洋法公约》第89 条规定：“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。”尽管依公约第149 条，“区域”内发现的一切考古和历史文物的保存和处置应特别顾及来源国、文化上的发源国或历史和考古上的来源国的优先权利，但是，仅凭此条还难以直接推定“区域”内的水下文化遗产归属于上述三类国家。20在有关公约起草的缔约国会议期间，缔约国代表团对于本条款讨论的重点在于“区域”内的文化财产的管理和处置。其中，土耳其和希腊代表团均在提案中提到，“来源国”或“文化上的发源国”有取得这些物品的优先权，而管理局在这些国家未能行使优先权的情况下，有权对此类物品进行处置。由此可见，第149 条所称来源国至少对“区域”内水下文物的所有权的归属和处置拥有一定的决定权。参见[斐济]萨切雅·南丹主编：《1992 年〈联合国海洋法公约〉评注》，焦永科等译，海洋出版社2009 年版，第198-199 页。此外，尽管《联合国海洋法公约》第303 条第3 款规定“本条的任何规定不影响可辨认的物主的权利”，但关于该条与第149 条的关系，以及来源国的优先权是否应兼顾可辨认物主的权利等存在诸多争议，有待进一步讨论。参见赵青：《来源国对“区域”内考古和历史文物的优先权研究》，载《研究生法学》2016 年第2 期。此外，公约也未对何为“来源国”“文化上的发源国”“历史和考古上的来源国”及各主体之间的相互关系做进一步阐释，在实践中容易引发争议。

（二）水下文化遗产国际公约的立法空白

当前与水下文化遗产有关的国际公约是《联合国海洋法公约》和联合国教科文组织《保护水下文化遗产公约》及其行动指南（Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage，以下简称“《水下公约》”），但两者都没有解决水下文化遗产的所有权问题。

《水下公约》直接将所有权问题排除在公约的讨论范围之外，将其抛给国内法来解决。究其原因，主要有两个方面：第一，水下文化遗产不仅是“财产”，强调经济价值；同时也是“遗产”，侧重其文化价值。公约的价值取向更接近后者而非前者。21Nicola Ferri,The Right to Recovered Underwater Cultural Heritage: The Neglected Importance of Article 149 of the UN Law of the Sea Convention,in Silvia Borelli &Federico Lenzerini eds.,Cultural Heritage,Cultural Rights,Cultural Diversity: New Developments in International Law,Martinus Nijhoff Publishers,2012,p.253.公约的主要目的在于确保和加强水下文化遗产保护，而非处理沿海国和来源国等主体在私法上的权属争议。22同前注2,Sarah Dromgoole,p.96.第二，所有权制度涉及国家和私人所有权以及打捞法等传统海事规则，对其展开谈判将会耗时耗力。23傅崐成、宋玉祥：《水下文化遗产的国际法保护：2001 年联合国教科文组织〈保护水下文化遗产公约〉解析》，法律出版社2006 年版，第213 页。在各国利益和主张难以调和的情况下，从促进谈判效率并使公约被更多国家接受的角度考虑，所有权问题暂时被搁置。因此，《水下公约》只解决了水下文化遗产的保护问题，其所有权的法律体系尚未建立，加之水下文化遗产的国内立法本身存在冲突，因此国家间的争议只能在个案中通过谈判和协商来寻求一致的解决方案。24Anastasia Strati,The Protection of the Underwater Cultural Heritage: An Emerging Objective of the Contemporary Law of the Sea,Springer,1995,p.85.

值得一提的是，当前重要的水下考古遗址多为历史上沉没的军舰，其所有权争议也是水下文化遗产所有权纠纷最为突出的类型之一。25Craig Forrest,An International Perspective on Sunken State Vessels as Underwater Cultural Heritage,Ocean Development &International Law,Vol.34:1,p.43 (2003).作为特殊客体，《水下公约》虽在第2 条第8 款强调公约不改变任何国家对本国船只和飞行器拥有的权利，但并未释明沉没之军舰和政府船舶的法律地位，亦未明确其是否同样适用主权豁免，这也是主要水下文化遗产大国如英国、美国、荷兰等尚未加入公约的主要原因之一。26Sean D.Murphy,United States Practice in International Law (Volume 2: 2002-2004),Cambridge University Press,2011,p.134.对此，各国目前在实践中形成的基本立场是：无论其在哪个海域沉没，除非国家明示放弃，军舰和政府船舶永久属于国家。27William V.Dunlap,Ownership of Underwater Cultural Heritage,Journal of Maritime Law&Commerce,Vol.49:3,p.426 (2018).美国与法国在《水下公约》通过之初并未立即签署之，其原因之一就在于公约没有承认这一原则。28美国时任总统克林顿在2001 年就美国政府保护沉没军舰的政策发表声明称，除非按照国会授权或指示的方式放弃或转让所有权，否则美国对其沉没的国家航行器无限期保留所有权。美国承认国际法规则，即只能根据外国船旗国的法律转让或放弃外国沉船的所有权。参见William J.Clinton,Statement on United States Policy for the Protection of Sunken Warships,Weekly Compilation of Presidential Documents,1 January 2001,Vol.37:3,p.195；值得注意的是，法国已于2013 年正式批准《保护水下文化遗产公约》，作为重要的海洋大国，法国的加入对于提高公约的公信力具有重要作用。参见France Ratifies the UNESCO 2001 Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage,UNESCO (8 Feb 2013),http://www.unesco.org/new/en/culture/themes/underwater-cultural-heritage/dynamic-content-single-view/news/france_ratifies_the_unesco_2001_convention_on_the_protection/.

（三）国际协商与合作的基本原则

尽管目前有关水下文化遗产的国际公约并未解决相关问题，但国际协商与合作是水下文化遗产保护的趋势，也为解决水下文化遗产所有权国际争端奠定了重要的原则基础。通过与相关国家协商的方式来确定水下文化遗产的所有权，是缔约国争议解决的基本原则之一。29江河、於佳：《国际法上的历史沉船之所有权冲突——以保护水下文化遗产为视角》，载《厦门大学法律评论》2015 年第1 期，第80-96 页。

作为当前主要的调整水下文化遗产的多边公约，《联合国海洋法公约》和《水下公约》均强调国家间合作的重要性。依《联合国海洋法公约》第303 条第1 款，各国有义务保护在海洋发现的考古和历史性文物，并应为此目的进行合作。30《联合国海洋法公约》第303 条第1 款。该义务作为《联合国海洋法公约》的一般规定，显然应普遍适用于各海域内的水下文化遗产。31赵亚娟：《水下文化遗产保护的国际法制——论有关水下文化遗产保护的三项多边条约的关系》，载《武大国际法评论》2007 年第1 期，第93-127 页。特别是对于“区域”内的水下文化遗产，国际合作既可以避免立法主权的不当延伸，还可对“区域”内的水下文化遗产提供及时有效的保护。此外，公约第303 条第4 款还强调了本条不妨害关于保护考古和历史性文物的其他国际协定和国际法规则，32《联合国海洋法公约》第303 条第4 款。为国家间的合作和双边或多边机制创造灵活适用的空间。

《水下公约》亦鼓励缔约国通过双边或多边机制开展活动。依公约第6 条，公约鼓励缔约国缔结保护水下文化遗产的双边、地区或其他多边协定，可提出比公约更好地保护水下文化遗产的规章。33《保护水下文化遗产公约》第6 条第1 款。从条款的字面意义来看，公约所涉及的合作内容主要为水下文化遗产的合作保护与开发，以及预防破坏和非法打捞活动，并未就所有权问题的解决规定国际协商义务。但从目的解释来看，水下文化遗产所有权问题的解决更有利于其保护和管理。另一方面，公约对打捞法和打捞物法的排除，虽然规定了例外情况，但其条件很难满足，这在一定程度上降低了私人打捞者取得水下文化遗产所有权的可能性。34同前注23，傅崐成、宋玉祥，第214 页。以此为指引，国家在双边或多边协议中亦应明确水下文化遗产的所有权以回应公约的相关规定。公约第6 条第3 款进一步指出，本公约不得改变缔约国在本公约通过之前缔结的其他双边、地区或多边协定，尤其是与本公约的宗旨相一致的协定中规定的有关保护沉船的权利和义务。35《保护水下文化遗产公约》第6 条第3 款。在公约生效前，相关国家已经开展了解决特定水下文化遗产争议的国际实践，在其后订立的协定中商定了与所有权相关的权利和义务，虽不属于公约的调整范围，但只要与公约的目的和宗旨相一致，公约就予以尊重和适用。最后，从和平解决国际争端的角度来看，《水下公约》第25 条将协商作为争端解决的首选方案，符合当前国际争端解决的发展趋势。36郭玉军主编：《国际法与比较法视野下的文化遗产保护问题研究》，武汉大学出版社2011 年版，第324 页。

三、双边或多边协定对水下文化遗产所有权的规定

目前，各国已通过一系列有关水下文化遗产的双边或多边协议，协调水下文化遗产所有权争议。37代表性的有：1952 年英国与意大利《关于“斯巴达”号沉船捞救换文》、1972 年《澳大利亚与荷兰关于荷兰古沉船的协议》、1989 年美国与法国《关于“阿拉巴马”号沉船的协定》、1989 年英国与南非《关于“伯肯黑德”号沉船救助规范的换文》、1995 年芬兰、爱沙尼亚与瑞典《关于“爱沙尼亚”号沉船的协议》、1997 年英国与加拿大《关于“幽冥”号与“恐怖”号沉船的谅解备忘录》、2003 年美国与法国《关于“拉贝尔”号沉船的协定》、2003 年美国、法国、英国与加拿大《关于泰坦尼克号沉船的协议》、2013 年美国国家公园管理局与英国《关于“富伟”号沉船的谅解备忘录》，详见下文。在调整对象上，此类协议可分为两类：一类是针对沉没于一国领海的他国军舰，争议焦点在于船旗国所有权与沿海国管辖权之间的矛盾，在尊重船旗国主权豁免的基础上合作开发水下文化遗产；38同前注2,Sarah Dromgoole,p.338.另一类主要针对商船及其遗址，目的在于协调沿海国与来源国的权利与利益诉求，通过综合运用属地管辖原则和来源国实际联系原则协调相对国之间的关系，妥善分配所有权。这两类协议的制定均涉及所有权主体、归属以及所有权担保等问题。因此，下文结合协议文本，考察解决水下文化遗产所有权争议条款的设计思路。

（一）所有权的主体

除军舰等身份明确的水下文化遗产可以判定原物主并归其所有外，在物主无法辨明的情况下，水下文化遗产通常归国家所有；但在适用打捞物法的国家，私人打捞者亦有可能成为所有权的适格主体。由于条约的效力及于缔约国主权管辖范围内的所有人，缔约国可以为本国当事人设定权利义务。在适用于特定遗产的协议中，此类对象主要指可辨明的原始物主及其继承人或商业打捞公司。此外，出于客体的特殊性和国际影响力，缔约国也可能约定放弃任何一方主张排他性所有权的权利，为全人类利益共同开发和保护。因此，当前解决水下文化遗产所有权的双边或多边协定中，所有权的主体主要有三种约定形式：国家所有、私人与国家分别所有或排除特定主体的所有权。

1.国家

在国家间处理水下文化遗产所有权的双边或多边协议中，一国政府是水下文化遗产所有权的一般主体。国家通过协议划定争议财产的所有权归属及其权利行使范围，并为本国公民创设权利或义务。由于水下文化遗产的所有权并不因其沉没而消灭，故对于可辨明物主的水下文化遗产，原则上仍归其原所有人或继承人所有。在此背景下，国家作为水下文化遗产之可辨明物主存在以下三种基础：第一，国家以船旗国或登记国的身份享有对军舰和政府船舶、航行器的原始所有权，这是由国家的主权权利来决定的。第二，国家以权利义务继受人的身份继承原船方所属企业的财产，进而取得包括沉船在内的该企业沉没财产的所有权。第三，国家以战争保险赔付的方式取得为战争运送伤员而沉没的商船的所有权。此外，在物主不可辨明时，水下文化遗产将成为无主物进入公共领域，国家也可能基于属地或属物上的联系主张水下文化遗产的所有权，这通常需要一国国内法的明确规定。

国家对沉没军舰的所有权在当前的国际实践中获得承认。例如，对于1995年在美国德克萨斯州海湾发现的法国“拉贝尔”（La Belle）号海军辅助船，在获得美国政府的承认后，法国政府于1997 年正式宣告对该沉船的所有权。39U.S.-France Agreement regarding the Sunken Vessel La Belle,The American Journal of International Law,Vol.97:3,p.688-689 (2003).双方于2003 年签订《美利坚合众国政府与法兰西共和国政府关于“拉贝尔”号沉船的协定》（以下简称“《拉贝尔号协定》”），就有关沉船的保管和研究作出安排。40Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the French Republic recording the Wreck of La Belle,31 March 2003.美国国务院在签订该协议时声明，该协议反映了一项重要的国际法原则，即除非明示放弃，可辨明的政府沉船归属于该国家，此项权利不因时效的经过而消灭。41U.S.Department of State Press Release on U.S.-France “LaBelle” Agreement Signed March 31, (5 Dec 2021),https://2001-2009.state.gov/g/oes/ocns/26820.htm.

国家以所有人的名义主张水下文化遗产所有权，是以私法意义上的物主而存在的，42徐锦堂：《关于海底沉没物相关法律问题的几点思考》，载《中国海洋法学评论》2005年第2 期，第220-232 页。其取得所有权的方式既包括原始取得，也包括经由继承、赠与等民事关系继受取得。在以国家为主体的继承案件中，最具代表性的是1972 年荷兰政府与澳大利亚政府签订的《澳大利亚与荷兰关于荷兰古沉船的协议》（以下简称“澳荷古船协议”）。43Agreement between the Netherlands and Australia concerning Old Dutch Shipwrecks,6 November 1972.该协议所采取的所有权条款设计，成为后世解决水下文化遗产所有权争议的范本。该案涉及一艘在西澳大利亚沿海发现的前荷兰东印度公司的古沉船。基于无人继承遗产归国家所有的原则，44依照普遍的法律规则，无人继承财产归属于国家或国王或市镇或其他的公共团体，国家或以最后的继承人的身份，或因为国王对无主财产享有权利而取得该遗产的所有权。参见[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009 年版，第639 页。荷兰政府以东印度公司财产合法继承人的身份，主张沉船的所有权。澳大利亚则认为由于沉船时间的推移且物主无所作为已被默示抛弃，其基于沿海国主权先占取得所有权。45同前注2,Sarah Dromgoole,p.110.双方最后通过签署协议的方式解决争议，在两个具有不同连结因素的国家之间就无人继承的水下文化遗产进行分配。

由国家取得水下文化遗产的所有权，不仅是为了解决所有权的归属问题，更是以文化遗产的有效保护和管理为目的。即使一国政府不直接获得水下文化遗产的所有权归属，其也可能行使所有权的其他权能，包括对水下文化遗产的勘探、开发、保护和打捞等权利。如在2013 年，英国政府与美国国家公园管理局就“富伟”（HMS Fowey）号沉船达成谅解备忘录。46National Park Service Signs Agreement with Great Britain to Protect 18th-Century Shipwreck,NPS (27 Aug 2013),https://www.nps.gov/bisc/learn/news/fowey-agreement.htm.该沉船于1748 年在迈阿密附近海域触礁沉没。该谅解备忘录承认英国对沉船的所有权以及美国国家公园管理局根据其政策、2004 年美国《沉没军事航行器法》（Sunken Military Craft Act of 2004）和《水下公约》继续对其实施保护的权利。总而言之，从文化遗产保护的角度来看，赋予国家所有权更有利于文化遗产的妥善保护，预防和打击非法打捞、贩运和破坏文化遗产的活动。

2.私人与国家

在调整特定水下文化遗产的国际协定中，虽然缔约主体为国家，但并不排除私人在特定范围内保有水下文化遗产的权利，即私人与国家共同分享水下文化遗产。在承认原始物主所有权的国家，水下文化遗产原则上应归属于原所有人，在物主无法辨明时才归国家所有。但被认定为文化遗产的水下遗存由于沉没时间久远，当事人一般难以提供有效的所有权证明，故原始物主主张所有权的可能性微乎其微。47Sarah Dromgoole &Nicholas Gaskell,Interests in Wreck,Art Antiquity and Law,Vol.2,p.103 (1997).

相反，另一类私法上的主体——打捞者则更有可能通过援引打捞法取得水下文化遗产的所有权。历史上，在各国尚未就水下文化遗产进行专门立法前，与水下沉船和沉物有关的事项主要适用海事法。如英国《1894 年商船法》（Merchant Shipping Act 1894）一开始并非用于处理被认定为文物的水下文化遗产，而是用于解决海事救助中救助者的求偿权。如果水下文化遗产被视为一般海事遗存适用海事法的救助规则，那么其所有权就很有可能根据“发现者即所有者”（Finders,Keepers）的普通法规则，归属于打捞者和发现者，或被拍卖用于支付打捞和救助费用。因此，对于早期的水下文化遗产，即使打捞者无法直接获得打捞物的所有权，也可以主张拍卖打捞物所换取的收益。48根据英国《1894 年商船法》第546 条的规定，由收货人以外的任何人为英国海岸或附近失事、搁浅或遇险的船舶提供救助的，该船只、货物或沉船的所有人应向船东支付合理的费用。参见Art.546 of Merchant Shipping Act 1894.

与国内法一脉相承，早期国家签订的双边协定也体现了对打捞者和发现者利益的维护。例如，在1989 年英国与南非《关于“伯肯黑德”号沉船救助规范的换文》（以下简称“《‘伯肯黑德’号换文》”）中，双方特别约定，除了被认定为私人所有并扣除根据现行救助安排支付给打捞者的部分外，任何打捞的金币由两国平均分配。49Exchange of Notes between South Africa and the United Kingdom concerning the Regulation of the Term of Settlement of the Salvaging of the Wreck HMS Birkenhead,22 September 1989.无独有偶，1997 年英国与加拿大《关于“幽冥”号与 “恐怖”号沉船的谅解备忘录》（以下简称“《“幽冥”号与“恐怖”号谅解备忘录》”）第4条也作了类似规定：“对于任何在沉船上发现的黄金，在排除私人所有并扣除任何第三人依法享有的部分后，由两国平均分配所有权。”50Memorandum of Understanding between the Governments of Great Britain and Canada pertaining to the Shipwrecks HMS Erebus and HMS Terror,5,8 August 1997.可见，在不改变船体归属的情况下，至少对船货及黄金等有价物，允许私人取得所有权。

然而，财产与保护的相对立，暗示了商业的掠夺性。51Geoffrey Lewis,Law and the Cultural Heritage by PJ O’Keefe and LV Prott,International Journal of Cultural Property,Vol.1:1,p.257-260 (1992).随着商业打捞活动对水下文化遗产的毁灭性破坏以及各国水下文化遗产保护意识的增强，允许私人打捞者取得打捞物的传统已逐渐被国际社会摒弃，《水下公约》也基本没有打捞法和打捞物法的适用空间。52《保护水下文化遗产公约》第4 条规定：“打捞法和打捞物法不适用于开发本公约所指的水下文化遗产的活动，除非它：(a)得到主管当局的批准，同时(b)完全符合本公约的规定，同时又(c)确保任何打捞出来的水下文化遗产都能得到最大程度的保护。”这一严格的条件基本无法得到满足。即使适用打捞法，打捞者也只能取得所获财产价值一定比例的酬劳，而不会被直接授予全部或部分打捞物甚至沉船的所有权。53Russel G.Murphy,The Abandoned Shipwreck Act of 1987 in the Millennium: Incentives to High Tech Piracy,Ocean and Coastal Law Journal,Vol.8:2,p.167-203 (2003).因此，在水下文化遗产国际协商机制的实践发展中，允许私人所有权的立法模式也将逐渐被摒弃。

3.排除特定主体的所有权

在现行水下文化遗产所有权争议中，缔约国还可能通过协议共同放弃对水下文化遗产的所有权主张，共同行使对文化遗产保护和管理的权利，并排除私人未经许可的打捞活动。这一约定因循了《水下公约》为全人类共同之利益来保护水下文化遗产、鼓励缔约国根据具体情况和各自能力采取单独或联合措施的宗旨和主张，54《保护水下文化遗产公约》第2 条第3 款、第4 款。也符合公约对打捞法的实际适用范围进行大规模限缩的目的。在此类协议中，所有权的争议并非悬而未决，而是通过任何国家均不能取得所有权的方式来实现利益的相互制衡。

值得注意的是，这一妥协性安排并不意味着水下文化遗产将成为全人类共同财产，由人类共同享有所有权。人类共同所有权主张文化财产属于人类共同文化遗产的组成部分，无论其来源地或所在地如何，均不产生排他性的财产权利或受任何国家管辖。55John Henry Merryman,Two Ways of Thinking About Cultural Property,The American Journal of International Law,Vol.80:4,p.831-853 (1986).其理由在于具有重要历史和考古意义的文化财产应为全人类的利益保护。56同前注27,William V.Dunlap,p.426-427.但是，为全人类之共同利益保护并不能反证人类共同享有所有权。

将水下文化遗产视为人类共同财产既不符合国际实证法的要求，也与各国的国家实践不相容。在国际层面上，《水下公约》并没有排除各国通过国内法或国际协议协调水下争议财产所有权的权利，即承认国家的所有权主张；57《水下文化遗产公约》在序言中提到水下文化遗产是“人类文化遗产的组成部分”，是各国人民和各民族的“共同遗产”，但并没有规定各国应该放弃对水下文化遗产的所有权，事实上反倒是将所有权问题排除到该公约的讨论范围之外，回避对水下文化遗产归属的确认，将其交由各国国内法规定，即默认了各国对水下文化遗产的所有权主张。《联合国海洋法公约》规定至少除了国家管辖以外的区域内的资源为人类共同继承财产，其勘探和开发应为全人类的利益而进行，但仅限于自然资源。58有学者指出，《联合国海洋法公约》第149 条并未使用“人类共同继承遗产”的表述，而是“为全人类利益”的措辞，所以国际海底区域内文化遗产的地位显然不同于其他自然资源。参见孙雯：《水下文化遗产国际法律问题研究》，南京大学出版社2019 年版，第64-65 页。在国内层面上，各国与水下文化遗产有关的政策、主张以及跨国司法实践，都是以一国对争议对象享有所有权为前提的。文物国际主义并非要求任何国家都放弃对文物的所有权，而是强调无论文物的归属如何，它不仅是所在国的财富，也是人类的共同财富，强调文物的共同分享和共同保护。59李玉雪：《对“人类共同文化遗产”的法律解读——以文物保护为视角》，载《社会科学研究》2009 年第5 期。

在著名的“泰坦尼克”（RMS Titanic）号沉船案中，“泰坦尼克”号巨型邮轮于1912 年沉没，其船体于1985 年在加拿大沿海被发现，随后成为考古学界和打捞者竞相考察的对象。为保护船体的完整性和船上遗骸的尊严，美国、法国、英国、加拿大四国于2003 年签订了《关于“泰坦尼克”号沉船的协议》。60Agreement concerning the Shipwrecked Vessel RMS Titanic,6 November 2003.协议并没有约定所有权归属于某国，而是规定任何国家均不得主张所有权。缔约国对此主要出于以下现实考虑：对于一艘沉没时间相对较短且世界知名的沉船，任何触及所有权的尝试不仅会导致遇难者后代提出潜在的索赔请求，而且还会引发另一个问题，即如果无法辨明原始所有人或继承人，那么所有权应归谁所有？试图解决这个问题将会增大缔约国在谈判过程中的利益摩擦。61Sarah Dromgoole,The International Agreement for the Protection of the Titanic: Problems and Prospects,Ocean Development and International Law,Vol.37:1,p.1-31 (2006).是故，出于对所有权复杂性的考虑，协议的缔约国最后同意暂时搁置对所有权的讨论。然而，约定排除特定主体的所有权并不意味着协议当事国以外的其他国家无权对泰坦尼克号进行打捞或主张权利。根据《水下公约》第1 条水下文化遗产应至少沉没100 年的规定，在协议签订时，泰坦尼克号沉船并不属于公约的保护范围，无法依据公约禁止对沉船进行商业打捞。因此，《关于“泰坦尼克号”沉船的协议》旨在突破公约有限的覆盖范围，既解决所有权的潜在争议，又为沉船的保护划定标准。

在1995 年芬兰、爱沙尼亚与瑞典《关于“爱沙尼亚”号沉船的协议》中，缔约方同样未对所有权提出明确主张，而是将遗骸及其周边地区作为海难受害者的最后安息地并给予充分尊重。62Art.1 of Finland,Estonia and Sweden Agreement regarding the M/S Estonia,23 February 1995.协议规定各方应通过制定国内法，将破坏沉船及其周边遗址的行为认定为犯罪，禁止任何由此提出的财产请求。63同上注,Art.4.

因此，在处理水下文化遗产争议的双边或多边协定中排除特定主体的所有权，其主要目的在于搁置争议、促进合作、防止私人打捞和破坏，为全人类共同利益而保护之，但并不能由此产生将所有权置于全人类所有权高度上的法律效果。

（二）所有权的归属

水下文化遗产的所有权归属，是解决水下文化遗产所有权争议的核心问题。如前所述，由于各国水下文化遗产所有权立法差异，导致所有权归属的法律冲突，其中主要为沿海国和来源国之间的冲突。因此，水下文化遗产所有权归属争议的解决，也主要在于调和沿海国与来源国的矛盾。概言之，现行双边或多边协定对所有权归属问题的处理主要采取“来源国所有”与“沿海国共享”相结合的折衷方式，遵循水下文化遗产“共同开发”的价值理念。

根据“澳荷古船协议”第1 条，荷兰作为该公司财产的继承人，将其位于西澳大利亚州沿海及以外的沉船及其任何物品的一切所有权和利益转移给澳大利亚。64Art.1 of Agreement between the Netherlands and Australia concerning Old Dutch Shipwrecks,6 November 1972.澳大利亚特别出于历史或其他文化目的，承认荷兰继续享有对该沉船上所获财产的利益。该条规定对所有权的处理分为两步：第一，承认荷兰作为来源国享有对沉船的所有权，且在沉船发现时相较于澳大利亚为原始所有，其法律依据是国家对法人消灭后无人继承财产自动成为其合法继承人，进而取得对该财产的所有权；第二，荷兰政府以所有人的身份对财产进行处分，将其所有权及财产利益转移给澳大利亚，澳大利亚因而继受成为财产的实际所有人，有效协调了来源国与沿海国之间的权利义务关系。

折衷方式的优势在于平衡了沿海国和来源国的权利主张，既尊重了来源国对文物所具有的历史和文化联系，又兼顾了沿海国基于国家主权对本国领土范围内的事务进行管理和控制的权力。同时，协议的规定弱化了水下文化遗产沉没地点的偶然性所带来的权利行使的障碍。一方面使来源国的所有权主张得到他国承认和执行，具有域外效力；另一方面又尊重了沿海国的文化遗产保护立法，维护本国的司法主权和管辖权。最后，所有权的归属不是绝对的，来源国依然享有对标的物提出主张的权利，并与沿海国合作开展水下文化遗产的保护和发掘，体现了共同开发和协商合作的基本原则。“澳荷古船协议”虽只调整特定文物，但作为成功范例，影响了其他水下文化遗产国际争议的解决。

采取类似所有权处理方式的双边或多边协定还有1997 年英、加《“幽冥”号与“恐怖”号谅解备忘录》和2003 年美、法《“拉贝尔”号协定》。依《“幽冥”号与“恐怖”号谅解备忘录》第1 条，英国作为沉船的所有人，65“幽冥”号与“恐怖”号为位于加拿大境内的英国皇家海军军舰，参见前注50。当沉船及船货位于水下时，英国不放弃所有权或主权豁免，一旦确定沉船的位置及身份，英国将授予加拿大所发现的全部文物的所有权，66同上注,Art.1.包括授权加拿大保管和控制沉船及其船货的权利，以及对其进行调查、发现和发掘的自由裁量权。依《“拉贝尔”号协定》第2 条规定，法国政府无使沉船返还其领土的迫切要求，但从未放弃或转移、并将继续保有沉船的所有权。该沉船由德克萨斯州历史委员会保管，期限为自协议生效之日起99年，除非有相反约定，在期限届满后自动延长。67同前注40,Art.2.此外，协议还规定由法国国家海军博物馆与德克萨斯州历史委员会共同协商决定沉船的保管、研究、存档和展览等工作。68同上注,Art.3.

（三）所有权担保责任的免除

由于水下文化遗产的双边或多边协定只对签署国有效，而对其他第三方则无效，69《维也纳条约法公约》第34条规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务和权利。”换言之，缔约国以外的其他国家、个人和实体均有可能在协议签订后提出与所有权相关的权利主张。鉴此，缔约国在水下文化遗产所有权条款的商定中，尤其是在所有权转让或共享的情况下，还会考虑纳入免责条款，要求受让方免除出让方的所有权担保责任，并由受让方向出让方为因权利瑕疵所遭受的损失提供救济。如在英国和意大利政府于1952年签订的《关于“斯巴达”号沉船捞救换文》（以下简称“《“斯巴达”号换文》”）中，该案涉及一艘在意大利海湾沉没的英国皇家海军舰船。70Exchange of Notes between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of Italy regarding the Salvage of H.M.S.“Spartan”,6 November 1952.协议第1 条规定，英国政府同意接受意大利政府提出的获取沉船打捞收益50%的提议。该协议将沉船的打捞权授予沿海国即意大利，并由双方共享打捞所得。此外，协议第2 条和第3 条还规定，意大利免除英国在沉船所有权方面的任何责任。若第三人基于与沉船有关的任何理由提出索赔，意大利应补偿英国由此遭受的损失。71同上注,Art.2,3.

除缔约国外，潜在的主张财产权利的第三人主要包括：（1）依《联合国海洋法公约》主张来源国优先权利的其他与该文物具有文化、历史上实际联系的国家；（2）水下文化遗产的原始物主；（3）协议签订前已开展打捞活动的私人商事主体；（4）协议签订后依然开展打捞活动的来自第三国的打捞者。具体而言，若来源国与沿海国在协议中将水下文化遗产视为无主物并对其权属进行了分配，将涉及对原物主及其继承人的补偿问题，重点在于补偿的标准为何，以及是否只有在第三人提出请求时才能予以救济。72同前注27,William V.Dunlap,p.440.上述义务将由依协定实际取得所有权的一方来承担，旨在平衡缔约国之间的权利义务关系。若涉及商业打捞活动，协议签订前符合沿海国法律的打捞行为，应该得到认可并依打捞所得给予打捞者相应报酬。协议签订后，相对国通常同时在协议中禁止私人未经许可的发掘和打捞活动，该禁止在缔约国境内有效，因而也应成为规范在缔约国境内从事打捞活动的第三国私人或其他商事主体的法律规范。73如根据英国与南非1989 年《关于“伯肯黑德”号沉船救助规范的换文》，英国政府不得就该沉船订立任何救助合同，也不得反对南非政府根据适用的南非法律，维持其对沉船现有的救助安排，参见前注49。商业打捞者在协议生效后的打捞行为将受到限制。

四、对解决水下文化遗产所有权争议的双边或多边协定的评价

通过对现行解决水下文化遗产所有权争议的双边或多边协议的考察，争议相对国在解决该问题时通常注重缔约方的利益平衡，遵循共同开发的理念，促进了水下文化遗产所有权纠纷的妥善解决。此外，所有权条款只是缔约国协议的基本内容之一，此类协议还解决了争议水下文化遗产的打捞、管理、保护以及打捞物的公开展示等具体问题。然而，此类协议通常仅体现当事国的合意和妥协，对第三方没有约束力，实际执行效果因而受到限制。

（一）国家间订立双边或多边协定的优越性

从解决水下文化遗产所有权争议的角度来看，当事方为此订立双边或多边协定的优越性主要体现在以下方面：

第一，国际协定是协调水下文化遗产所有权法律冲突的直接调整方法。所谓直接调整方法，是指用直接规定当事人权利义务的“实体规范”来调整国际民商事关系当事人之间权利与义务关系的一种方法。74霍政欣：《国际私法学》，中国政法大学出版社2020 年第2 版，第11-12 页。作为直接调整方法的规范表现形式之一，统一实体规范有利于避免间接调整方法即冲突法方法产生的缺陷，如可预见性较低、难以兼顾实体正义等问题。虽然跨国水下文化遗产所有权争端的主体是主权国家，但其争议的标的为私法上的所有权，可以通过国际私法的调整方法来解决。

从当前适用于水下文化遗产所有权的各国立法和实践来看，要通过一般性的连结点和冲突规范来指引合适的准据法还存在较大障碍，如存在各国法律消极冲突明显、连结点的重要程度受海域法律地位的影响较大等问题。75如领海范围内更加注重对沿海国主权的尊重，更主张沿海国法的适用，而在毗连区、专属经济区、大陆架以及公海等海域，来源国的优先权更受重视。因此，通过国家间双边或多边协定的方式来解决水下文化遗产所有权的法律冲突，能够直接确立缔约国的权利义务关系，根据缔约国的立场和主张选择最符合缔约国利益的所有权制度模式，更能为缔约国所接受，妥善解决国家主权豁免等特殊问题。当前水下文化遗产国际协定的所有权条款设计，兼顾了来源国优先权和沿海国管辖权，不失为协调水下文化遗产所有权法律冲突的折衷选择。

通过双边或多边协议解决水下文化遗产的所有权争议，可以避免因法律缺位或证据不足等问题而使诉讼难以进行或判决无法得到被请求国承认和执行的困境。76Irini Stamatoudi,Alternative Dispute Resolution and Insights on Cases of Greek Cultural Property: The J.P.Getty Case,the Leon Levy and Shelby White Case,and the Parthenon Marbles Case,International Journal of Cultural Property,Vol.23:4,p.433-457 (2016).随着国际协商和合作的原则被越来越多的国家接纳，其理想的结果就是达成双方均能接受的安排，妥善解决纠纷，避免对簿公堂。特别是对一国军舰而言，无论其沉没于何地，现有条约实践已证明，国家间合作是最好的解决办法。77Mariano J.Aznar,The Legal Protection of Underwater Cultural Heritage: Concerns and Proposals,in Carlos Espósito,et al.eds.,Ocean Law and Policy: 20 Years under UNCLOS,Brill Nijhoff,2016,p.146.

第二，国家间双边或多边协议有利于促进国际规则的发展特别是国际习惯法的形成。目前国际上尚未有调整水下文化遗产所有权的统一国际法规则，缔约国在现行国际公约的基础上，通过缔结双边或多边协议，加强对水下文化遗产的保护，特别是对不属于公约调整范围的事项，如所有权问题的解决，将有利于促进公约一般目的的实现，78同前注2,Sarah Dromgoole,p.343.还可以弥补公约不足，为公约的修改和完善奠定基础。

水下文化遗产所有权的国家实践，是形成国际习惯之通例的重要途径之一。国际习惯作为国际法的重要渊源，是“作为通例之证明而经接受为法律者”。79周鲠生：《国际法》，武汉大学出版社2007 年版，第10 页。首先，水下文化遗产国际条约实践可以发展成国家间的一般实践。当前，各国通过外交途径处理水下文化遗产所有权法律争端的积极性较强，并试图缓解船旗国主权豁免与沿海国管辖权之间的矛盾，以实现国家利益的最大化。80同前注25,Craig Forrest,p.47.但是，现有双边或多边协议所采取的条款设计虽大同小异，但要形成一般实践，还需要更多的国家实践予以佐证。其次，协议中对水下文化遗产所有权归属的认定，有待形成一般国家的法律确信。国际习惯的形成要求各国一般将这种实践所表现的行为规则认定为具有法律上的约束力。81同前注79。当前国际协定仅在缔约国之间具有拘束力，但各国对所有权的约定方式，则有可能在实践中被接纳为国际通行规则，如兼顾沿海国和来源国利益，特别是所有权和管辖权的平衡等，从而形成抽象化的所有权规范结构。

（二）国家间订立双边或多边协定的局限性

当然，由于国际条约只体现缔约国的意思自治，并不具有普遍约束力，其局限性显而易见：

第一，相关协定对第三国没有法律约束力。如前所述，依《维也纳条约法公约》，条约非经第三国同意，不为该国创设义务和权利。82《维也纳条约法公约》第34 条。因此，如果第三国国民或船舶打捞水下文化遗产而产生的所有权争议是不能适用这些协议的。83同前注36，郭玉军，第334 页。除非争议发生在缔约国沿海主权管辖的范围内，且沿海国已将条约转化为国内立法并加以适用，那么该条约也应与本国相关国内法共同调整本国管辖海域内的打捞活动，其适用空间极为有限。此外，既有条约只针对特定的沉船和沉物，对于广阔的海域内尚未发现的沉船及其他水下文化遗产，所有权依然处于未决状态。从另一角度来看，尽管以条约的方式规定水下文化遗产的所有权难以对抗第三人，但实践中参与协商订立条约的主体一般是与水下文化遗产具有直接利益关系的沿海国或来源国，具有各自主张所有权的法律基础，涉及毫无联系的第三国可能性较小。协议的主要目的不是对抗第三人，而是文化遗产的开发、保护和管理，不应因所有权争议而搁置对文化遗产的保护。

第二，对于以商业开发和经济利益为导向的国际协定，将水下文化遗产分配给私人打捞者不利于制止商业打捞行为，进而阻碍文化遗产的妥善保护。如英国主张王室取得无人主张沉船的所有权，其最初的目的在于为国库提供收入来源。84同前注2,Sarah Dromgoole,p.102.前文述及的《“伯肯黑德”号换文》和《“幽冥”号与“恐怖”号谅解备忘录》，均涉及对打捞利益的安排，特别是对黄金等有价物的分配。此类协定将水下文化遗产作为财政收入和经济利益的来源，而不是作为文化遗产加以善待，将会影响水下文化遗产的保护力度和效果。

五、国家间解决水下文化遗产所有权的双边或多边协定对中国的启示

我国是海洋大国，同时也是水下文物大国。上世纪以来，我国水下文物遭到大规模的盗捞和破坏，文物流失严重，特别是南海地区的水下文物。85如1999 年英国商人迈克尔·哈彻在“泰兴号”（Tek Sing）沉船上打捞上百万件中国瓷器，并在德国拍卖行上拍卖。参见Discovery of the Tek Sing Cargo,kohantique (5 Dec 2021),http://www.koh-antique.com/discovery/teksing1.html.此后，水下文物保护的重要性逐渐受到立法机关的重视，但由于有些古代船舶沉没的海域并非中国管辖海域，中国无法延伸本国的立法和执法管辖权。86如1989 年在越南附近海域发现的“头顿号”（Vung Tau）亚洲商船，船上运载的近三百万件珍贵瓷器在佳士得拍卖会上拍卖，其中有75%的拍卖所得最终被越南政府取得，参见Christie’s Amsterdam B.V.,The Vung Tau Cargo: Chinese Export Porcelain,Christie’s,1992.仅靠本国立法来解决水下文物的保护问题往往捉襟见肘，目前我国尚未有解决水下文物所有权争端的国际法律实践。

由于我国尚未批准《水下公约》，且该公约对水下文化遗产的所有权未作规定，加之《联合国海洋法公约》有关水下文化遗产规定之模糊，使我国主张本国海域内的水下文物所有权或他国海域内来源于我国的文物缺少充分的国际法律依据。鉴此，为加强所有权保护，防止文物不当流失，我国可基于《联合国海洋法公约》第303 条的国际合作精神，与他国就水下文化遗产争端加强协商与合作，并借助双边或多边机制解决争端。

第一，我国缔结或参加的双边或多边协定，应体现我国水下文物主权立场。根据《中华人民共和国水下文物保护管理条例》，我国对内水和领海内发现的一切文物主张所有权和管辖权，无论其起源国为何。87《中华人民共和国水下文物保护管理条例》第2 条第1 款、第3 条。这一规定并没有将外国军舰设置为例外，我国对领海内沉没之他国军舰的主权豁免尚未有明确主张，有待实践检验。88LIU Lina &LIU Shuguang,From Difference to Convergence: A Comparative Analysis of the Development of the Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage in China and the 2001 Convention,Comparative Maritime Law,Vol.52:167,p.149-165 (2013).从互惠角度来看，目前主要的海洋大国大多承认他国沉没军舰或政府船舶在无明示放弃的前提下享有主权豁免。中国可以在坚持领海管辖权的基础上，对除船体以外的来源于我国的船货主张所有权，并与他国就遗址的共同开发和管理展开合作。除此之外，对于我国立法中主张所有权的其他水下文物，在进行国际谈判时，可以声明我国立场。在坚持我国对水下文化遗产所有权的基础上，将勘探权和发掘权与缔约国共享，甚至可以将除归属外的其他所有权权利，如占有、保管、公开展示等通过协商方式公平分配。

第二，我国可灵活利用双边或多边协定，反补国内立法不足。对于领海以外的属于我国管辖范围的毗连区、专属经济区和大陆架，《中华人民共和国水下文物保护管理条例》只对来源于我国以及来源国不明的文物主张所有权和管辖权。89《中华人民共和国水下文物保护管理条例》第2 条第2 款。从《联合国海洋法公约》第303 条第2 款的规定来看，至少在毗连区范围内，沿海国有权制止和打击文物贩运活动，该条并没有对文物的来源和性质作出限制。90《联合国海洋法公约》第303 条第2 款规定：“为了控制这种文物的贩运，沿海国可在适用第三十三条时推定，未经沿海国许可将这些文物移出该条所指海域的海床，将造成在其领土或领海内对该条所指法律和规章的违反。”因此，对于毗连区内起源于外国的水下文物，我国对非法将其移出海床的行为享有管辖权，无单方作出自我限制之必要。91赵亚娟：《联合国教科文组织〈保护水下文化遗产公约〉研究》，厦门大学出版社2007年版，第177 页。我国在与他国就领海以外管辖海域的水下文化遗产缔结协定时，可直接依据《联合国海洋法公约》主张管辖权，作为该海域水下文化遗产双边合作的基础。此外，出于对他国主权和管辖权的尊重，对外国领海以外的其他管辖海域和公海，我国依《中华人民共和国水下文物保护管理条例》仅享有辨认物主的权利，对于他国领海内来源于我国的水下文物则没有规定。92《中华人民共和国水下文物保护管理条例》第2 条第3 款、第3 条。通过签订双边或多边协定，可以有效克服立法权的地域限制，保护我国管辖海域外来源于我国的水下文物，特别是对海上丝绸之路沿线的水下文物保护具有重要意义。

总而言之，国家间解决水下文化遗产所有权的双边或多边协议在国际实践中发挥着越来越重要的作用。其一方面有助于协调国内立法冲突，另一方面弥补了国际立法的缺陷，在规范结构上对所有权与管辖权的协调模式进行了有益探索，对我国开展水下文物保护的国际法律实践具有重要参考价值和借鉴意义。