论刑事在线诉讼中的程序选择权

李玉华 曾 盼

一、引 言

新冠肺炎疫情期间，在线诉讼逐步从民事领域延伸至刑事领域，在以效率为导向的在线诉讼制度中，被告人的权利保障成为焦点问题。在线诉讼选择权是被告人的重要权利，“能否适用在线诉讼”“由谁选择适用在线诉讼”“在线诉讼选择应遵循何种程序”等问题，是在线诉讼中被告人其他相关诉讼权利行使的前提与关键。我国关于刑事在线诉讼选择权的规定散布于多个意见、通知等文件中。2016年最高人民法院发布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》对刑事在线诉讼选择权予以规定，明确以简易程序审理的刑事案件可通过在线诉讼方式进行。①《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第10条规定：“对于适用简易程序审理的民事、刑事案件，经当事人同意，可以采用远程视频方式开庭。”2020年最高人民法院《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》②《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》第8 条规定：“刑事案件可以采取远程视频方式讯问被告人、宣告判决、审理减刑、假释案件等，对适用简易程序、速裁程序的简单刑事案件、认罪认罚从宽案件，以及妨害疫情防控的刑事案件，可以探索采取远程视频方式开庭。”将在线庭审的刑事案件范围限定在简易程序、速裁程序的简单刑事案件、认罪认罚从宽案件以及妨害疫情防控的刑事案件四类。在这一阶段，规范层面对于刑事在线诉讼总体持谨慎态度，多采用“可以”“探索”等相对保守的词汇，且对于在线诉讼的选择权仅作原则性规范。其后，在2021年6月最高人民法院发布的《人民法院在线诉讼规则》将在线诉讼的范围限缩在刑事速裁程序案件，减刑、假释案件，以及因其他特殊原因不宜线下审理的刑事案件。尽管文义上对在线刑事诉讼的范围进行了限缩，从原来的四类案件限缩到刑事速裁等三类案件，肯定了刑事速裁程序案件、减刑案件、假释案件可适用在线诉讼，但事实上通过排除性规范方式扩大了适用范围。如，在实践中，通常情形下本属“更宜线下审理的”普通程序的刑事案件因疫情等特殊原因可理解为“不宜线下审理”，进而可适用在线诉讼方式审理。在某种意义上，刑事在线诉讼案件范围有所扩大且灵活性更强。

我国目前对刑事在线审判和程序选择权局限性较为明显：一是相关规范权威性不足。目前关于在线通知、意见、规则等文件具有司法解释性质，但内容上却超出《刑事诉讼法》的既定框架，有“自我立法”之嫌。二是在线诉讼相关规范虽在适用范围上涵盖特定刑事案件，但整体上属于民事诉讼规则体系，刑事在线诉讼的适用空间较为狭窄，如《人民法院在线诉讼规则》中仅第3 条、第37 条规定了在线刑事诉讼。三是对刑事在线诉讼持审慎的态度，多采用了“可以”“探索”等柔性表达，对当事人诉讼选择权的规定较为原则，缺乏具体规范。四是文件中有关刑事在线诉讼程序选择权的适用原则、适用范围、技术要求等法律规制方法较为抽象、模糊，缺乏具体化的技术准入规则。

规范层面的匮乏一定程度上导致实践层面的适用混乱：刑事在线诉讼案件适用标准不一、选择程序不规范、程序保障不足等具体问题。随着刑事在线诉讼的进一步发展与普及，涉及的案件类型、种类越来越多，对于刑事在线诉讼选择程序是否符合程序正当性、合法性、有效参与性等基本原则存在争议，一些普遍性的问题需要立法规范层面予以回应，实践中存在的程序性问题亟待解决，有必要对我国当前刑事诉讼中当事人程序选择权的理论与实践的普遍性、典型性问题予以探讨，并借鉴他国对于在线刑事诉讼选择权的有益经验，丰富参考的制度样本，完善刑事在线诉讼中程序选择权制度。

二、刑事在线诉讼程序选择权的类型

从规范层面回应刑事在线诉讼程序选择权存在的问题，首先要梳理当前实践中刑事在线诉讼采用的选择类型。根据选择主体的不同，现有刑事在线诉讼程序选择权的主要制度样本，可分“依职权决定型”、“被告单方同意型”和“合意型”三种类型。本文从三种制度模式的典型性制度样本、制度优势及其发展三方面进行系统梳理。

（一）“依职权决定型”

1.“依职权决定型”制度样本

“依职权决定型”在线诉讼选择程序，即在刑事案件中无须被告人同意的情况下，法官可依职权选择适用在线程序，采用职权主义诉讼模式的法国、德国即为典型。为控制新冠肺炎疫情扩散，保障刑事司法系统的正常运行，各国纷纷采用了视频会议的方式审理刑事案件。法国于2020年3月通过《紧急状态法》，并发布了一项关于刑法和程序的命令，允许所有刑事法院进行视频审理（最严重的罪行除外），而无须征得当事方的同意。德国为实现诉讼经济、程序高效进行了一系列司法改革，其中就包括在线审判的改革与推进。德国联邦法律委员会早在2013年2月制定《在司法和检察程序中使用视频会议技术的法案》①BT-Drs.17/12418,14.，法案明确各州从2013年11月1日起，最迟至2017年12月31日前应完成在司法和检察程序中使用视频会议技术的改革，德国的各大诉讼法引入内容几乎完全相同的条款②参见《家事与非讼程序法》第32 条第3 款、《德国行政法院法》第102a 条、《德国财税法院法》第91a 条、《德国社会法院法》第110a 条、《德国刑罚执行法》第115 条第1 款。，基于该法案，法院也可依职权进行在线庭审，不需征得当事人同意。根据该法案的规定，2013年11月德国《刑事诉讼法》对第58b 及第247a 条等条款进行修改，规定可通过视频会议技术实现被告人远程参与庭审、证人远程出庭等。

2.“依职权决定型”优势

在新冠肺炎疫情期间，庭审各方参与人囿于时间、空间限制导致部分案件存在超期、延期审理等风险，在线诉讼因其高效便捷性成为解决“积案”的有效途径，而“依职权决定型”在线诉讼选择程序，相较于需各方同意或被告人单方同意类型的程序选择而言，跳过了需征求各方同意的程序，直接由法庭根据实际需求决定案件审理方式，更有利于提升诉讼效率，节约司法资源。法国总统马克龙表示，“数字化革命使我们所有人都能直接和迅速地作出决定，缩短地理距离，重视法官、检察官和书记官的职责，提供了解诉讼进展和时间安排的渠道”③施鹏鹏：《法国的司法数字化改革》，《检察日报》 2019年5月29日。。德国部分学者提出，视频会议形式的庭审或证据调查既未冲破言词原则④Greger,MDR 2020,957,959 Rn.10.，也未违反证据调查的直接原则⑤BeckOK ZPO/von Selle,40.Ed.1.3.2021,ZPO § 128a Rn.1;Musielak/Voit/Stadler,18.Auf l.2021,ZPO § 128a Rn.3.，因而基于效率价值和现实价值的层面考虑认可在线诉讼程序选择权，认为强制性在线诉讼在物理空间能有效防范疫情传播，且对于惩治犯罪和保护公共法益有重大意义，同时也有助于减轻案件积压及缓解被羁押人超期羁押等现象。

3.“依职权决定型”的发展

“依职权决定型”程序选择权由职权主义诉讼模式与疫情造成的现实困境双重因素演化而来，而随着疫情防控趋于平缓，刑事诉讼中的程序选择权也更注重保障被告人的诉讼权利。2021年6月，欧洲委员会司法效率委员会就在线诉讼可能会导致被告人公平审判权损害问题，在第36 次全体会议上通过《司法程序中视频会议使用准则》（以下简称“《准则》”）⑥See CEPEJ,“Guidelines on Videoconferencing in Judicial Proceedings” (June 2021),https://rm.coe.int/cepej-2021-4-guidelines-videoconferenceen/1680a2c2f4,accessed by Sept.14,2022.，以专章规定刑事诉讼应当遵循正当性、合法性、有效参与等基本原则。其中，准则第3 条强调了各国应当保障被告人就在线程序选择问题与法院协商的权利，以符合各国在《欧洲人权公约》中承诺的对被告人公正审判权保护的义务；《准则》第4 条明确相关司法机关主管部门应有权对在线诉讼进行事后审查的规定，以确保被告人公正审判权获得保障。这种对法院“强制性”程序选择权的“权力限制”与保障权利的“指导准则”，是“权力”与“权利”平衡的体现。部分学者认为，在线审判与线下庭审相比，审判中无论司法案件之微观具体性、法官准确认定案件事实之复杂性、实现程序公正之重要性，还是心证形成之全面性，都决定了法官在行使司法判断权时必须亲历，因而对于刑事领域在线诉讼持否定态度的同时，也对强制性的程序选择权提出了质疑，认为强制性程序选择权有违公平审判权。①See Evert-Jan van der Vlis,“The Hague Video Conferencing in Criminal Proceedings”,in Videoconference and Remote Interpreting in Criminal Proceedings,Sabine Braun &Judith L.Taylor (Eds.).Guildford: University of Surrey,2012,pp.11-25.尽管实践中仍适用强制性在线程序选择权，但对审判公正性的关注度也不容忽视，为更好地引导各国建立充分保障人权的在线诉讼规则，2021年11月，欧洲委员会司法效率委员会制定《关于部分国家在线审判优秀实践》②See CEPEJ,“Selected National Good Practices on Videoconferencing in Judicial Proceedings.Complement to the CEPEJ Guidelines on Videoconferencing in Judicial Proceedings” (Nov.30,2021),https://rm.coe.int/cepej-gt-cyberjust-2021-11-video-conferencing-good-practices-15-12-202/1680a4e1d9,CEPEJ,accessed by Sept.14,2022.，介绍了法国、英国等国关于在线诉讼领域的18 条优秀经验做法，多数为保障被告权利的优秀做法；关于程序选择权介绍了奥地利的做法，在线诉讼程序选择权由法官酌情作出，同时对案件情况进行实质性审查，若当事人不同意法官的选择可提出申请，法官应当在规定时限内作出说明。

“依职权决定型”是职权主义诉讼模式与现实困境等多重因素混合的产物，随着疫情等外部因素的影响力逐渐减弱，在实践导向中已经体现出“权力”与“权利”、效率与公平价值之间的平衡。一方面，“强制型”程序选择权有利于提升诉讼效率，对因疫情等因素造成的“积案”处理，通过在线诉讼方式实现了疫情阻隔下诉讼依然高效、便捷、透明；另一方面，也应当认识到，强制性程序选择权，尤其是在刑事案件中，有侵犯当事人诉讼权利之虞，仍面临着效率与公正价值抉择、技术风险与程序安定的挑战，如何保障程序正当性、实质正当性，确保线上线下无区别化的有效性等都是值得进一步关注的问题。

（二）被告单方同意型

1.“被告单方同意型”制度样本

从是否需要当事人对程序选择达成相同意思表示的角度，可将程序选择分为“合意型”和“单方同意型”。“合意型”是指需要各方当事人对适用线上诉讼形成相同意思表示，即各方当事人都选择适用在线诉讼时，法院才可以适用在线诉讼。“被告单方同意型”是仅需要被告人同意适用在线诉讼。在单方程序选择中，各方对适用在线诉讼作出了截然相反的选择，此时法院就需在当事人不同程序选择中决定适用何种程序。若法院以被告人单方的程序选择权为适用在线诉讼的前提和依据，则是“被告单方同意型”程序选择权，美国联邦法院在新冠疫情期间采用了“被告单方同意型”在线诉讼选择程序。美国于2020年3月出台了《新冠病毒援助、救济和经济安全法案》（简称“CARES 法案”），允许在特定刑事司法程序中使用视频会议方式进行庭审。其中第15002 条b（1）条款规定了刑事诉讼中可以使用视频会议的一般情形③See CARES ACT § 15002.，即在美国司法会议发现因COVID-19 导致国家进入紧急状态对联邦法院整体或特定联邦地区法院的正常运转产生了实质性影响情况下，地区法院的首席法官在拘留听证会、初次出庭、初步听证、轻罪认罪和判刑等10 种情况下可授权使用视频电话会议进行在线审判，或在视频电话会议不可行的情况下可使用电话会议。对于《联邦刑事诉讼规则》所规定的重罪抗辩和重罪判刑，只能在庭审程序严重危害公众健康和安全且案件的认罪或判刑不能再拖延的情况下可通过在线方式进行，但前提是不能严重损害司法利益。关于刑事在线程序的选择权，15002 条b（4）条款规定同意根据b（1）或b（2）款授权的视频电话会议或电话会议，只能在被告或未成年人与律师协商后同意的情况下进行。根据该法案规定，在线诉讼程序的选择应以被告人单方同意为前提，即以被告人单方同意为在线诉讼的前提条件。

2.“被告单方同意型”的优势

首先，体现对司法公正的关注。刑事诉讼公正实施的核心前提是对案件事实的精准查证。远程审判与开庭审理相比，刑事审判应当遵循的直接言词原则、集中审理原则、公开审理原则、辩论原则等均受到一定程度减损，因而在线诉讼的正当性始终是美国学者关注的重心，学者曾通过实践调查等方式证明刑事或者民事在线诉讼的正当性存疑。如一项对美国刑事保释听证会的研究发现，通过在线方式进行听证的被告人的保释金数额大大高于亲自出席的被告人，根据不同的罪行，保释金增加了54%至90%不等①See Shari Seidman Diamond et al.,“E☆ciency and Cost: The Impact of Video conferenced Hearings on Bail Decisions,” 100 (3) J.Crim.L.&Criminology 869,877-878,900 (2010).；对移民法庭的研究发现，如果通过在线听证而不是当面听证，被拘留者更有可能被驱逐出境②See Ingrid Eagly,“Remote Adjudication in Immigration,” 109 Nw.U.L.Rev.933,966 (2015);Frank M.Walsh &Edward M.Walsh,“Effective Processing or Assembly-Line Justice - The Use of Video conferencing in Asylum Removal Hearings,” 22 Geo.Immigr.L.J.259,271-72 (2008).；对儿童远程作证的研究发现，儿童在通过视频作证时被认为不那么准确、可信、一致和自信。基于对在线诉讼，尤其是刑事在线诉讼正当性的担忧，美国联邦法院将程序选择权利交由被告人的方式，某种意义能纾解对正当性的担忧。其次，“被告单方同意型”有利于充分保障被告人诉讼权利。相对于法官、检察官更倾向于选择在线方式进行诉讼，被告基于自身利益的考量，对于在线诉讼的选择通常更为谨慎保守，毕竟通过直接言词方式向法庭进行供述将会更符合被告人利益，且线上庭审可能存在技术中断等风险，很难期待在法庭没有提供在线诉讼选择权的基础上，被告人主动将决定其刑罚的庭审选择通过线上方式进行。因此，对本就是基于效率导向和实践需求而产生的刑事在线诉讼，美国联邦法院通过“被告同意”作为适用在线诉讼的前置要求，是保障被告人诉讼权益的重要举措。最后，符合当事人主义诉讼结构的司法惯性。当事人主义诉讼模式更强调控辩平衡，因而注重控辩双方在程序上的同等权利和在权利上的力量均衡，在刑事诉讼中，控辩双方地位天然失衡，正因如此，为实现控辩双方力量上的均衡，应对保障被告人权利予以强调，而允许当事人享有根据自身利益和判断进行适用与否的选择权，体现了当事人对程序利益的追求，也是控辩平衡在程序上的表达。

3.“被告单方同意型”的发展

美国联邦法院所采用的“被告单方同意型”在线诉讼选择程序，是历史传承与现实需求交织导致的共同选择，在疫情之后有回归线下审判的强大惯性。首先，美国联邦最高法院对于刑事案件在线诉讼实际上总体偏保守态度。2020年因受疫情影响，美国联邦最高法院于2020年3月宣布暂时“闭门”，但许多重大、疑难、复杂案件的庭审并不能因疫情原因一再推迟，因此，美国联邦最高法院在“闭门”近一个月之后宣布，对于2020年因疫情延期的案件，陆续安排在5月审理，并通过电话会议的形式远程开庭审理了部分案件，如受到广泛关注的2020年5月4日的“美国专利商标局诉缤客网案”③Patent and Trademark O☆ce v.Booking.com B.V.,915 F.3d 171 (2020).，该案是美国联邦最高法院历史上第一次采用电话庭审。州法院在线诉讼也是在疫情期间才取得突破，如德州法院通过远程视频会议系统进行了美国首次陪审团的在线审判。①See Jake Bleiberg,“Texas Court Holds First US Jury Trial via Videoconferencing,” May 22,2020,Associated Press: https://apnews.com/article/texas-virus-outbreak-us-news-mn-state-wire-tx-state-wire-e434e2df6e0b09fba1a32ec3fcf4670a,accessed by May 1,2020.在某种意义上，CARES 法案的出台也是现实“无奈之举”。其次，“被告单方同意型”在线诉讼选择模式一定程度上影响适用率。在程序选择权方面，无论是民事或刑事案件进行的在线诉讼，均是在民事诉讼当事人或刑事诉讼被告人同意的前提下进行的。在线诉讼是效率导向下的现实抉择，某种程度上并不完全符合被告人实际利益，因此被告人同意适用刑事在线诉讼进行审判的内驱动力并不充足，一定程度上会影响刑事在线诉讼的适用率，因而传统审判模式在疫情趋于平缓后很可能会回归。

当事人主义诉讼模式下“被告单方同意型”在线诉讼选择程序是历史与现实共同交织的选择。一方面，以被告人的单方同意为前置性条件，通过赋予被告人程序选择条件，从而更保障了被告人诉讼权利，纾解了对在线诉讼尤其是刑事在线诉讼的程序正当性困境；另一方面，为平衡效率与公平价值，“被告单方同意型”在线诉讼选择程序某种程度上将导致在线诉讼覆盖面相对较窄、适用率相较于“强制型程序选择模式”更低，适配以效率提升为目的的在线诉讼仍需进一步完善。

（三）合意型

1.“合意型”制度样本

“合意型”模式是指需要各方当事人对适用线上诉讼形成相同意思表示，即各方当事人同意选择适用在线诉讼时，法院方可适用在线诉讼。“合意型”程序选择模式较为注重诉讼程序的权威性与稳定性，需各方当事人达成合意性程序选择，与“被告单方同意型”程序选择模式相比，适用门槛相对较高、适用条件更严苛。疫情期间，为提升司法诉讼效率同时保障相关当事人诉讼权利，部分国家采取“合意型”的程序选择模式。如，2020年3月意大利高等法院向法院系统发布了关于新冠肺炎疫情期间审理的建议。根据2020年第18 号令，法院增加了通过视频会议形式进行司法审理的方式，并且由法院、检察官办公室、律师协会共同签订谅解备忘录，对被拘留或逮捕者进行在线审理。

2.“合意型”的优势

首先，“合意型”模式有利于保护刑事诉讼各方参与人的诉讼利益。尽管在“被告单方同意型”程序选择与“合意型”程序选择模式下，若被告人不同意适用在线程序，案件则无法以在线诉讼方式进行，但“被告单方同意型”程序选择更强调被告人的权利保障，而“合意型”程序选择模式强调各方当事人共同选择的权利，任何一方不同意适用在线诉讼方式，则无法开展在线诉讼。因此，与更强调被告人诉讼权益的“被告人单方同意型”在线诉讼程序选择模式相比，“合意型”注重对各方诉讼参与人的诉讼权利均衡保护。其次，通过选择程序的平衡从而确保程序正当性。程序合法性和程序正当性已然成为刑事在线诉讼在司法实践中面临的两类核心争议事项。如何通过程序设置的合理性提升在线诉讼的程序正当性，是立法者考虑的重要因素。“合意型”在线诉讼程序选择模式就是在此背景之下，通过对各方权益的保障，以及在程序选择过程的博弈与谈判中充分体现程序正当性。

3.“合意型”的发展

“合意型”在线诉讼程序选择模式初衷在于提升效率同时兼顾公平价值与程序正当性。但是，以效率提升导向为目的的在线诉讼“合意型”模式是否是更优解决路径仍然存在争议，“合意型”设置程序是相对复杂、门槛相对较高的选择程序，如何进一步优化其运行模式以更加适配以效率为导向的在线诉讼是当前研究的重要课题之一。目前，实践中也进行了诸多探索，如对案件进行区分，在疑难、复杂案件中，适用“合意型”模式，而在案情相对简单的案件中适用“职权决定”模式，综合运用两种模式的优势，从而在提升诉讼效率的同时，进一步优化司法资源，保障公平价值和程序正当性。

三、我国的模式选择及存在的问题

在规范层面上，程序选择权也经历了从“被告单方同意”到“合意型”模式的转变。在实践层面上，刑事在线诉讼在疫情前呈“低载量”“缓增长”局面，在疫情之后在线诉讼的规模大幅增长①参见陈卫东、崔永存：《刑事远程审判的实践样态与理论补给》，《中外法学》2021年第6 期。，但在线诉讼在实践层面的逐步普及，以及刑事在线诉讼选择权适用范围标准不一、适用程序不规范、保障不充分等问题也伴随而来。

（一）在线诉讼程序选择模式的选择

1.第一阶段：“被告单方同意型”

当前，我国刑事诉讼法尚未对远程诉讼方式作出明确规定，关于刑事在线诉讼的规定散见于最高人民法院出台的司法解释性质的指导性文件中。2016年最高人民法院发布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》明确了以简易程序审理的刑事案件可通过在线诉讼方式进行。2020年最高人民法院《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》将在线庭审的刑事案件范围限定在简易程序、速裁程序的简单刑事案件、认罪认罚从宽案件以及妨害疫情防控的刑事案件四类。在这一阶段，我国采用的是“被告单方同意型”在线诉讼选择模式，即经当事人同意，法庭可以采用远程视频方式开庭。

这一阶段，案件范围有简易程序案件、速裁程序的简单刑事案件、认罪认罚从宽案件以及妨害疫情防控的刑事案件四类，此类案件均为被告人配合程度较高、认罪态度较好的案件，被告人多同意采用在线诉讼方式进行审判，采用“被告单方同意型”在线诉讼选择模式并不会对诉讼效率造成影响。但是，这一阶段属“前疫情阶段”，刑事诉讼领域适用在线诉讼审判的案件数量相对较少，适用率低，对于在线诉讼选择权仅规定被告人同意作出了原则性规定，对于在线诉讼选择权的具体程序、操作规程都缺乏明确规范并不会对司法实践产生影响，因此这一阶段的原则性规定可基本满足实践要求。

2.第二阶段：“合意型”

疫情因素加速了刑事在线诉讼制度的发展。2021年6月最高人民法院发布的《人民法院在线诉讼规则》第3 条规定，刑事速裁程序案件，减刑、假释案件，以及因其他特殊原因不宜线下审理的刑事案件可适用在线诉讼方式进行审判。关于程序选择权，该规则第4 条规定，人民法院开展在线诉讼应当征得当事人同意，并针对刑事诉讼作出特殊规定，即采取在线方式讯问被告人、开庭审理、宣判等应经公诉人、当事人、辩护人同意，标志着我国在司法实践层面从“被告单方同意型”在线诉讼选择模式转变为“合意型”在线诉讼程序选择模式，即要求参与诉讼的公诉人、当事人、辩护人一致同意为适用条件。在“后疫情阶段”，在线诉讼方式进行审判的刑事案件迅速增长，为应对现实司法实践需求，我国在线刑事诉讼出台了相对明确的规定。

从“被告单方同意型”转变为“合意型”，主要是由于我国刑事在线诉讼数量快速增长，案件类型既涵盖简易、速裁等简易案件，也涵盖普通刑事犯罪案件，因而程序合法性和程序正当性成为必然面临的核心问题，而“合意型”在线诉讼程序选择模式因基于多方诉讼参与人合意，故在刑事诉讼领域适用是对程序合法性、正当性的积极回应。但是总体看来，该规范仍然存在一定局限性，如规范权威性不足、刑事领域适用空间狭窄、缺乏具体化操作规则等问题。

（二）司法实践中存在的问题

1.刑事在线诉讼选择权适用范围标准不一

经调研发现，以北京市朝阳区人民检察院为例，2022年1—6月适用在线诉讼“云法庭”方式进行审判的刑事案件为3 571 件，占全部起诉案件的67.4%。以“云法庭”进行的在线刑事诉讼中，58.5%适用简易程序，24.6%适用速裁程序，16.9%适用普通程序，案件主要因疫情原因不宜线下审理，因此采取线上方式进行审理。事实上，即便在并无高风险区的时期，为杜绝被告人因出庭而感染新冠肺炎的风险，对那些通常更适宜通过线下方式审理的普通刑事犯罪案件，也通过线上诉讼方式进行，这反映了实践中对适用在线诉讼标准把握不一的问题。

2.刑事在线诉讼选择程序不规范

在实践中，法院通常于开庭10日前制发开庭通知书，告知庭审时间、地点、参与人员、注意事项及方式等，但并不会就在线诉讼庭审选择制发专门的书面征求意见书，也未对在线审判方式提供足够的制度保障。在司法实践中，由于对于专门法律文书不作要求，因而存在口头告知的情况，公诉人、辩护人、当事人应当以何种程序提出异议，或者以何种法律文书提出异议，以及法院在收到程序选择异议后应当如何处置，目前的规范均未涉及，因此在司法实践中，刑事在线诉讼程序各地实践操作不一，缺乏规范性、权威性、具体化的操作指引。

3.刑事在线诉讼程序保障不充分

刑事案件在线诉讼规范的关键问题在于部门化引起的实用主义立场导致的在线诉讼程序保障不充分。从现有的规范文件来看，刑事在线诉讼的推进主要基于本部门视角，而非面向诉讼参与人，尤其是犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，其关注点在于提供办案便利，提高办案效率，技术红利更多及于司法机关，而非被告人的权利。在司法实践中，关于程序选择权通常以开庭通知书方式征求公诉人、辩护人、当事人同意，但各方应当以何种方式提出异议，法庭收到异议后应当如何处理等均无具体规范。经调研发现，以北京市某基层人民法院为例，通过“云法庭”开庭审理的刑事案件中，截至目前，尚无对在线审判方式提出异议的案件。在通过公开网络梳理的对刑事在线诉讼方式提出异议的案件中，被告人上诉理由包括“远程视频开庭看不到审判人员,对被告人不公平”①参见广东省佛山市中级人民法院(2017)粤06 刑终643 号。、“被告人不同意在线诉讼，程序存在重大瑕疵”②参见山西省晋中市中级人民法院(2020)晋07 刑终308 号。等，而二审法官面对此类诉讼异议时，多以统一规范等理由，解释较为牵强，而对于被告人的选择权程序异议并无其他保障。

四、我国在线诉讼选择的优化路径

当前，我国刑事在线审判制度已经实现了从零到壹的制度框架建设，刑事远程审判也已初步实现了对于在线诉讼形态的外部改造，然而远程在线诉讼的运行框架依然是传统的诉讼规则体系，而对当事人权利保障、公正审判和诉讼效率的价值追求有待通过制度的细节性规划和完善进一步释放，通过制度构建与法律规制去解决实践中的在线诉讼程序选择权标准不一、程序不明、保障乏力等诸多“痛点”，显得殊为重要。

（一）细化刑事在线诉讼程序选择权适用范围

笔者建议，根据案件类型，对于可适用在线审判的刑事案件在《人民法院在线诉讼规则》基础上进一步进行精细化划分。刑事速裁程序案件，减刑、假释案件，以及因其他特殊原因不宜线下审理的刑事案件可适用在线诉讼方式进行审判，对这四类案件的规定过于原则性，导致在实践操作层面各地适用标准不一。鉴于在线诉讼与刑事案件速裁程序均以诉讼效率为价值取向，对于刑事速裁案件的庭审程序可以在线审判方式为原则，以传统线下庭审方式为例外，在技术条件更为完善成熟的基础上逐步实现在线诉讼的替代性运用。对于出庭确有困难的诉讼主体，鉴于在线诉讼在解决法庭审理空间障碍方面具有明显优势，可以远程庭审方式代替传统审理。除轻微刑事案件外，重大、疑难、复杂案件仍应以实质化审判为原则，充分发挥庭审在防范冤假错案上的重要关口功能，不宜运用在线审判方式，但在线视频技术可以应用于其他诉讼环节，如证人出庭作证等环节。因此，可进一步明确因其他特殊原因不宜线下审理的刑事案件可适用在线诉讼方式进行审判的案件类型及例外标准，或通过发布典型指导性案例等方式明确“不宜线下审理的刑事案件”类型，为司法实践提供可供参考的执行标准，防止实践标准过宽或过严。

（二）规范刑事在线诉讼程序选择权程序

当前，我国关于在线诉讼的相关规范仍然体现出浓厚的民事诉讼的色彩，由于权威性规范的缺乏，各地刑事在线诉讼的实践依然处于摸索阶段，缺乏权威化、制度化的指引。在线诉讼规则是我国面对新冠疫情和智慧司法改革交织所给出的现实选择，在线诉讼方式深度契合时代之需，通过“非接触式”诉讼的实践应用，有效避免司法实践工作陷入瘫痪危机，也为丰富刑事诉讼实践内涵提供了理论样本，但同时应当对诉讼程序进行具体化规范。①参见左卫民：《中国在线诉讼：实证研究与发展展望》，《比较法研究》2020年第4 期。笔者建议，制定刑事在线诉讼的规范，进一步明确刑事在线诉讼选择程序标准、流程，包括法庭征询意见程序、各方确认程序、法院确认程序、异议程序、异议处理程序等。应明确征询、确认、异议及异议处理机制的主体、程序、法律文书、时限。其中，征询程序中应当由法院确定适用在线诉讼程序审判的法律依据，并以书面方式于10日前通知各方诉讼参与人；确认程序中应当明确对于接收书面征询程序的各方当事人或诉讼参与人应当于10日前明确是否同意在线诉讼方式进行审理；异议程序应当明确法院对于提出异议的情况应当在几日内明确回复，以及对方对异议不同意是否有适当的救济程序等，确保在线诉讼选择程序的正当性与合理性。

（三）确立在线诉讼程序选择权的救济机制

程序选择权的关键在于保障当事人在充分知情的前提下，自愿选择是否以在线诉讼方式进行庭审，对于不知情，不是基于真实、自愿基础上进行的在线诉讼，建议进一步明确在线诉讼程序选择权的救济程序与救济机制。②参见段厚省：《远程审判的双重张力》，《东方法学》2019年第4 期。在在线审判程序前，法院在制发开庭通知书的同时，可制发制式法律文书，明确庭审方式，对于公诉人、辩护人与当事人提出异议的，应当转为线下方式进行审判；在在线审判程序中，应当当面向相关诉讼参与人核实选择是否真实、自愿；在在线审判程序后，对于侵犯在线诉讼程序选择权的行为，如当事人明确表示不同意适用在线庭审，法院仍然决定适用在线庭审，且在当事人未出席在线庭审时，对其予以缺席判决，法院进行的相应线上诉讼行为属于程序违法行为。此时，当事人可以在线诉讼程序违法为由提出上诉，二审法院可以通过撤销原判、发回重审予以程序性制裁。

五、结 语

刑事在线诉讼在新冠肺炎疫情背景下逐步普及，在线诉讼因其高效便捷性带来诉讼效率显著提升、司法资源持续优化等便利，但与此同时，规范层面存在着效率追求与程序正当性之间的争议，实践层面中存在的诸多问题亟待解决。对于上述问题，通过对实践中程序选择模式的梳理与考察，应根据我国的实践需求与立法现状，坚持民刑共同推进的思路，进一步细化刑事在线诉讼程序选择权适用范围，明晰刑事在线诉讼选择程序标准、流程，明确在线诉讼程序选择权的救济程序与救济机制。