平台“二选一”行为法律适用的完善论

【摘 要】随着平台的发展，数据要素逐渐成为经营者竞争的核心，但经营者通过“二选一”排他协议占据数据流量源头，破坏了市场竞争秩序。我国现行法律框架对平台“二选一”行为的法律适用条文散见在《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》，出现法律适用衔接和协调的困难。为规范平台经济有序健康发展，亟待从修订《反垄断法》以强化反垄断力度、合理设置法律责任、重视法律之间的衔接、设立“正当理由”抗辩制度等方面对平台“二选一”乱象予以规制，以维护公平竞争的市场秩序，从而激发市场主体活力。

【关  键  词】平台经营者;平台“二选一”行为;限制交易;反垄断

【作者单位】郭宇，华东政法大学经济法学院。

【基金项目】 本文系2020年度司法部“疫情防控常态化背景下公共卫生财政体制的优化进路”课题（20SFB4059）阶段性研究成果; 2021年度华东政法大学博士研究生创新项目“健康医疗数据商业化运用法律问题研究”阶段性研究成果。

【中图分类号】DF411.91 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2022.02.020

近年来，数字经济在全球迅猛发展，平台作为其中的新兴产物，在互联网技术的加持下，连接双边或多边用户，以及大量的供给端与需求端，极大地促进了社会生产力的发展。2020年，网络平台交易额高达11.76万亿元，占我国社会零售消费品销售额的四分之一[1]。平台成为我国经济高速发展的聚集地，以平台为依托的电子商务交易成为后疫情时代的经济爆发点之一。平台商家的多边属性不仅是平台市场竞争的重要因素，还是平台经济活跃的关键所在。随着资本不断涌入平台市场和超大型平台的出现，“二选一”行为成为平台竞争者排除竞争的重要手段。在这一背景下，平台经济作为我国数字经济蓬勃发展的具体表现形式之一，依据《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国反垄断法》（以下分别简称为《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》）的有关规定，强化平台“二选一”行为的法律适用性，是规范平台经济有序发展亟待解决的重要课题。

一、平台“二选一”行为法律适用的现状观察

2020年12月，国家市场监督管理总局依据《反垄断法》就阿里巴巴集团利用市场支配地位对平台内商家提出“二选一”的要求，通过禁止商家入驻其他平台或参加打折促销活动等多种奖惩措施来提升自身市场竞争力的行为进行调查，2021年4月对其做出行政处罚决定。我国监管部门的重拳出击，使得平台“二选一”问题再次引起广泛关注。平台经济在我国已经历了野蛮生长期。2019年8月国务院办公厅印发《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，明确指出要严厉查处互联网平台滥用市场支配地位签订排他协议、限制交易的行为，保障市场主体公平参与竞争。2021年2月国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《反垄断指南》），更是进一步明确了国家在平台经济领域反垄断的基本原則，旨在通过完善的监管规则引导平台经济高质量有序发展。目前，平台经营者为了占据更多市场份额和获得最大化利益，竞争与博弈日趋白热化，“二选一”“大数据杀熟”“平台算法合谋”等现象在平台市场的竞争过程中已成为人们热议的话题，尤其是“二选一”偏生活化的术语，更容易让人们形成平台垄断印象[2]。因此，对平台“二选一”行为的法律适用，应通过不同经营者实施该行为的现象，遵循法律逻辑来定性其行为本质。

1.《电子商务法》的适用

我国平台经营者作为电子商务的主要经营者，是《电子商务法》的重点调整对象。平台经营者通过“二选一”行为，使平台商户失去平台经济本应有的多边归属性，破坏了市场竞争秩序。因而，平台经营者“二选一”的排他性协议在《电子商务法》第22条、第35条中都有所涉及，第22条明确指出平台经营者不得利用自己在市场中的支配地位，控制平台用户数量和技术，阻碍其他经营者正常的市场运营。

2.《反不正当竞争法》的适用

《反不正当竞争法》与《反垄断法》同属于竞争法，由于无须认定市场支配地位，成为多地市场监督管理局处罚平台“二选一”行为的主要依据，修订后的《反不正当竞争法》第12条规定体现了立法者开始关注技术手段对市场秩序的影响，但单独认定使用技术手段较为困难，需要与影响用户选择等因素结合来考虑。与以书面或口头形式达成“二选一”的排他协议不同，第12条规制的是平台对技术手段如限制商户流量、展位次序等的利用。

3.《反垄断法》的适用

超大型平台凭借资本和数据优势，限制商户只能在该平台从事线上交易或限定商户与某些平台经营者交易，不断提升平台的市场份额，这是平台经营者“二选一”行为的通常表现形式。《反垄断法》第17条第4款规制具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位，对交易相对人的交易行为和对象进行限定。相较于传统实体经济，互联网经济难以直接通过市场份额、价格高低和需求替代等方式来分析互联网相关行业的市场竞争环境。市场支配地位是适用第17条的前提，对于平台经营者市场支配地位的认定并没有在《反垄断法》中予以规定。同时，现在的平台经营者不再单纯依靠口头或书面排他协议完成竞争，尤其是资本雄厚的经营者，通常采用大额优惠补贴的方式增强用户黏性，从而达到平台“二选一”的效果。

二、平台“二选一”行为法律适用的问题审视

目前，平台“二选一”行为法律适用中存在的问题体现在《电子商务法》《反不正当竞争法》等适用的不足上，具体如下。

1.《电子商务法》适用不足的表现

《电子商务法》第35条规定平台经营者不得通过服务协议、交易技术和规则直接或间接限制平台商户的交易，包括附加不合理条件或收取不合理的费用。平台经营者在与商户达成服务协议时，平台经营者具有天然优势，“二选一”行为同样基于这种优势，与商户达成排他性服务协议，限制商户在平台选择上的多边归属性[3]。同时，平台经营者对平台商品的价格、交易地区进行限制，对部分交易主体强加不合理的条件。这些交易主体通常是中小商户。与头部商户不同，由于自身品牌数据流量有限，他们对平台具有较强的依赖性，通常会被迫接受不合理的交易条件。司法实践中，由于《电子商务法》中并没有规定违反第22条、第35条的救济手段，且多数中小商户出于对平台的依赖性，很少会将不合理的平台交易规则等诉至法院。因此，现有生效文书中，少有采用《电子商务法》第22条、第35条来规制平台“二选一”行为的情况。

2.《反不正当竞争法》适用不足的表现

《反不正当竞争法》第12条又称为“互联网条款”，旨在规范网络市场竞争。平台作为互联网经济的新兴产物，自然受第12条规制，尤其是超大型平台经营者与商户达成“二选一”排他性协议，对相关行业中小平台经营者的影响是非常显著的，限制平台商户自由选择的代价也是巨大的。正如“大众点评案”一审判决中，法院审理认为，不正当竞争的认定需要结合这种行为是否给实施者带来竞争优势或是否给其他行业竞争者造成损害来判断。这也意味着，《反不正当竞争法》的适用应当先给市场足够的空间，当市场自发的调节机制失灵给相关行业其他经营者带来损害时，应予以规制。平台“二选一”行为在司法实践中适用《反不正当竞争法》的困难主要表现在“二选一”行为是否给实施平台带来竞争优势，造成竞争市场秩序混乱，但并没有相关规定对正当商业竞争划定范围。此外，第12条规制的主要是采用技术手段，平台经营者实施“二选一”行为更多采取高额经济补贴等资本运作方式，来增强用户黏性，凭借技术手段完成排他竞争的相对较少，且技术手段在调查取证的过程中也难以认定。即使平台经营者“二选一”行为被认定为不正当竞争，其法律责任在第24条规定，责令平台经营者停止违法行为，并处罚款，根据违法情节程度，处罚10万元以上50万元以下，情节严重处罚50万元以上300万元以下。可见，与平台市值及盈利相比，“二选一”行为违法成本过低， 相关法律法规对平台经营者威慑力有限，未能起到实质性作用。

3.《反垄断法》适用不足的表现

《反垄断法》重点规制的是对市场竞争产生扭曲影响，破坏市场机制的垄断行为，平台“二选一”行为是否适用，应在主体、行为、目的和结果方面予以充分考量。多年来，我国除“3Q大战”案件依据《反垄断法》第17条判决，司法实践中少有案例和处罚以此规制垄断行为，平台“二选一”乱象更是越演越烈，究其原因在于对相关市场界定和认定市场支配地位存在困难。

三、平台“二选一”行为法律适用的完善进路

平台“二选一”行为已成为我国平台经济持续发展面临的问题，《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》均从不同方面来规制平台“二选一”行为，但“二选一”行为在平台市场竞争中仍屡禁不止。分析发现，平台“二选一”行为的这种法律适用困境产生的原因是立法滞后性导致法律适用依据不充分、资本在平台市场的无序扩张弱化了现有法律针对平台以技术竞争为主的规制，以及现行法律尚未对平台“二选一”行为的积极竞争效应予以充分考虑。因此，我们需要从以下层面对相关法律进行优化。

1.修订《反垄断法》以强化反垄断力度

平台经济不同于传统实体经济，2008年8月1日施行的《反垄断法》是目前处罚相关行业垄断行为最为严厉的法律，但由于其制定和实施的年份较早，未能充分考虑平台经济领域的特征，在平台经营者限定交易的“二选一”行为适用方面存在困难。为解决这一难题，2009年5月国务院反垄断委员会颁布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》对相关市场的界定进行规定，即对相关市场的界定不能采用单一的方法，需要重视商品是满足消费者需求的这一基本属性。

近年来，我国在平台经济高速发展的过程中逐渐形成了超大型平台，平台经营者通常掌握相关行业的大部分数据流量，其一般会利用这种优势，借助对其他平台经营者采用技术限制或大额优惠补贴的方式，增强用户黏性，使得法律在规制平台“二选一”行为时出现明显不足的问题[5]。为此，2021年2月国务院反垄断委员会制定发布《反垄断指南》，与现行《反垄断法》一脉相承。

就平台经济领域而言，由于平台提供的商品和服务日趋多样化，其满足经济学意义上的“补足品”越多，用户黏性越强，平台的商业价值也会越大的规律[6]。这一情况给相关市场认定增加了困难，《反垄断指南》为此在第4条规定，相关市场认定要结合平台功能、用户群体和商业模式因素等，更要注意平台市场多边交易的特征以及网络效应。同时，《反垄断指南》明确规定平台经济领域如出现签订垄断协议和滥用市场支配地位现象，通常需要界定相关市场。因此，《反垄断法》在进一步修订時，对相关市场界定应结合数字经济的特性、新兴经济业态的发展等方面予以综合考虑。

2.合理设置法律责任

法律责任的分配对新兴经济形态的发展尤为重要，要充分考虑平台经济的特殊性，合理设置法律责任，如此才能引导平台经济的健康有序发展。在国家市场监督管理总局对阿巴巴集团控股有限公司处罚决定书（国市监处[2021]28号）中，2015年起阿里巴巴在网络零售市场中滥用市场支配地位，实施“二选一”行为限制交易，禁止平台商户在其他平台经营商事活动，因而受到处罚。国家市场监督管理总局对违法平台经营者处以罚款，适用法律不同，处罚力度亦不相同，这需要结合平台经营者在相关行业是否占据市场支配地位，限制交易的“二选一”行为对其他平台经营者在行业竞争中产生阻力大小来判断，尤其是超大型平台实施“二选一”行为，其限制交易的垄断行为，将影响其他经营者的活力，阻碍平台经济领域的创新发展[7]。《反垄断法》第46条中处罚违法平台经营者上年度销售额的1%以上10%以下，是目前对平台“二选一”行为行政处罚最为严厉的条款。因此，我们对46条处罚条款要审慎适用。

3.重视法律之间的衔接

《电子商务法》第35条对平台“二选一”行为的适用门槛较低，并没有以经营者的市场影响力作为参考要素，只要经营者实施了限制或附加不合理条件即可适用。平台作为数字经济的新兴业态，行业更迭较传统实体经济更快，《电子商务法》第35条的适用在市场边界界定及市场支配地位方面，都无须考量，但由于处罚力度有限，更适用于中小经营者或初入平台经济领域的经营者。当实施“二选一”行为的经营者在市场占据支配地位且无正当理由时，便需要法律予以规制，就平台经济领域而言，在法律适用时需要选择《反不正当法》和《反垄断法》。一般来说，二者多呈现互补关系，前者更倾向于保护平台经营者在公平有序的市场秩序中竞争，维护个体经营者的合法权益;后者更关注相关行业和市场竞争自由而非个体权益，不局限于特定的交易过程中[8]。也就是说，《反不正当竞争法》在于制止经营者之间的不正当竞争，《反垄断法》旨在防止相关行业市场形成垄断或经营者滥用市场支配地位。由于不同部门法在制定时所侧重的价值有所不同，存在立法差异，平台“二选一”行为的法律适用条文散见在《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》中，不同法律条文的衔接和协调应重点关注。

4.设立“正当理由”抗辩制度

“正当理由”能够充分考虑平台“二选一”行为正常商事经营的积极效应，是该行为是否受法律规制的前提。《反垄断指南》中第三章将“正当理由”作为抗辩规定，这一亮点充分体现了我国对平台经济监管的理念，以及对以平台为代表的数字经济持鼓励发展的态度。目前，“正当理由”抗辩已经成为认定平台经营者“二选一”行为滥用市场支配地位的必经步骤。然而，由于“正当理由”是合理原则的实质性表现，还要在个案中对平台经营者实施的“二选一”行为所产生的市场效应具体分析[9]。《反垄断指南》于2021年2月7日印发并实施，虽然并非专门法，但国务院反垄断委员会在制定过程中充分考虑了平台经济领域的特征、发展现状和我国加强平台反垄断的监管政策。《反垄断指南》中规定“正当理由”抗辩制度，对经营者、其他市场主体和消费者多方利益予以考虑，同时对因知识产权、商业秘密和数据安全而做出限制交易的现实需要予以规定，所列抗辩事项确为平台经济领域的正常竞争且未超过必要的限度。目前，关于“正当理由”抗辩制度的具体实施步骤以及救济方式等程序性问题亟须构建，这是保障实施了“二选一”行为的平台经营者在效率、公平和竞争方面的抗辩权利，以及促进平台经济健康有序发展的必要前提。

法律的制定始终有滞后性，这是不可避免的。总之，我们应尽可能关注平台经济等新兴经济业态，对平台“二选一”等不正当竞争行为加以规制，完善相关法律的适用，促进平台经济健康有序发展。

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