ABNJ海洋遗传资源货币化与非货币化惠益分享模式研究

苏航

摘要：国家管辖范围以外区域（ABNJ）海洋遗传资源国际治理议题经历了特设工作组、筹备委员会以及政府间大会阶段。关于海洋遗传资源惠益分享模式的討论以现有的国际规范为蓝本，在货币化与非货币化二分模式的基础上，还包含知识产权问题，引发了较大分歧。二分模式引发分歧具有法理上和实践上的多重原因，未来应在优化二分模式的同时，努力寻求新协定惠益分享制度与现有制度的协调，“由软及硬”逐步推进惠益分享制度的完善。

关键词：国家管辖范围以外区域;海洋遗传资源;惠益分享

一、货币化与非货币化二分模式的提出与谈判

海洋遗传资源问题，在联合国特设工作组阶段和筹备委员会阶段一直分歧较大。直到第一届政府间大会，在海洋遗传资源包括惠益分享问题非正式工作组的会议中，惠益分享模式才有一些实质性的讨论。有与会者主张在新的国际协定文书中列入货币和非货币惠益，有人主张不列入货币惠益。主张以货币形式进行惠益分享的与会者提议，可以通过建立一个信托基金来分享货币惠益。关于海洋遗传资源的知识产权问题，有与会者提出可以建立一项特殊制度来规范，有人则主张将知识产权问题交由现有机构，比如WTO或WIPO来解决。

第二届政府间大会虽然对海洋遗传资源的惠益分享问题达成了一些共识，认为惠益分享，应有助于养护和可持续利用国家管辖范围以外区域海洋生物多样性，并应有助于建设发展中国家获取和利用海洋遗传资源的能力，但在惠益分享的方式;是否应在不同阶段进行惠益分享，在这些阶段可分享何种类型的惠益;是否向新协定所设基金支付货币惠益;海洋遗传资源的知识产权，与知识产权组织和世贸组织相关制度的关系等问题上仍分歧较大。关于分享惠益，分享货币和非货币惠益或者仅分享非货币惠益两种备选案文都有代表团表示支持。但有一种得到较多支持的意见认为，应在文书中列入一份并非详尽无遗的惠益清单。

第三次政府间大会取得了较大的实质性进展，达成了一份修正的条约文本草案。关于海洋遗传资源惠益分享问题的讨论也取得了进展，在将惠益分享模式纳入协定、而不是交由缔约方会议决定的问题上已取得了一些共识。各代表团普遍支持分享非货币惠益，但对于货币惠益的分享和惠益分享的具体模式，是否要规定缔约国有义务采取必要措施以确保遵守关于获取和惠益分享的条款等问题还需要作进一步讨论。知识产权问题仍有两种解决思路，即以特殊方式处理国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的知识产权，或者列入一项规定以与世界知识产权组织，和世界贸易组织主持缔结的相关协定保持一

致性。

第四次政府间大会受新冠病毒疫情的影响，延期至2022年尽可能早的日期举行，但在闭会期间，各代表团在大会的组织下就相关议题进行了线上的对话沟通。截至2020年底，针对环境影响评价、海洋遗传资源、划区管理工具的讨论已经完成。关于海洋遗传资源的获取和惠益分享，美日等海洋大国依然坚持建立自由、开放的获取制度，反对规定强制货币化惠益分享，仅同意建立有关共享海洋遗传资源科研信息与知识的惠益分享制度，如通过信息交换机制共享航次信息等。与之相对，发展中国家要求加强追踪海洋遗传资源获取和利用的全过程，在信息交换机制中建立“一站式”追踪系统并强制通报相关情况。也有国家集团提出建立由专家构成的获取和惠益分享机制，负责决定货币化惠益分享费率、审议报告、提出建议等。发展中国家还强调要建立强制性惠益分享制度，获取或利用海洋遗传资源就启动非货币化惠益分享，最终产品商业化后分享货币化惠益。正如大会主席瑞娜李所言，闭会期间的工作实际上无法代替第四次政府间大会的谈判，但能够帮助各代表团澄清自己的立场以及增加对议题的了解和彼此间的互信，从长远来看是有利于第四次政府间大会谈判达成共识的。

二、货币化与非货币化二分模式的分歧与原因分析

（一）货币化与非货币化二分模式的分歧

海洋遗传资源问题经过几次政府间大会和闭会期间的工作，至今已经形成了一定共识，但惠益分享的基本原则、强制性、如何分享等问题，由于涉及各国的利益分配和海洋战略布局，分歧仍然较大。

以77国集团和中国为代表的广大发展中国家，认为惠益分享既包括货币性惠益，也包括非货币性惠益。它们支持利益共享原则，认为海洋遗传资源是人类共同遗产，各国都应该在获取、研究和开发的不同阶段分享惠益，要求无偿获取包括衍生物在内的样本、数据和遗传序列信息，主张建立国际信托基金，并将惠益分享与能力建设和海洋技术转让挂钩。同时，它们希望发达国家通过基金以强制捐款，或缴纳税费的形式提供资金和技术，来帮助其提升海洋治理能力及海洋资源开发利用水平。不过，中国虽然对货币化惠益分享机制持开放态度，但认为在大规模商业化利用之前不宜分享货币惠益，以免打击研发者的积极性。对于知识产权，中国认为海洋遗传资源来源披露等相关问题正在世界知识产权组织和世界贸易组织等主管机构框架下讨论，无须在新协定中作出专门规定。

以美、日、俄为代表的传统海洋强国，则希望维持现有的海洋秩序，坚定地支持公海自由原则，认为惠益分享只能通过非货币形式予以实现。它们抵制强制的惠益共享机制，坚持信托基金应该是自愿性质，希望将协定重心集中在海洋遗传资源的开发等问题上，并通过信息交换等条件来转让技术。同时它们认为现有的涉及能力建设和技术转让的条约已经足够，所需弥补的是加强与现有条约的协同作用。对于知识产权，它们认为不需在新协定中予以特别规制。

以欧盟、澳大利亚和新西兰为代表的许多国家则采取了中间立场，它们虽然承认利益共享的必要性，但没有承认海洋遗传资源为人类共同遗产，它们主张“务实的方法”，认为需要关注海洋遗传资源的非货币惠益，并试图以信息交换所机制来规范海洋遗传资源的开发利用和惠益分享。对于知识产权，它们认为缔约国应尊重各自在现有知识产权相关协定下的权利和义务，新的协定不干涉现有法律

制度。

（二）货币化与非货币化二分模式引发分歧的原因

海洋遗传资源的惠益分享模式一直是BBNJ协定谈判的焦点和难点问题，现有的货币化与非货币化二分模式主要是以1992年《生物多样性公约》、2010年《名古屋獲取和惠益分享议定书》、2001年《粮食和农业植物遗传资源国际条约》所建立的制度和概念为蓝本。二分模式引发分歧，主要有法理上和实践上的双重原因。

法理上，二分模式有生硬移植现有治理规范之局限性。首先，2010年《名古屋获取和惠益分享议定书》和2001年《粮食和农业植物遗传资源国际条约》的适用范围仅限于国家管辖内的区域，并不能涵盖ABNJ海洋遗传资源。其次，1982年《联合国海洋法公约》规定国际海底区域制度适用人类共同继承遗产原则，但其并没有提及国家管辖范围外的海洋遗传资源，不宜随意扩大国际海底区域制度相关原则的适用范围。最后，BBNJ谈判将1992年《生物多样性公约》中公平的惠益分享和技术转让作为海洋遗传资源治理的原则，与海洋法公约序言所载“促进海洋资源公平而有效的利用”之价值观不完全等同，使得新协定在海洋遗传资源治理领域不符合与海洋法公约相协调的谈判

宗旨。

实践中，二分模式难以在各个国家利益需求之间寻求平衡。首先，传统的海洋强国既有雄厚的经济实力，又掌握了先进的科学技术，在海洋遗传资源开发研究最终实现商业化的过程中会投入巨大的人力、物力和财力，最终能够转化为商业价值的可能性又难以预估。因此，若在获取阶段即面临货币惠益分享这种经济利益的付出，资源研发国的积极性就会被挫伤，这与鼓励海洋遗传资源开发和加速资源价值转换的谈判目标相冲突。其次，货币惠益的分享依然具有合理性。在海洋遗传资源的技术或产品确立知识产权，即实现商业化之后，货币惠益的分享可以弥补因知识产权的垄断性所带来的不公平。基于此，发展中国家有理由要求海洋遗传资源专利或产品的权利主体缴纳一定比例收益，成立一个全球性信托基金，用来支持国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护，以及发展中国家海洋遗传资源开发利用能力建设。最后，非货币惠益的分享虽然普遍得到支持，但仍涉及两方面内容。一方面，海洋遗传资源的科研信息公开已得到美国、日本等海洋强国的同意，因为海洋遗传资源的经济利益具有潜在性，在资源获取阶段很难去区分纯科学研究和商业用途，公布海洋遗传资源相关数据对资源获取国而言并无实质性损害。同时，如果所有国家都能够秉持诚信将本国获取的海洋遗传资源相关信息予以公开，将在事实上形成一个全球性的海洋遗传资源共享数据库，显然符合国际社会整体利益。另一方面，海洋遗传资源的技术转让难以让发达国家做出硬性承诺。即便海洋技术转让是新协定谈判的重要内容之一，就此赋予发达国家强制性义务却不太可能。海洋技术作为一国综合国力和国际竞争力的体现，具有一定敏感性。尽管协定案文草案的修改稿认为惠益分享应用于支持海洋技术转让，也在第五部分就能力建设和海洋技术转让作出了较为充实的规定，但仔细阅读可以发现修订的草案中关于技术转让的条文并不具有强制性，技术转让是“共同商定”“公平”“适当”的，草案的修改稿充其量是以软性义务的形式，鼓励发达国家对发展中国家进行技术援助和

支持。

因此，货币惠益的分享虽然遭到发达国家的抵制，但仍具有一定合理性;非货币惠益的分享虽然得到了多数国家的支持，但实际操作层面仍比较模糊。生硬移植现有规范制度概念，采用货币化与非货币化二分模式分享惠益，不仅不利于人类科学高效利用海洋遗传资源，同时也会进一步增加国家管辖范围以外海域，这一特殊地理位置资源的治理困难，需要在优化货币与非货币惠益分享模式的同时，制定一项全球性战略和一个有组织的框架，以促进各种分享利益活动的协调和一

体化。

三、优化货币化与非货币化二分模式的国际法路径

（一）货币惠益分享

首先是支付义务的触发时间。如上所述，在遗传资源获取阶段分享货币惠益会打击资源研发国的积极性，从而对利益分享的目标产生反作用，在技术或产品实现商业化之后，分享货币惠益又可以弥补因知识产权的垄断性所带来的不公平。结合协定案文草案的修改稿，支付义务的触发应在技术或产品实现商业化之时。但是，在遗传材料和遗传信息的分享阶段，因为信息分享方投入了大量的资金和时间来获取生物样本并进行研究，所以信息的获取方理应支付一定的费用。这对信息分享方来说，是对海洋生物资源产生的惠益进行共享，对信息获取方来说则是其获得海洋遗传资源的过程。综上，较为合理的优化模式为，在生物资源的获取阶段不触发支付义务，在遗传材料和信息的分享阶段触发信息获取方的支付义务，在技术和产品实现商业化的阶段触发受益方的支付义务。

其次是支付的主体和对象。有观点认为，在生物资源的获取阶段，应借鉴海洋法公约区域制度的规定，由国际海底管理局收取一定的费用，将其使用在海洋环境的保护问题上。笔者认为，海洋遗传资源的开发利用仅需少量采样，一般而言不会对国家管辖范围以外区域海洋环境或生态造成严重破坏，因此无需基于环境或生态保护的理由，在获取阶段就触发支付义务。在遗传材料和信息的分享阶段触发信息获取方的支付义务，这时应由获取国基于公平原则直接向分享国支付费用。在技术和产品实现商业化的阶段触发受益方的支付义务，结合协定案文草案的修改稿，可以建立一个公共信托基金，由遗传资源商业化之后的受益方按照一定的比例向信托基金支付费用，该笔费用用于国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的养护或者支持发展中国家资源开发能力建设。商业化之后的受益方包括一开始就参与研发的国家以及通过公共资源池塘获取非原地材料、知识或技术从而参与研究的

国家。

最后是支付的金额。在遗传材料和信息的分享阶段，信息获取国基于公平原则直接向分享国支付费用，用于未来的生物样本开采活动，其金额的确定可以借鉴名古屋议定书第4条，“遵循共同商定的条件”。在技术和产品实现商业化的阶段，第一届政府间大会上，巴西曾建议提取海洋遗传资源商业化后收入的1%建立一个全球性的基金。2001年《粮食和农业植物遗传资源国际条约》则规定惠益获取者如利用从多边体系获取的材料，培育出了新的商业化产品，须将其商业化后总销售额的1.1%捐献给粮农遗传资源条约。结合协定案文草案的修改稿，海洋遗传资源商业化之后的阶段，货币惠益的付款率应由缔约方会议确定，该比例在海洋遗传资源商业化后总收入的1%左右

为宜。

（二）非货币惠益分享

海洋遗传资源科研信息公开方面。首先是信息共享的原则，应与海洋法公约序言所载宗旨相符合，促进海洋生物样本信息的便利获取、相关数据和知识的流动、转让以及研究成果的分享。其次是信息共享的机构。欧盟代表团曾在谈判中提出建立一个“信息交换所”来实现信息共享，似乎是一种全新的安排。挪威气候与环境部的法律顾问也提出可以建立一个海洋法公约下的“多边系统”或者“清算所”（Clearing House）作为海洋遗传资源信息收集和共享的机构。除此以外还可以借鉴现有的制度安排，如2002年《关于获取遗传资源并公正分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》第13条规定了国家联络点（national focal point）的指定和功能问题，指出缔约方应指定国家联络点，以此实现信息的交换共享，包括中国在内的多数生物多样性公约缔约国，都指定了国家联络点。在复杂的国际形势下，还可以考虑建立一个以网络为载体的信息开放获取平台，为国家管辖范围以外区域海洋遗传资源相关的生物样本数据，以及研究成果提供全球信息服务，便利后来者的获取和研究利用，形成一个线上与线下相配合的公共池塘。最后是信息共享的范围。信息共享应该贯穿海洋生物样本的开发到实验室研究，再到实现价值转化最终商业化的完整流程。资源获取阶段的样本获取信息、研发利用阶段的遗传序列数字信息、商业化阶段的相关研究和开发成果等，都应该纳入信息共享的

范围。

海洋遗传资源的技术转让和能力建设方面。协定草案的修改稿以软性义务的形式，鼓励发达国家对发展中国家进行技术援助和支持，并在第46条列举了能力建设和海洋技术转让的类型，包括但不限于发展和加强相关基础设施、发展和加强机构能力和国家监管框架或机制、发展和加强人力资源与技术专长等。这些列举的活动只能覆盖目前可能发生的情况，无法预见科学技术发展所带来的技术革新和各国各区域情况的更迭。因此有必要设立一个由专家组领衔的附属机构，专门负责制定和评估能力建设和海洋技术转让的类型;也可以由协定缔约方会议定期审查、评估和调整能力建设和海洋技术转让的类型。附属机构或者缔约方会议制定的清单都必须反映技术进步和创新，并能够应对和适应各国和各区域不断变化的需要。此外，在发达国家难以对能力建设和技术转让做出实质性承诺的情况下，应该更加关注惠益分享机制本身对于海洋遗传资源养护和可持续利用的作用，而不应拘泥于技术转让的细节。制定一项海洋遗传资源保护和可持续利用的“全球行动计划”（Global Plan of Action），确立技术转让和能力建设的长期目标，并允许一定程度的灵活性以适应未来的研究重点或技术进步，将发展中国家能力建设置于优先级地位，以公平公正的条件实施减让和优惠，建立能力建设和海洋技术转让活动的长期监测和定期审查制度，这样的体制安排既容易被发达国家接受，又能够保障发展中国家获得惠益的可持续性，真正实现

“授之以渔”。

（三）与现有制度相协调，由软及硬完善惠益分享制度

首先是协调惠益分享与知识产权保护的关系。该问题之所以在协定谈判中争议较大，是因为惠益分享和知识产权保护两者之间既相互联系又相互冲突。一方面发展中国家所要求的货币惠益分享，很大程度上取决于对海洋基因专利等知识产权的维持与保护;另一方面技术的转让、专利强制许可、基因资源的溯源等也需要国际知识产权制度的配合，但这些又与知识产权作为私权的垄断性格格不入。结合协定草案的修改稿，新协定知识产权制度不应损害海洋遗传资源的惠益分享和溯源追踪，对国家管辖范围外海洋遗传资源知识产权的规范也仅限于经人为干预修改后形成的能够进行工业应用的产品，即主要规范的是研究成果而非获取和研究过程。既然如此，在新协定中就没有必要对知识产权作出专门规制，将其交由世界知识产权组织和世界贸易组织等现有主管机构处理解决更为合理，也更符合谈判中大多数国家的意见。为此，需要将海洋遗传资源作为适用对象纳入现有知识产权体系框架内，并考虑海洋生物资源样本原产地披露是否作为强制性义务、知识产权授予是否需要以申请人承诺遵守惠益分享协定为前提等问题，以确保现有知识产权体系能够协调到国家管辖范围外海洋遗传资源这一领域。

其次是“由软及硬”逐步推进惠益分享制度的完善。从政府间谈判历次会议的情况看，发达国家与发展中国家在海洋遗传资源的惠益分享议题上仍存在诸多分歧。国际谈判是一个不断寻求妥协与合意的过程，对一些争议较大的问题做模糊化处理或者留下解释的空间反而有利于协定的达成。正如海洋遗传资源的权属争议在谈判中已渐渐被淡化，新协定最后达成的关于海洋遗传资源惠益分享的框架更多可能是原则性的安排，需要依赖缔约方会议在协定签署生效后逐步制定议定书、准则等来推动原则性规定向具体实施方法过渡。从1992年生物多样性公约到2002年波恩准则再到2010年名古屋获取和惠益分享议定书的历史经验证明，这种软硬结合、由软及硬逐步推进制度完善的做法是具有现实可行性的。

参考文献：

[1]朱建庚.國家管辖范围外的海洋法律制度[M].北京：知识产权出版社，2019：158.

[2]郑苗壮等编.BBNJ国际协定谈判中国代表团发言汇编（一）[M].北京：中国社会科学出版社，2019：122.

[3]胡学东.国家管辖范围以外区域海洋生物多样性谈判预委会建议性文件点评[M].北京：中国书籍出版社，2019 （02）：11.

[4]张丹.海洋遗传资源惠益分享机制研究——以BBNJ国际谈判为视角[D].上海：上海师范大学，2021 （04）：24-38.

[5]胡斌.国家管辖范围以外区域海洋遗传资源开发的国际争议与消解——兼谈“南北对峙”中的中国角色[J].太平洋学报，2020，28 （06）：8-9.

[6]李浩梅.国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的国际治理——欧盟方案及其启示[J].太平洋学报，2020，28 （06）：10.

[7]徐靖，鄭苗壮，刘岩，等.国家管辖范围外海域遗传资源获取和惠益分享机制构建建议[J].生物多样性，2016，24 （01）：3.

[8]BBNJ国际协定谈判2020年会间工作情况简介[EB].https：//www.sohu.com/a/447336846_120053911.

[9]Gaute Voigt-Hanssen.Current “Light” and “Heavy” Options for Benefit-sharing in the Context of the United Nations Convention on the Law of the Sea[J].International Journal of Marine and Coastal Law，2018，33 （04）：22.

[10]Convention on Biological Diversity，National Focal Points on Access and Benefit Sharing[EB].https：//www.cbd.int/doc/lists/nfp-abs.pdf.

[11]The Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing，Article 4 paragraph 1[EB].https：//www.un.org/ldcportal/convention-on-biological-diversity-cbd-nagoya-protocol.

[12]Oral reports of the facilitators of the informal working groups to the plenary on 30 August 2019[EB].https：//undocs.org/en/a/conf.232/2019/10.

[13]Oral reports of the facilitators of the informal working groups to the plenary on 5 April 2019[EB].https：//undocs.org/en/a/conf.232/2019/5.

[14]Informal working group on marine genetic resources，including questions on the sharing of benefits，Oral report of the facilitator to the plenary[EB].https：//undocs.org/en/A/CONF.232/2018/7.

[15]Singapore：draft decision Intergovernmental conference on an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction[EB].https：//www.undocs.org/en/A/75/L.96.

[16]United States Proposals about the Revised draft text of an agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction[EB].https：//www.un.org/bbnj/sites/www.un.org.bbnj/files/textual_proposals_compilation_-_15_april_2020.pdf.

[17]Revised draft text of an agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction，Article 11-12，Article 42-47[EB].https：//undocs.org/en/a/conf.232/2020/3.

[18]Written Submission of the EU and Its Member States：Marine Genetic Resources，Including Questions on the Sharing of Benefits[EB].https：//www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_files/rolling_comp/EU_Written_Submission_on_Marine_Genetic Resources.pdf.

[19]EU textual proposals on the MGR Part for IGC4 （track changes version，followed by clean text）[EB].https：//www.un.org/bbnj/sites/www.un.org.bbnj/files/textual_proposals_compilation_-_15_april_2020.pdf.

[20]Letter from the President of the BBNJ Intergovernmental Conference，H.E.Mrs.Rena Lee，on the BBNJ Intersessional work[EB].https：//www.un.org/bbnj/sites/www.un.org.bbnj/files/intersessional_work_-_bbnj_president_letter_to_delegations.pdf.

[21]Tullio Scovazzi.The Rights to Genetic Resources beyond National Jurisdiction：Challenges for the Ongoing Negotiations at the United Nations[C].//Banet，Catherine.The Law of the Seabed：access，uses，and protection of seabed resources.Leiden：Brill Nijhoff，2020.227-230.

[22]Harriet R.Harden-Davies，Kristina M.Gjerde.Building Scientific and Technological Capacity：a Role for Benefit-sharing in the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity beyond National Jurisdiction[C].in Ocean Yearbook 33，2019.395.

[23]Hajimu Morioka.Access to Marine Genetic Resources and Benefit-sharing from Their Academic Use[R].Report of MGR Workshop in Japan Tokyo，November 26，2015.47.

[24]Thomas Greiber.An International Instrument on Conservation and Sustainable Use of Biodiversity in Marine Areas beyond National Jurisdiction，Exploring Different Elements to Consider，Paper III，Options and Approaches for Access and Benefit-sharing[R].8-9.

注釋：

①见“Statement by the Chinese delegation on the first session of the Intergovernmental Conference on the negotiation of an international instrument on BBNJ”，郑苗壮等编：《BBNJ国际协定谈判中国代表团发言汇编（一）》，北京：中国社会科学出版社2019年版，第122页。