民法典中居住权规范的宪法意涵

余文清

（福建警察学院 法律系，福州 350000）

2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）以专章的方式将居住权纳入“物权编”，突显了对公民“住”的权利的关注。居住权入典意味着居住权私法保护的勃兴，也洋溢着宪法的理性光辉。《民法典》中的居住权规范有着深厚的宪法价值基础和宪法规范背景，是宪法社会主义原则和基本权利条款延伸的结果。因此，如何解释《民法典》居住权若干规范的公法元素，如何探明宪法意义上的居住权意涵，是居住权入典后必须直面的问题。本文以宪法和法律互释为基本方法，以宪法基本权利原理为理论基础，尝试挖掘民法居住权规范的宪法意涵，以便在涉及居住权的实践中更好地实现对居住权的保护。

一、民法居住权保护的宪法背景

居住权作为一项古老的权利类型，最早可追溯至罗马法时代，是指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物享有占有、使用乃至收益的权利。从性质看，居住权是为特定人利益而设立的使用他人之物的权利。作为人役权之一，居住权通常被视为民法中的一项重要制度，在传统宪法中鲜有提及。进入20世纪，消极国家观式微，积极国家观和福利国家理念兴起，自由权和社会权的边界不再条分缕析，居住权作为一项具有自由权属性的社会权利开始大规模出现在许多国家的宪法文本中，基于不同的历史文化传统和经济发展水平，不同国家对居住权的宪法地位作了不同的制度安排：一种是直接在宪法的公民基本权利部分明文规定居住权，另一种是在基本纲领部分或者基本权利部分默示地承认居住权。

作为最早纳入宪法社会权利的典范，德国《魏玛宪法》第155条规定：“土地之分配及利用，……使所有德国人均获得健康之住居，所有德国家庭，尤其子女众多之家庭，均得应其需要，获得住居及家庭所需要之家产。”虽然从时间上，《魏玛宪法》晚于《德国民法典》，但宪法居住权规范的辐射效力犹在。《德国民法典》第1093条规定：“在排除所有人的情况下，将建筑物或建筑物的一部分作为住宅加以使用的权利也可以作为限制的人役权而设定”，意在解决无夫权婚姻中的妻和被解放奴隶等特殊人群的居住问题，着重关注居住权的物权属性，解决私人之间的物权归属问题，而《魏玛宪法》强调的是居住权的基本权利属性，突显居住权的受益权功能，在国家层面，就是政府应保障全体社会成员取得居住权益，满足每一个社会成员生存和发展的基本需求；在个人层面，就是个人有要求国家给予居住权保障的权利。这种“充沛价值”的居住权宪法价值还辐射到德国民法居住权保护的演变过程，例如，德国《住宅所有权法》贯彻了宪法意义上的居住权内涵，弥补了《德国民法典》仅适用于特殊人群的不足，同时增加住宅的投资性功能，以更好地贴合市场需求。

居住权作为权利兑现代价最高昂的一项社会权利，或许是许多国家没有“勇气”像魏玛宪法一样而是采取更委婉做法的原因。这些国家将居住权作为一项可以从人权、社会保障、国家政策条款或者社会主义原则中推定出来的默示权利，然后通过民事法官，实现对权利的保护，例如印度宪法。《印度宪法》“基本权利篇”第19条规定了“居住和迁徙自由权”，而更具社会权利属性的居住权被认为是从第四篇“国家政策的指导原则”第39条推导出的权利。该条规定，国家有义务保证公民有采取适当方式以谋生的权利，社会物质资源的分配应当有利于公共利益。通过适用和解释，并结合印度宪法序言规定的社会福利原则，印度将居住权作为国家分配资源时应予以关照的权利。在奥尔加·泰勒思诉孟买市政府案中，印度最高法院对宪法第19条、第21条（生命权条款）和第39条作了非常宽泛的解释，认为印度宪法第21条的生命权包含了生存权这一重要内容，结合第39条，法院进一步论证了政府有保障公民拥有足够的生存手段即居住权的义务。通过该案，法院直接承认第39条的权利的可诉性，导出了居住权保护的一般公式，即促进社会进步和保护弱势群体的居住权。

在我国，民法居住权保护的兴起和发展亦有着深刻而清晰的宪法背景。建国之前，我国宪法性文件就有“居住”的相关内容，例如，1912年《中华民国临时约法》第6条第6项，1914《中华民国约法》第5条第6项，但倾向于强调居住权的自由面向。建国之后，我国首部宪法沿袭历史，在第90条第2款规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”，是一项与迁徙自由相联系的权利，防御权功能依旧占主导。1975年和1978年宪法取消了1954年宪法有关“居住”的内容，因为在这一时期，我国处于计划经济时代，福利房政策渐次确立，高度计划的住房分配制度和严格的人口流动管制削弱了居住和迁徙自由权益的立法必要性，开始显现出居住权的社会权属性。

宪法为民法居住权保护构建了基本框架，促进了民法居住权规范的生成。民法为宪法居住权（无论明示还是推定）描绘了具体的样貌，促进了宪法基本权利的实施和规范效力。虽然居住权保护受二者的交互影响，但宪法始终是民法居住权保护的规范基础和价值背景。

二、宪法社会主义原则在民法居住权规范中的表达

2020年5月22日，全国人大常委会副委员长王晨在《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》中指出：“编撰《民法典》是党的十八届四中全会确定的一项重大政治任务，……是坚持和完善中国特色社会主义制度的现实需要，……是推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措”，民法已不再是一个独立的自治王国，法典化后的民法也已超越了学理意义上的民法，具有了超越私法自治的社会功能。这意味着原本强调以关注私人利益为首任的民法权利同样需要关注公共利益和公共福祉。因此，宪法作为所有法律价值决断的前提，是《民法典》实现社会功能不可绕开的部分。正如《民法典》开篇规定的“根据宪法，制定本法”，我们必须根据宪法的社会主义原则，理解《民法典》的居住权规范。

全体人民物质和生活条件改善是宪法的宗旨，《宪法》第14条第3款和第4款确立了我国的社会保障制度，指明了国家对保证人民基本生存需要应采取积极行为。当然，这种社会保障制度不是赋予人民直接请求国家建立相应制度的权利，而是在国家已经建立这种制度的情况下，个人可以向国家直接请求“最低生活保证”等给付，也就是国家的生存照顾义务——通过积极的措施或者政策保障公民的居住权，而不是直接负有向公民提供住房的义务。结合《宪法》第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”和第3款“国家尊重和保护人权”，人民享有获得基本生存的权利，包括基本的居住权利。“居有其所，饿有其食”，人们对居住的诉求同人们对食物的诉求一样从未有过中断，由于居住空间有限，居住空间占有和使用现状不可避免地引发对居住正义的思考，根据恩格斯的居住正义理论，居住正义内含着居住公平与居住正义，这种公平正义涉及居住与人的尊严身份问题，它对国家提出的要求是规划和建造与人的需求相适应，与社会的发展、环境的状况相协调的住宅。宪法规定的这种生存照顾义务是一个面向普罗大众的义务，即明确国家应当支持和保障所有人民能够平等地享有基本生活和社会建设成果的权利，任何人不论其民族、种族、性别、职业、年龄、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等都应享有获得平等的、住得有尊严的权利。对于居住权而言，就是国家保障面向全体的居住权，并最终通过《民法典》体现居住权的制度价值和应用场景。

当然，为了保持作为全体的居住权和作为个体的居住权之间的良性平衡发展，宪法的社会主义原则不仅辐射至非特定主体，也辐射至特定主体。《宪法》第49条第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”，早在古罗马时期，就有学者明确地阐述居住权的基本内涵，居住权是特定人及其家庭需要范围内使用他人之物的权利，“是受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人，居住权不因未行使或者人格减等而消灭，对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见发布朕的决定，朕允许他们不仅自己可以于其中过活，而且还可以将之租于他人”。换言之，居住权作为人役权之一，最初就是建立在家庭内部伦理基础上，针对弱势群体（妻、未成年人、老年人等）供养问题而创设的具有身份性质的权利。我国《宪法》第49条第3款规定了家庭内部成员之间的“抚养”“赡养”义务，这种义务必然包含对未成年人、老年人等特定人群的居住权益进行保护的义务。《民法典》第368条“居住权无偿设立”，第369条“居住权不得转让、继承”和第370条“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记”，这些主要用于解决家庭生活领域常见的赡养、离婚、继承纠纷所产生的弱势群体的居住权益问题，可以说《民法典》第368、369和370条是宪法第49条第3款在民法居住权规范中的表达。此外，对家庭领域内居住权的关注，必然会涉及到对非家庭居住权的关注。《宪法》第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，该规定针对的就是国家对非家庭领域内的特定主体的物质帮助，囊括了国家对特定住房困难者的居住权利的照顾义务。

除了社会性居住权规范外，《民法典》还包含了投资性居住权规范。《民法典》第366条规定了居住权的意定设立方式，第367规定了应当采用书面形式订立居住权合同。根据该规定，已购房者可以合同的方式设立居住权，让居住权“流通”于住房交易市场，这大大丰富所有权人的财产利用手段和融资途径，提升了居住权在财产权利体系中的地位。居住权的投资性功能本质上也是我国宪法规范的转化结果，我国《宪法》第13条第1款规定国家保护公民合法的私有财产，第15条第1款规定我国实行社会主义市场经济，财产权应当与市场经济贴合。立法者将《宪法》第13条和第15条的内容和精神转化进《民法典》，居住权自此进入市场，成为市场资源配置中的一个重要部分。这种居住权与主要满足社会保障需求的社会性居住权不同，尽管它间接上可以实现一定的社会目的，兼具一定的社会性功能，但其主要在于满足财产的投资性需求。投资性居住权原则上是有偿设立的，《民法典》第368条规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外”，住房所有权可以在法律允许的范围内约定居住权，居住权人可以在合同约定的范围内实现合理的用益。

三、民法居住权若干规范的宪法原理

《民法典》是一部具有中国特色、实践特色、时代特色的民法典，这三种特色要求我们必须打破私法不能包含公法规范的旧观念，回到公私法融合的新背景中理解居住权。《民法典》中的居住权规范共计有6条，回答了居住权设立、变更和消灭这三个极具社会关联性的问题，蕴含着浓厚的公法规范内涵，需要以宪法原理理解和适用。

（一） 基本权利处分

《民法典》第369条规定：“居住权不得转让、继承”，“不得转让、继承”应遵守宪法基本权利处分原理。虽然从法律归属上，居住权属于民法权利，但从权利的价值位阶或者品级上，民法典中的居住权仍在宪法基本权利的辐射范围之内。作为一项重要的宪法原理，基本权利处分原理是指权利主体可以何时、何地和在多大程度上处分自己的基本权利，包括基本权利放弃原理。针对人身权，宪法倾向于根据权利的人身专属性设定权利主体处分该权利的限度，人身专属性越强，处分的标准越严格；针对财产权，宪法更倾向于从该权利的“存续保障”和“价值保障”出发，设定权利主体处分该权利的限度。传统上，居住权被视为人役权的下属概念，是为特定主体设定的权益，赋予其较高的人身专属性。但我国《民法典》并没有遵循罗马法的传统，将居住权划入人役权的项下，而是从社会现实的需求出发，将其置于“物权编”，依循用益物权的相关法理。我国《民法典》第366条和第371条实际上是以合同或遗嘱的方式，打破传统上居住权只能存在于特定人身关系（婚姻、继承等）中的限制，扩大了居住权的适用范围。其中，“以满足生活居住的需要”是“住有所居”的立法表达，为实现“满足生活居住的需要”这一价值而设立的占有、使用他人之物的用益物权，《民法典》基于宪法基本权利的处分原理，明确居住权“不得转让、继承”，以“句号”区隔前后两句，表明了立法者意在否定“不得转让、继承”的任意性，旨在将其塑造为强制性规范，“转让、继承”权利仍然保留给房屋所有权人，而非居住权人。居住权是从所有权中派生出来，完整的所有权被分割为居住权和附负担所有权，其对所有权的限制在本质上“虚化”了所有权，如果再在居住权上设定“转让、继承”的权利，无疑会对房屋所有权人仅剩的所有权形成釜底抽薪之效。

如前所述，我国《民法典》中的居住权具有很强的社会性，即保护人民有获得住宅的权利。作为用益物权，《民法典》并未从根本上否定居住权的可转移性，只是否定了居住权合同或者补充协议事先对居住权处分作概括授权的可能性，从而为投资性居住权实现预留了制定空间。在以意定的方式设定居住权时，权利主体可以放弃部分居住权益，《民法典》第367条、第368条第一句的后半句，以及第369条第2句是对基本权利处分禁止作出的例外规定，允许民事主体为了实现自己的特定利益，根据意思自治原则，放弃特定范围的居住权益，但放弃必须遵循一定的要求，必须采“书面形式”，必须遵循《民法典》关于合同订立、撤销、无效等一般限制。

（二） 基本权利限制

任何一个基本权利都包含着限制内涵，基本权利的限制是国家公权力对基本权利的干预和禁止，也就是，国家对基本权利保障范围之内的“基本权利的行使”的干预。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”该条款位于基本权利与基本义务的衔接地带，是宪法对公民基本权利作出的总的限制，含内部限制和外部限制。某一权利对其他权利的制约或者某一公民的权利对其他公民的合法权利的制约为内在限制，而为实现国家的、社会的和集体的利益而对权利作的必要限制为外在制约。居住权作为宪法文本中的推定权利，自然也应该在《宪法》第51条的辐射范围之内。

除了总的限制外，宪法还对基本权利作出了一般限制，一是体现在《宪法》第33条第4款“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”；二是体现在《宪法》第10条第3款“可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”和第13条第3款“可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这两个条款包含了基本权利的限制和对基本权利限制的反限制。财产权负有社会义务，当出现基于公共利益的征收征用时，财产权必因“公共利益”而受到限制，而存在于财产权之上的居住权亦会因此受到限制。虽然宪法对基本权利限制体现了某种制度中道，但限制是有限度的，即必须“依照法律”实行且必须给予“补偿”。宪法第10条第3款和第13条第3款规定的“依照法律”既是一种法律保留原则，也是一种立法授权。前者强调对基本权利的限制只能由国家立法机关通过制定法律的形式来进行，后者强调立法者有义务通过立法来确定一定的制度，且在立法过程中应当保障补偿的公平性。根据宪法，《民法典》第243条第3款明确规定：“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”居住条件的保障是对基于公共利益限制居住权的公权力作出的限制，是《民法典》对宪法基本权利限制原理的贯彻。当然，这种对居住权的限制以及对居住权限制之限制不是中国法独有的想象，域外国家也有类似做法，例如，日本《宪法》第22条第1款明确规定了居住、迁徙自由得因“公共福祉”而受限制。

（三） 基本权利冲突

基本权利的冲突是数个基本权利主体的基本权利相互对立。有不少学者认为，宪法中的默示居住权与民法典中的居住权的内容大相径庭，宪法上的居住权是国家提供必要住房给公民居住，是国家与公民之间的关系，目的在于保障公民的基本生活需求；民法上的居住权是基于某种血缘关系、长期共同生活关系或者合同关系某一公民对他人住宅享有居住的权利，是公民与公民之间的关系，因而没必要运用基本权利冲突原理来解释居住权。但如上所述，我国是社会主义国家，社会主义国家的宪法没有将宪法的目标限定于“控制国家”，仍然将宪法理解为国家与人民之间关系的法，宪法规定的“公民的基本权利”也不是绝对的针对国家的个人消极防御权，而是个人与国家和社会共同协力促进的权利。当基本权利发生冲突时，形成了“国家−加害人−受害人”三方关系，产生了个人对抗国家的防御权和基于基本权利“客观价值秩序”的国家“保护义务”。个人对抗国家的防御权实际上已经在上文的基本权利限制之限制中有所讨论，此处不再讨论。基本权利冲突更加强调国家的保护义务，在基于居住权的“国家−加害人−受害人”三方关系中，国家必须援用解决基本权利冲突的基本权利位阶秩序理论、个案衡量理论等来保护权利主体的居住权。

我国宪法文本暗藏着基本权利的位阶秩序和权利之间的妥协容忍义务。国家的利益、社会的利益和集体的利益一般属于高位阶权利，公民行使权利时会受到一定程度的克减，公民之间的合法权利一般处于相同位阶，但当两种权利出现冲突时，就出现权利冲突的妥协，一项权利要对另一项权利负有一定的容忍义务。居住权的对象为住宅，住宅所有权人对住宅享有所有权，所有权是完全权能，住宅所有权人有权自己支配住宅，包括自由地转让住宅，但《民法典》将居住权规定在物权编中，一是规定居住权采登记生效主义，经由登记，居住权得以设立，依据居住权合同，居住权人获得了对抗所有权人和第三人的权利。二是作为一项在他人的住宅所有权之上设立的用益物权，居住权人可以占有他人所有的住宅，并以居住的目的使用他人所有的住宅。换言之，在用益物权存续期间，居住权人可以排斥住宅所有权人优先用益；三是居住权人除享有“占有、使用”权能外，还有权基于合同的约定出租住宅，获得“收益”权能。总之，居住权的无偿性、直接性和对抗性体现了宪法“济弱”的性质，强调了基本权利冲突时，国家通过立法来明确权利位阶的作为方式。

四、居住权规范适用的宪法考量：以基本权利原理为基础

在大多数国家，宪法规定的居住权（无论是明确规定，还是默示规定）大都不具有可裁判性，我国大抵如此。从《民法典》的规范内涵和功能定位看，《民法典》实际上是“以裁判者，而非交易大众为真正的规范对象”，其根本目的在于方便法官找法。因此，《民法典》纳入居住权若干规范仅完成了居住权保护的第一步，如何让规定在纸面上的居住权规范成为现实中“活的”权利才是实现居住权保护的最重要的一步。在中国裁判文书网中，以“居住权”“民事”“行政”单独或互为关键词搜索，筛除重复部分，截止至2020年12月24日，共检索出48 315篇有关居住权的裁判文书，占比最高的是物权纠纷，其次是婚姻家庭、继承纠纷，最后是合同（行政协议）纠纷。大量的居住权纠纷表明，我国居住权规范的司法适用主要发生在公民居住权与其他公民的权利发生冲突时如何保障居住权和国家基于公共利益对财产实行征收征用的过程中如何保障居住权这两种情况。第一种情况归入民事诉讼范畴，可解决基本权利之间的冲突问题；第二种情况归入行政诉讼范畴，可解决国家对基本权利限制的限制问题。这两种情况也正好印证了上述提出的居住权是一项有着宪法价值和规范背景、蕴含着基本权利限制和基本权利冲突两个宪法原理之权利的观点。是以，法院在适用居住权若干规范时应从宏观和微观两个层面将宪法基本权利原理落实到居住权的具体保护之中。

首先，宏观层面上的培育，《民法典》中的居住权规范是宪法与民法互释的结果，在效力层级上，民法以宪法为依据，《民法典》第1条规定了“根据宪法，制定本法”，不仅表明《民法典》中的诸多民事权利都是宪法权利的延伸，还表明了《民法典》自愿接受宪法对民法规范的合宪性控制，加之我国宪法实际上采用的是基本权利的相对保障方式，宪法将许多权利交由法律细化，法律规定的权利通常都能够在宪法中找到如果不是直接就是间接的依据。因此，法院应当认识到宪法在权利保护过程中是无法回避的，在规范适用过程中，培育将《民法典》居住权规范与宪法基本权利原理相互匹配的宪法意识、知识和能力。

其次，微观层面上的区分与适用，根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》《人民法院民事裁判文书制作规范》《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》等司法文件的规定，虽然我国法院在司法裁判中不得直接“引用宪法”作为裁判依据，但是，最高人民法院明确区分了宪法在“裁判依据”和“裁判说理”的不同效力定位，宪法体现的原则和精神可以在裁判文书的说理部分予以阐释。这一立场为法院在居住权个案中追求正义注入了基本权利的宪法考量空间，例如在“宋某某诉宋某赡养纠纷案”中，宋某某夫妇因无住宅，居住在其子所有的房屋之内，后其子起诉要求其父母腾退其占有的房屋。从权利归属上看，宋某对住宅拥有合法的所有权，《宪法》第13条第2款是其获得该权利的宪法规范基础，但作为宋某之父母，宋某某有要求宋某履行赡养义务的权利，《宪法》第49条是其获得该权利的宪法规范基础。宋某对住宅享有的权利与宋某某获得赡养的权利之间的冲突在本质上也是宪法基本权利之间的冲突。因此，法院应当对涉及这些权利的民事规范作合宪性解释，以协调宋某与宋某某之间的权利冲突。在该案的裁判文书中，法院指出：“子女赡养父母既是中华民族的传统美德，也是法律明确规定的法定义务。我国《宪法》（第49条）、《婚姻法》（第21条）、《老年人权益保护法》（第14条、第15条、第19条）等多个法律均规定了子女对老年人的赡养义务。我国宪法、法律规定的赡养义务是一种完整的义务，包括了衣、食、住、行等方方面面。”法院并未直接将《宪法》第49条作为裁判依据，而是将其置于裁判文书中的说理部分，对其进行解释性适用。这种以宪法基本权利原理为居住权释法说理的做法，既为裁判结论的形成过程和正当理由提供了补强，提高居住权裁判的可接受性，也积极稳妥地保障了宪法实施，毕竟，我国《宪法》序言最后一个自然段的最后一句指出： “一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”法院作为国家机关之一，有保障宪法实施的职责，以宪法原理说理，有助于推进《民法典》居住权若干规范的法律效果与社会效果的有机统一。