土地经营权性质的法解释论及其制度构造

席志国

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100088)

一、引论

农地三权“分置”是我国民法理论的重大创新。《中华人民共和国民法典》以民事基本法的形式将“土地经营权”作为一项财产权规定在第二编物权编的用益物权分编。然而土地经营权的入典并没有使长期以来学界以土地经营权之权利性质为核心的争论得以平息,反倒有愈演愈烈之势。土地经营权之法律性质的确定对于土地经营权的设定与变动、土地经营权的法律效力、土地经营权的保护模式、土地经营权的融资担保方式、土地经营权与其他权利之间的关系均具有决定性的意义和价值,故在法律解释论上不能予以搁置,必须通过充分的讨论与论证凝聚共识以形成通说,从而为司法实践指明方向,这毋宁说是后法典时代法学研究最为重要的任务。

与法典制定前学说上对于土地经营权之性质所持之法政策学的立场有所不同,法典通过后学说上对于该问题的探讨亦多从解释论的角度予以切入。但是这些解释论往往仅从某一个解释方法或者说解释的要素出发,形成最终的看法与观点。其中多数系从目的论出发,也即如何解释土地经营权的性质才能够更好地实现党和国家所提出的“分置”所予以实现的终极目的。尽管法律制度的产生以至于解释适用的全过程始终伴随着政治决定,但是法律决非单纯的政治决定,亦非可由立法者任意处分,否则其将失去法律的独立性而成为政治的附庸,更无法承载建设现代法治国家的重任,会落入“有治法而无法治”的境地。目前通行于世界的法律法律解释方法肇始于德国法学家萨维尼。萨氏提出了法律解释的四个经典要素(亦称为四种解释方法),分别是语法因素、逻辑因素、历史因素与体系因素。这四个因素中没有目的因素,从某种意义来看萨维尼认为法律目的乃外在于法律本身,故未将其纳入考量的视野①Vgl.Thomas M.J.Möllers.Juristische Methodenlehre,C.H.Beck.München.2017.S.107-108.。嗣后,耶林则将目的因素纳入法律解释的考量之中,到19世纪末该观点已经被很多学者所接纳。后来经恩吉施与拉伦茨的进一步完善与整理,形成了今日德国主流学说所秉持的四个解释要素,分别是文义解释、体系性解释、历史解释与目的解释。也即将萨维尼的逻辑解释因素合并到了语法解释与体系解释之中,盖文义解释与体系解释均须考量逻辑因素②Vgl.Thomas M.J.Möllers.Juristische Methodenlehre.C.H.Beck.München.2017.S.109.。

二、土地经营权之物权性的法解释论证成

土地经营权作为一项独立于土地承包经营权之外的权利,并且系自土地承包经营权中所引导出来或者说是分离出来的财产权,在其入典之后应该不再存在争议了。一项财产权必须先行确定其性质究竟是物权还是债权,才能在物权与债权二分的潘德克吞的民法典中安身立命,否则其只能作为游离于民法典之外的孤魂野鬼,这原本也是法典化时必须予以解决的问题。然而令人遗憾的是,无论是《土地承包法》抑或是《民法典》,不但均没有对其予以明确之界定,而且在诸多表述上相互龃龉、莫衷一是,致使在法典通过后学界对其性质之争议与入典之前相比不减反增。不过法典化的优势恰恰在于未必在任何问题上都需要明确具体之规定,往往透过体系化的解释作业即可得出相应的结论。

(一)土地经营权之物权性证成的文义因素

依据解释之本质,制定法所使用之文字以及自其所得出的文义乃所有解释的逻辑起点。法律文本乃立法者所据以传递规范信息的唯一媒介,与此同时通常语义亦为待确定之规范意义最为重要的证据③Vgl.Ernst A.Kramer,Juristische Methodenlehre,Afl.4,Verlag C.H.Beck,München,2013,S.59.。脱离文义而为之理解则非属于解释之范畴。若仅就文义解释即可得出唯一之正解,那么即无须再进行其他解释的作业。法律解释必须在法律规范所使用之语言文字最大的容忍限度之内进行,超出了法律规范所使用之语言文字的范围而所为的创造性活动则属于法律续造。换言之,法律解释与法律续造的主要界限即在于法律文本所使用的概念是否被超越④Vgl.Thomas M.J.Möllers,Juristische Methodenlehre,C.H.Beck.München,2017,S.112.。

就民法典所使用之“土地经营权”之术语而言,系一个动宾结构,即由作为宾语的名词“土地”和作为动词的“经营”所构成,表明该经营行为所针对的对象系“土地”。据此可以得出土地经营权系经权利人得以对土地实施一定行为,从而获得相应的利益的权利。一方面可以看出该种权利所指向的对象性事物是“土地”,也就是说该种权利是权利人对于土地所享有的权利,从而得以对特定的土地实施某种行为。这一解释亦可自《民法典》第340条关于土地经营权之权利内容的描述得到进一步的印证,该条规定:“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营活动并取得收益。”据此可以得出的初步结论是,土地承包经营权是权利人对于作为权利之客体的土地所享有的占有、使用(经营)与收益的权利,而非权利人对于特定义务人所享有的请求权。换言之,土地经营权系将土地(不动产)作为权利客体,而不是以特定义务人之作为或者不作为作为权利客体的。这一规定显然与基于租赁合同承租人所取得的权利有所不同,承租人虽然也能够取得对于租赁物进行使用的权利,但是该权利是出租人给付义务的反射作用。对此《民法典》第708条则从出租人的给付义务的角度加以规定:“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租期内保持租赁物符合约定的用途。”

在萨维尼看来,区分不同权利(权利为法律关系之要素)的标准恰恰在于权利的客体。萨维尼认为法律关系的本质被规定为个人意思独立支配的领域,因此法律关系的类型应当是由意思所可能作用的标的或者说是支配的对象所决定的。意思首先是对自己发生作用,其次是对外发生作用。而外部世界则无非由不自由的自然以及同样具有自由意志的他人组成。故此,意思所支配的标的有三种:本人、不自由的自然以及他人,因此所有的法律关系均可以由此划分为三种,即对自己所形成的权利、对不自由之自然界的支配而形成的物权、对他人的权利形成请求权以及身份权⑤弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《萨维尼论法律关系》,田士永译,《法哲学与法社会学论丛》,第7卷,1998年。。这一划分,直到今日仍然影响着民事权利体系的划分,物权与债权的主要区别就在于物权系支配权,债权系请求权;物权的客体系特定的物,而债权的客体则系债务人的给付行为。自上述土地经营权之语义上的解释,则可以得出土地经营权系支配性权利而非请求权,其权利客体系特定的土地而非特定人的给付义务,故其指向了物权而非债权。此外,由于其系建立在他人土地上的权利,故属于他物权;其权利内容系对土地进行占有、使用和收益,故其符合《民法典》第323条关于用益物权之定义。

(二)土地经营权之物权性证成的体系性考量

语义解释固然是法律解释的起点,但是决非法律解释之终点,至少不是唯一解释的依据与标准,否则也就无所谓法律解释方法了。恰恰是文义解释产生歧义的地方,才产生了考量其他解释因素的需要,才导致了法学方法论上不同学说与观点的争论。就财产权而言,无论是债权抑或是物权,权利人均可对特定的物实施一定的行为并获取相应的利益。物权自不待言,债权中无论是基于租赁所产生的债权还是基于使用借贷所产生的债权,权利人均得基于其权利对于标的物加以利用。也正是在这一意义上,学界有力之学说认为物权的本质并非在于其支配性而在于其绝对性与对世性①李永军:《物权的本质属性究竟是什么?》,《比较法研究》,2018年第2期。。也正是基于这样的考量,学说上才对土地经营权的性质产生了争议,故此应当进一步考量体系因素等其他解释因素,以完成其论证。换言之,我们尚需从其他视角探索土地经营权的性质,从其他侧面,特别是其是否具有绝对性、对世效力等方面加以研究。

紧接文义解释的应当是体系解释。体系解释的目的是基于待解释之法律概念在法律体系中的特定地位及其与体系内相关概念之间的内在联系,从而推导出其应当具有的具体意涵②Vgl.Thomas M.J.Möllers.Juristische Methodenlehre.C.H.Beck.München.2017.S.127.。体系解释的正当性基础在于一个法律秩序中的诸多法律规定并非彼此毫无联系地单独存在,相反乃是基于特定的法律思想所形成的有机联系的整体。也正是在这一意义上,德国法学家施塔姆勒才认为,任何法律规范都并非仅仅适用该规范,相反是在适用整部法律,乃至于适用整个法律秩序③Vgl.Ernst A.Kramer,Juristische Methodenlehre,Afl.4.Verlag C.H.Beck,München,2013,S.90.。因而任何法律规范的解释都必须综合考虑其与其他规范之间的意义关联、语境、规范所处的位置、其于相关法律规整之整体中的功能与作用等因素④Vgl.Larenz,Canaris,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,Aufl.3.Springer Verlag,Berlin-Heidelberg,1995,S.263.。

首先,体系解释首先要检视的就是该种权利在民法典中所处的位置。我国民法典在整体上采取了潘德克吞的立法体例,而该种立法体例的价值与优势即在于潘德克吞立法体例所采取的提取公因式的立法模式。其优势在于透过某一规范所属的具体位置即可确定其得以适用的法律规范,如总则中的规范在分则中没有特别规定时自然得以适用于民法的一切领域,而物权编一般规定亦得以适用于一切物权。一项权利在民法典中所处的位置,在没有足够的相反证据的情形下也应当取决于该编所规定的权利的共同性质。于体系而言,民法典将土地经营权与土地承包经营权一并规定在物权编之用益物权分编中,既未将其作为一种独立的有名合同也未将其作为租赁合同的一部分而规定在合同编之中,可以推断出立法者将其作为物权之一种,从而物权编中用益物权分编之一般规定(第十章)以及物权编之通则分编(第一分编)的规定应当对其予以适用的考量。

其次,《民法典》第341条赋予了土地经营权以登记能力。在物权债权二分的潘德克吞立法体例下,只有不动产物权具有登记能力,盖物权系绝对权,其变动会涉及第三人的利益状态,从而必须予以公示,而不动产物权变动的公示方式则统一为登记。换言之,由法律行为所引起的不动产物权变动一律从登记完成时发生效力;不动产登记簿具有事实与权利推定的效力,同时也具有公信力,从而保障交易安全(即不动产善意取得制度);不动产登记具有权利顺位效力,也即统一不动产之上存在的两个以上物权的优先顺序取决于不动产登记的先后顺序;经过登记的不动产物权得以对抗一切第三人,从而也具有了追及效力⑤席志国:《中德不动产登记效力比较研究》,《中国土地科学》,2020年第7期。。相反,债权由于其相对性仅对债务人具有约束力,其不具有登记能力,其变动无须登记也不能登记,即便是经过了登记也不具有对抗第三人的效力,这是由其本质所决定的。既然土地经营权被赋予了登记能力,权利人得以申请登记,在物债二分的立法体例中将其解释为物权就是当然的逻辑结论了。

再次,《民法典》赋予了土地经营权以对抗第三人的效力,这更进一步表明了其物权的本质属性。应当说物权区别于债权的本质属性即在于其绝对性,也即对抗一切第三人的效力。正如李永军教授所指出的:“排他性(绝对性)是第一位的,是基础性的,优先性是担保物权的目的,追及性是排他性和优先性的具体体现,例如,房屋抵押登记后,无论该房屋转移到何人手中,抵押权人都可以追及物而直接行使担保物权,因为其登记的抵押权具有排他性的优先权。由于债权本身无法公示,法律就很难赋予其排他性,故债权并非理想的担保标的物。”①李永军:《物权的本质属性究竟是什么?》,《比较法研究》,2018年第2期。《民法典》第341条第2句规定“当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记不得对抗善意第三人。”对该规定进行反面解释,可以得出如下两个方面的结论:第一,经过登记的土地经营权可以对抗任何第三人,也即不再区分第三人系善意还是恶意,盖第三人在交易时应当通过查阅登记簿以确定相应的权利状态。第二,即便未经登记也不是没有对抗效力,只是不能对抗善意第三人,对于非善意的他人仍然具有对抗力。由此可见,作为土地经营权本身即具有对抗效力,只是我国《民法典》将其与地役权一样采取了登记对抗主义,而不是登记生效主义而已。有观点认为,是否具有对抗第三人的效力并非物权的专利,有的债权亦具有对抗第三人的效力,如租赁合同中承租人的优先购买权与买卖不破租赁即属于对抗第三人的效力。诚然,基于租赁合同所产生的承租人在上述两个方面确实得以其权利对抗第三人,但是这仅仅是法律基于保护承租人这一弱势群体所作出的例外规定,而非债权的本质属性使然;即便如此,承租人也仅仅是在这两个方面具有了对抗第三人的效力,就其他方面而言则不具有对抗第三人的效力,这与《民法典》规定土地经营权经过登记之后得以全面对抗第三人,而未经登记的对于非善意第三人亦得以全面对抗,完全不同。

从次,《民法典》关于土地经营权之处分方式的规定亦可以佐证其物权性。《民法典》第342条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得权属证书的,可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”该条规定所指向的流转方式均以土地经营权的物权性质为其前提基础。首先就“抵押”而言,潘德克吞立法之典范的德国民法典仅允许不动产及在法律上等同于不动产的地上权等不动产物权予以抵押。我国自《担保法》以来,虽然允许了以动产进行抵押,但是仍然将抵押限制在不动产、动产以及不动产物权之上,债权则只能作为权利质权的客体而不能作为抵押权的客体。其次就入股而言,我国《公司法》基于资本确定原则曾经不允许以债权投资入股,虽然修改后的《公司法》没有明确将债权排除在出资形式之外,但是用来以资入股的债权应当是金钱债权等得以以金钱进行计算且容易实现的债权,否则即违反了公司法的资本三原则,相反对于物权而言,由于其本身作为自由转让的资产自然得以作为出资入股的形式,这也是公司法之所以明确列举土地使用权作为出资入股形式的原因。民法典明确规定土地经营权得以出资入股,亦可以看出民法典系将其与建设用地使用权等一样作为物权之一种而加以对待的。再次,即便是民法典该条规定土地经营权人得以出租的方式流转,土地经营权也将土地经营权的性质指向了物权。若土地经营权系债权,其性质自然与租赁合同承租人的权利类似,基于租赁合同本身的相对性,承租人若要转租租赁物必须事先取得出租人的同意,否则出租人有权利解除租赁合同并请求承租人以及次承租人返还租赁物。

最后,就土地经营权的保护方式与保护范围而言,亦可以得出其物权性。尽管民法典中没有明确规定土地经营权是否属于侵权行为之客体,从而具有绝对性,也没有明确赋予土地经营权人以原物返还请求权等物上请求权,但是,《中华人民共和国农村土地承包法》第56条则明确规定:“任何组织和个人侵害土地承包经营权、土地经营权的,应当承担民事责任。”该条规定首先指明了土地经营权保护上的绝对性,即任何人均是土地经营权的义务人,均负有不侵害、不干涉土地经营权的消极的义务,若其违反了该义务则应当依法承担相应的民事责任。这里的民事责任自然包括侵权责任在内,当然也包括虽然不构成侵权行为但是土地经营权人却得依据《民法典》第235条、236条之规定行使返还原物、排除妨害或者消除危险的请求权。非但如此,《土地承包法》该条规定还将土地经营权与土地承包经营权置于同等的位置,给予相同的保护方式,这更加说明了土地经营权在其法律性质上与土地承包经营权相同,属于他物权之一种。

(三)土地经营权之物权性解释的历史因素考量

在以萨维尼为代表的历史法学派看来,法律如同语言、道德、风俗、习惯一样,均是民族精神在历史中的展现,而民族精神则处于不断的演变与发展的过程之中。法不存在一个绝对停滞的瞬间,如同民众的每一种其他思潮,法经历了相同的运动和演进,且这种演进也像那种最早期的现象一样,受制于其内在必然性的同一规律。法伴随着民众一起成长,与民众一道发展,最终,如同民众一般,丧失其特性,走向消亡②弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《历史法学派的基本思想(1814-1840)》,埃里克·沃尔夫编,郑永流译,法律出版社,2009年,第7页。。耶林更是认为,法学研究的科学性正在于整合了历史性、实务法律行为以及法哲学性的研究,并且在此意义下进行探讨,从而揭示不同法律阶段发生转化与更迭的真实原因①鲁道夫·冯·耶林:《法学是一门科学吗?》,奥科·贝伦茨编注,李君韬译,法律出版社,2010年,第72页。。由此可以得出,法律解释亦必须顾及该法律规范之历史发展脉络。

土地经营权制度的产生根植于我国特殊的历史国情,是在中国共产党领导下中国人民长期进行制度探索的结果,是中国土地改革进程中的又一伟大的创举。农民土地问题不仅是一个重要的经济问题,更是一个涉及全局的政治和大历史观的问题。农民土地问题是贯穿中国共产党百年奋斗历程的一条基本线索,也是透视中国革命、社会主义建设、改革和现代化发展道路选择的一个重要维度②孙乐强:《农民土地问题与中国道路选择的历史逻辑》,《中国社会科学》,2021年第6期。。中国共产党领导中国人民进行新民主主义革命、社会主义革命、社会主义建设和改革开放的目标在于变革与生产力发展不相适应的生产关系以及上层建筑,最终解放生产力。纵观中国共产党领导下的中国土地制度变更,共经历了四次大的变革:第一次是土地革命,完成了土地由地主私人所有转变为由土地农民所有的变革,实现了“耕者有其田”的根本性变化;第二次是土地的社会主义改造,完成了由土地农民私有到土地集体所有的变革,实现了生产资料的社会主义公有制的变化;第三次是家庭联产承包责任制;第四次则是土地三权分置。这四次改革,都是在产权制度上发生根本性的变化,前两次自不必说,第三次家庭联产承包责任制则以《物权法》的出台确认了土地承包经营权为用益物权的方式建立了所有权——土地承包经营权的两权分立模式,从而清晰地界定了所有权与土地承包经营权之间的界限。而在《物权法》与修订前的《农村土地承包法》中均允许承包经营权人将承包地以出租、转包等债权方式进入市场进行流转,但是鉴于承包经营权的属人特性,因此不允许予以转让,故亦不得通过抵押等方式进行融资担保。这严重限制了农业的规模化、现代化经营,限制了土地的产出效率,并且阻碍了农民的融资途径,有悖于党中央的乡村振兴战略,因此党中央提出了新的土地产权改革思路,实现三权分置,从而在保证社会主义公有制和农民作为集体组织成员不丧失承包地的基础上再次创设第三层次的权利“土地经营权”,清晰地界定集体——集体成员——市场主体三者之间的产权,而这同样只能通过“物权”的方式予以实现。若采取债权模式,则根本谈不上什么重大创举或者改革,盖原来法律体系中即允许债权性的流转方式。更进一步说,从法律理论和社会实践来看,土地承包经营权的债权性流转以出租为典型,而受让人取得的经营承包地的权利在法律上就是土地租赁权,没有必要将此种债权性的土地租赁权也称为土地经营权,从而造成农地权利体系的混乱。人为地将这种土地经营权不与物权性土地经营权加以区分,是立法技术的倒退③陈小君:《土地经营权的性质及其法制实现路径》,《政治与法律,》2018年第8期。。

(四)土地经营权之物权性解释的目的性考量

最后但也是最为重要的解释考量因素当属法律规范所欲追求的立法目的。尽管目的解释并非属于萨维尼所提出的法律解释的经典解释方法之列,但是自耶林以来目的性考量已成为法律解释最为的重要因素④Vgl.Thomas M.J.Möllers.Juristische Methodenlehre.C.H.Beck.München.2017.S.107-109.。法律所追求的目的或者价值,本身并非法律的内容,或者说是立法目的本身并非法律规范,而是外在于法律的,但是不得不承认的是法律制度之创设均基于特定的社会情势,回应社会的特定需求,并在诸多相互竞争的利益诉求之间寻求平衡。故此,法律规范之解释,亦应取向于其所欲实现的目的。“三权分置”理论是建立在如下的逻辑之上的:基于社会主义公有制的宪法原则,农村的土地属于集体所有,土地所有权不得转让;集体所有的农业用地可以为本集体成员创设“土地承包经营权”而由集体成员在一定期限内排他性利用,而集体所有的非农业用地可以为本集体成员创设宅基地使用权从而由集体成员为建设住宅使用,亦可以为了本集体公益事业或者建立集体企业而创设集体建设用地使用权,但是基于生存保障功能,集体土地使用权人(土地承包经营权人、宅基地使用权人)不得转让其集体土地使用权。到此为止,集体土地资源只能被锁定在特定集体之中,而不能充分发挥其价值实现物尽其用,从而严重制约了农村经济的发展乃至于限制了我国整体经济的发展。三权分置理论则是在土地使用权上进一步分离出一项新的权利,而该项权利则可以进入市场流通⑤席志国:《〈民法典·物权编〉评析及法教义学的展开》,《东方论坛》,2021年第2期。。与罗马法时期恪守债系法锁,从而其主体不能予以变化不同,在现代市场经济社会中,财产权原则上均具有可转让性或者说可以流转,也正是其可转让性决定了其价值属性(交换价值须通过市场机制予以确定),无论是债权还是物权抑或是其他新兴财产权(如知识产权等)均无不同,甚至在现代社会中民事主体取得债权的目的并非在于借助该债权最终取得物权以实现特定物的使用价值,而是在债权阶段即将其予以转让从而实现其营利目的,从而才出现了“债权在近代法上取得了优先地位”的判断。然而,尽管债权在法律上得以自由转让并无任何障碍,然而基于下列几方面的原因,与物权相比债权较难被受让人予以接受从而得以实现自由流通:其一,债权作为请求权、对人权,其实现取决于债务人本人的个人履行能力及其自愿履行的程度。若债务人没有履约能力,在仅以财产责任为限的现时代,受让人所收入之债权便会有名无实。即便债务人有清偿能力,但是若债务人缺乏诚信不愿意主动履行,那么债权人虽然可以借助强制执行但是往往费时耗力、得不偿失。其二,债权让与的债务人对于原债权人的一切抗辩权仍然得以对抗受让人(《民法典》第548条)。就土地经营权而言,若将其定性为如同租赁一样的债权,那么经营权人若未向原土地承包经营权人或者土地所有人(集体直接为他人设定经营权的情形)支付相应的租金等,则受让人可能面临原土地承包经营权人或者土地所有权人的同时履行、顺序履行抗辩权从而不能得以实现。其三,就债权而言,若原设定债权的合同无效、被撤销或者被解除,那么该项债权即自始不存在从而其受让人即不能取得相应的债权。就土地经营权而言,若设定土地经营权的合同被认定无效、被撤销或者因为原经营权人违约从而原土地承包经营权人或者所有人解除相应的合同,那么土地经营权自此归于消灭,受让人即不能取得相应的权利从而必须将土地予以返还。其四,更为重要的是,若将土地经营权确定为债权,那么意味着其本身不能对抗第三人,从而在其转让之后,受让人亦不能取得对抗第三人的权利,若原土地承包经营权人或者土地所有人将其土地承包经营权予以转让或者再次为他人设定具有对抗效力的物权(如地役权),那么受让人的权利亦会因此而落空。基于上述种种原因,若将土地经营权的性质确定为债权,则无疑与农地“三权分置”的立法目的相龃龉。

三、对不同学说与关切的回应

法律解释的目标在于通过论辩,与多数学者及司法实务人员凝聚共识从而形成通说,最终为法律的统一适用提供基础。职是之故,法律解释绝不能仅仅满足于自己单方面的言说,而必须直面不同的观点与关切,对不同的诉求予以回应,也即通过商谈的方式最终达成理解上的一致性。依据该商谈理论,土地经营权之性质解释为物权的观点要取得通说的地位,尚须正确回应债权说与二元说所提出的以下种种质疑。

(一)对债权说的回应

1.将土地经营权定性为债权更能满足实践中土地经营权流转的创新性与多样性需求。主张土地经营权定性为债权的重要理由之一即在于债权的创设遵循契约自由的原则,而物权则遵循物权法定原则,故物权的内容较为固定,较少允许当事人自治的空间。有学者指出:“只有稳定、长期的土地利用关系宜表达为物权;临时、短期的土地利用关系宜定性为债权,在契约自由观念下当事人自可依法自由安排相互之间的权益分配。新法(《农村土地承包法》)一体以土地经营权反映这些形式之下的土地利用关系,鼓励土地经营权流转创新实践的用意至为明显,自无法统一确定其稳定性需求。将新法规定的土地经营权定性为债权,更符合立法原意。”①高圣平:《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》,《法学研究》,2019年第5期。尊重当事人的意思自治,允许当事人自由选择,基于自己的判断经由市场机制设定权利义务,无疑是正确的方向与诉求。然而,正是意思自治原则要求将民法典所明确规定的土地经营权解释为物权,而非仅仅作为一种债权。换言之,若将土地经营权一律解释为债权则正好有悖于意思自治原则,从而妨碍了市场主体选择的多样性。如果将民法典中的土地经营权一律解释为债权,那么在物权法定原则之下,当事人即不能再选择具有绝对效力的物权性利用关系,只能选择仅具相对性的债权利用关系,这显然剥夺了当事人选择的自由。相反,若将土地经营权定性为物权,一方面当事人可以选择创设物权性的土地经营权,以满足稳定、长期的土地利用关系的需求,另一方面当事人自然亦得选择债权性的利用方式,从而实现其临时、短期的土地利用关系。将土地经营权确定为物权,并不妨碍当事人仍然选择租赁等债权性的利用方式,这是由契约自由原则所决定的,当事人可以订立任何不违反法律强制性规定和良善风俗的契约类型,从而对他人享有所有权或者承包经营权的土地进行利用。也正是看到这一点,有学者主张我国法律上的土地经营权的性质不应当统一认定为物权或者是债权,而是应当以目的解释为主导,遵循分类二元定性的思路②宋志红:《再论土地经营权的性质》,《东方法学》,2020年第2期。。正如民法典中增加了“居住权”这种用益物权,从而保障居住权人长期的稳定的居住利益,也并不妨碍当事人通过租赁、借用等其他债权的方式将自己的房屋临时性、短期性且可以按照自己的需要实时调整的方式有偿或者无偿交给他人利用的道理一样浅显易懂。换言之,在将农村土地承包法及民法典中所规定的土地经营权确定为物权之后,原土地承包经营权人仍然可以选择租赁等债权方式将其承包的土地交由他人使用,长期以来我国立法上也正是通过此种方式实现承包农地流转的。

2.土地经营权人处分经营权时须经土地承包经营权人同意系将土地经营权解释为债权的重要依据。《农村土地承包法》第46、47条规定土地经营权人处分其经营权时需要取得原承包方的同意并向发包方备案,使得将土地经营权再流转(应当包括转让、互换、投资入股等形式在内)以及进行融资担保。据此,学者认为如果将土地经营权定位于债权,此类规定具有法理基础①方绍坤,林广会:《解释论视角下的土地经营权融资担保》,《吉林大学社会科学学报》,2020年第1期。。其实用益物权本身并不蕴含着用益物权得自由处分其权利的权能,即便是所有权也并不必然蕴含着权利人自由处分标的物的权能,就更不用说用益物权了。自比较法的角度观察,用益物权人不能处分用益物权,也即不得将用益物权本身予以转让和抵押等毋宁说是常态,允许其处分的则为法律上的例外。例如德国民法上的用益物权包括两种地上权和役权两种。而役权又进一步划分为地役权与人役权。依据权利的内容役权又可以区分为限制性用益权与完全性用益权,其中完全性用益权又称用益权,其给予权利人对于标的物的整体性利用的权利;而所有的其他役权均只给予权利人依据其不同的约定进行某种限制性的利用权②李永军:《论我国民法典上用益物权的内涵与外延》,《清华法学》,2020年第3期。。由此可见,德国民法上用益物权除了地上权,权利人可以如同土地所有人一样予以自由处分之外,其他用益物权作为役权其均不得予以处分。相反债权也并不必然就不能予以转让,事实上依据我国民法典之规定债权亦得自由转让,债权的转让亦无须取得债务人之同意,只要通知债务人即对债务人发生效力。因此,土地经营权人再次流转土地经营权或者用土地经营权融资担保需要原承包人的同意,与其性质究竟是债权还是物权并无必然联系,不过是立法者所作出的利益衡量罢了。当然正如学者所担心的那样,这样的规定将会弱化土地经营权的财产价值,并阻遏其市场化流转。在承包方未同意的情况下,其担保融资功能亦很难发挥③方绍坤,林广会:《解释论视角下的土地经营权融资担保》,《吉林大学社会科学学报》,2020年第1期。。这样的规定,可以通过法律续造的方法予以解决,而非简单地通过法律定性予以实现。

3.将土地经营权定性为债权有利于保护土地承包经营权人的对价请求权。该种观点主要来源于实务界或者说学术界对于实务界之担心的关切与回应。该种观点的主要依据是,土地经营权的设定是一种有偿设定,并且通常土地承包经营权人为他人设定土地经营权之时并不是一次性收取对价,相反是和租赁合同一样分期支付相应的对价,此时若将土地经营权作为物权,那么土地经营权设定之后付清租金之前,土地经营权人若将土地经营权再次流转,则土地经营权人不能支付相应对价的风险就只能由原土地承包经营权人来承担,其无法通过请求第三受让人返还土地从而保障其对价请求权的实现④于飞:《从农村土地承包法到民法典物权编:“三权分置”法律表达的完善》,《法学杂志》,2020年第2期。。此种担心貌似合理,但实际上还是过度家长主义所产生的幻想,实属多余。这正如其他交易中权利转让之后价金不能实现一样,法律早已提供了多元化保障机制,当事人自然可以予以选择。首先,当事人完全可以选择一次性支付设定或转让土地经营权的对价,只有在对价全部支付之后再交付以及转移土地经营权,这就如同出卖房屋只有在付完价款之后再行交付房屋并办理过户登记一样。其次,若基于双方当事人的谈判,愿意给受让方以信用,换言之,允许受让人先占有使用农地然后分期支付对价,那么完全可以只交付土地但是不为受让方设定物权性的土地经营权,这就如同出卖房屋的情形下,买受人支付了首期价款之后将房屋交付给买受人但是在支付完全款之前不为物权合意并进行登记的情形一样。当然此时受让人可能会担忧原土地承包经营权人会再次为他人设定土地经营权,或者原土地经营权人会再次将土地经营权转让给第三人,那么此时完全可以利用预告登记制度加以解决,这也正是预告登记制度所能发挥其效用的地方。再次,若基于特殊考虑,如受让人还想用受让之土地经营权进行融资,那么也可以将土地经营权转移给受让人但是却由受让人为其提供其他担保,也包括将受让的土地经营权再抵押给设定人亦无不可。最后,当事人自然可以不设定土地经营权而选择债权式的利用方式,以出租的方式为之,此时与不承认土地经营权的物权性而只承认其为债权的效果完全相同。

4.用益物权之上是否不得再次设立用益物权。将土地经营权确定为用益物权,尚需克服债权说所秉持的自罗马法时代的“役权之上不得再度设立役权”的观点⑤郑玉波:《法谚(一)》,法律出版社,2007年,第150页。。我国学者对此则多从“一物一权”的角度加以诠释,认为土地之上已经设立了一个土地承包经营权,若再于其上设立物权性的土地经营权,就违反了一物一权的原则①孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社,2014年,第259页。。实际上,三权分置并不违反一物一权原则。所谓一物一权原则,并非系指一个物上不能有两个以上的物权,相反是在一个物上不能存在两个相互冲突的物权。首先,一个标的物上可以同时存在所有权与限制物权;其次一个物上还可以同时存在一个用益物权和一个以上的担保物权,或一个物上可以同时存在两个以上的担保物权,也正因为如此,才产生了物权法上的顺序原则②席志国:《中德不动产登记效力比较研究》,《中国土地科学》,2020年第7期。。土地经营权系自土地承包经营权所引导出来的权利,其构成了对土地承包经营权的限制,在土地经营权存续期限内土地承包经营权人不得行使土地经营权所具备的全部权能(其已经让渡给了土地经营权人),土地经营权消灭后其全部权能均恢复到土地承包经营权人,这也正如用益物权与所有权之间的关系。同时,土地经营权只是在土地承包经营权存续的期限内,将土地承包经营权的权能分离出来形成的权利,其范围并不能超越土地承包经营权的范围,故此亦不会影响到土地所有人的权能,并不会导致学者所担心的所有权空虚化的问题③单平基:《“三权分置”中土地经营权债权定性的证成》,《法学》,2018年第10期。。

至于罗马法上所谓的役权之上不得再次创设役权的原则,更不能成为三权分置的障碍。首先,土地经营权并非如同居住权一样,属于役权的范畴,其地役权亦非人役权,不具有从属性的特征,而是一项得以自由处分的用益物权。其次,时过境迁,该原则早已应社会发展的需要以及理论上的发展而被突破了。即使是在用益物权制度方面最忠实地继受了罗马法的德国法,时至今日亦承认了多层次的用益物权制度——次级地上权。依据德国地上权法的规定,地上权人可以再次为他人设定次级地上权。其基本原理乃在于德国民法将地上权作为准不动产所有权加以规定,并且为其专门设立不动产登记簿册予以登记,地上权人的法律地位如同不动产所有人一样,在其权利存续期间得以自由处分其权利,包括为他人设定次级地上权、将地上权予以抵押担保等等。因此在德国民法上形成三个层次的土地权利体系:土地所有权——地上权——次级地上权。这一原理自然适用于我国土地的三权分置之上。事实上,我国民法上早就承认了用益权之上的用益物权和担保物权。早在《物权法》中,就承认了建立在建设用地使用权和土地承包经营权这两个用益物权上的地役权,并且承认建设用地使用权本身的抵押权。这两种权利当然是建立在用益物权之上,而非建立在土地或者说土地所有权之上,是对用益物权形成的限制而非对于土地所有权形成的限制,是为第三个层次的权利。其实在笔者看来,从功能主义的立场来看,我国民法上的三权分置,实际上是更加自然而然的逻辑推理。这是由于我国土地所有权一律属于国家或者集体所有,该种所有权带有公法性色彩,而在私法领域中土地使用权(土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用)实际上发挥的是西方国家的土地所有权的功能,是土地资源第一次在市场上的分配,而土地资源的第二次市场分配机制则有赖于用益物权制度,即三权分置新分离出来的权利,即土地经营权、地上权等其他权利④席志国:《民法典编纂中的土地权利体系再构造:“三权分置”理论的逻辑展开》,《暨南学报》(哲学社会科学版),2019年第6期;席志国:《民法典编纂中集体土地权利体系新路径》,《国家行政学院学报》,2018年第1期;席志国:《自然资源国家所有权属性及其实现机制:以自然资源确权登记为视角》,《国家行政学院学报》,2020年第5期。。因此,亦有学者认为土地承包经营权根本上就是一种自物权(学说上将所有权称之为自物权)⑤孙建伟:《土地经营权物权化规则构建路径》,《国家检察官学院学报》,2019年第6期;李凤章,张玉:《土地经营权的法规范研究》,《私法研究》,2016年第1期。。有鉴于此,笔者建议宅基地三权分置模式是形成土地所有权——宅基地使用权——地上权。更进一步笔者还建议给予法典逻辑上的一致性,充分实现土地的市场化,满足当事人多样化选择的需求,在建设用上无论是国家所有的抑或是集体所有的,均实施三权分置,形成土地所有权——建设用地所有权——地上权的三层次权利,以实现土地市场化⑥席志国:《论宅基地“三权”分置的法理基础及权利构造:以乡村矛盾预防与纠纷化解为视角》,《行政管理改革》,2022年第3期。与笔者持不同观点的是孙建伟博士,详见孙建伟:《宅基地“三权分置”中资格权、使用权定性辨析:兼与席志国副教授商榷》,《政治与法律》,2019年第1期。。

(二)对二元说与债权物权化学说的回应

二元论显然是认识到债权说的缺陷,主张法律不宜简单规定土地经营权的性质,应当根据土地经营权的流转期限长短不同,作出不同的法律安排。不足五年的“土地经营权”则为债权性质,没有经过登记的“土地经营权”亦为债权①黄薇:《中华人民共和国民法典物权编释义》,法律出版社,2020年,第357-358页。。该种观点认定经过登记的五年以上的土地经营权作为物权值得肯定。同样该种观点在承认当事人选择多样化从而允许当事人选择物权性经营权和对土地进行债权性利用的观点亦同样值得赞同。笔者认为,若这里所说的土地经营权不是一个法律用语,而是日常语言或者说是自然语言,那么该观点并没有问题,但是若将土地经营权作为一项民法典所规定的权利,则该种观点即颇值商榷了。尽管基于语言本身所固有的缺陷、生活事实的复杂多样性以及社会生活的变迁等原因,法律概念无论是外延还是内涵都无法做到精准无误,毋宁说总是需要结合现实生活予以解释之后才能够予以确定,这也正是法律适用之所以并非简单的三段论涵摄技术的原因之所在。但是基于法律的安定性要求,法律概念之设定仍然取向于纯粹、精准、清晰。换言之,法律概念之意涵经设定为:已经穷尽地列举概念所要描述之对象的特征。也即在该概念之涵摄上,该列举之特征不可缺少、不可替代,也不可另予附加②黄茂荣:《法学方法论与现代民法》,法律出版社,2007年,第155页。。举重以明轻,更不允许同一概念指称两种以上不同的事物,否则必然会导致司法实务无所适从,司法裁判时左时右。要保障一个法律的安全,以及它界定的一个范围,那立法者应尽可能努力让它精确,虽然它可能要牺牲可观察性以及普遍性。为实现这样的“理想”,就应该使用一种只有单一性意义的语言,其中,它是不能再给予意义的③阿图尔·考夫曼:《法律哲学》(第2版),刘幸义等译,法律出版社,2011年,第142页。。换言之,土地经营权这一概念已经由民法典的规范,从日常自然语言的领域中上升为法律概念,并作为一个规范性概念而非描述性概念④Vgl.Ernst A.Kramer,Juristische Methodenlehre,Afl.4.,Verlag C.H.Beck,München,2013,S.87.。作为法律概念,应当赋予其法律上的单一性,因其入典后不再属于日常生活用语,不能再按照日常生活中普通人的理解的多样性来进行解释。因此,在笔者看来,正确的解释方案仍然是将民法典中所规定的土地经营权一律解释为物权性的权利。正如有学者所主张的那样,土地经营权名称应该根据土地经营权的性质——用益物权的定位进行唯一化,即只有具有用益物权的土地经营权才能称为土地经营权,具有债权性质的则明确为土地租赁权或农地租赁权⑤孙建伟:《土地经营权物权化规则构建路径》,《国家检察官学院学报》,2019年第6期。。故此,作为物权性的土地经营权,其设定的最低期限即为五年,但是不得超过土地承包经营权人剩余的土地承包经营权期限。若当事人约定设定土地经营权的期限不足五年的,则不属于土地经营权,即便是当事人所选择的名称为“土地经营权”,但仍然只能解释为租赁等债权而非法典中所使用的土地经营权。此外,当然也可以选择期限大于五年的租赁等债权性利用方式,此时依据契约自由的原则自然也应当许可。