民航空勤人员备份时间：类型、性质及其工资给付

喻术红， 杨佩尧

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、问题之由来

民航业的备份时间问题肇端于备份飞行制度。“备份飞行”是民航实务现象之一，在行业实践中也称“后备待命飞行”或“后补飞行”，中国民航界多将其简称为“备份”。中国交通运输部颁布的《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则(2020年修订)》(即“CCAR121-R6”)这一规章将备份分为“主备份”和“其他备份”两种，并将“主备份”定义为“机组成员根据合格证持有人的要求，在机场或航空公司指定的特定地点随时等待可能的任务”①，但对其上位概念——“备份”到底意指为何却语焉不详。欧盟条例将“备份”定义为：“由机组成员按照航空承运人安排执行等待飞行、转场或其他执勤任务的时间段，该时间段不应占用休息时间。”②一般来说，民航业的备份是指航空运输承运人(为简便起见，下文统称为“航空公司”)为防备客观事由③致使原航班计划中已排班空勤人员(包括飞行员、飞行机械师和客舱乘务员等全部机组成员)④无法正常值勤⑤飞行，而预先安排其他空勤人员等待以准备后续可能(但非必然)执行的飞行执勤⑥任务。那么，空勤人员按航空公司指令进行备份，付出个人时间后，能否获得相关对价⑦特别是应否向其支付工资及加班费呢？这显然涉及空勤人员切身劳动权益。而准确回答这一问题，首先必须厘清备份时间的劳动法属性。

“没有对法律关系的操作就不可能对法律问题作任何技术性分析。”[1]从劳动法视角研究空勤人员备份之相关法律关系，主要是从工作时间法维度展开，其核心在于备份时间能否被认定为工作时间。从中国现行法律文献检索来看，与空勤人员备份时间能否被认定为劳动法上工作时间相关的规定，主要存在于民航规章或文件中。中国CCAR121-R6规定，空勤人员按照合格证持有人要求执行备份任务属于“执勤”⑧。那么，是否所有执勤均属工作时间呢？该规章及现行相关立法对此均无明确规定。这意味着仅依据该规章，仍无法将备份时间这种执勤时间直接认定为劳动法上的工作时间。另一份文件是原中国民航总局于1996年颁布施行的《民航实行不定时工作制和综合计算工时制暂行办法》(民航人发〔1996〕81号)(以下简称《民航暂行办法》)⑨，其第7条规定民航运输航空空勤人员可实行综合计算工时工作制，第10条则明确规定等待(间歇)时间都属于工作时间。那么，备份时间是否就是该办法所说的“等待(间歇)时间”？从中国现行立法和官方文件中亦无法得到确切答案。因此，依据该文件也不能直接得出空勤人员备份属于工作时间的结论。而且该文件虽仍有效，但却既不是部门规章，也未被列入民航局规范性文件范畴，只是以“政府公文”的身份存在[2]，其位阶较低，在劳动争议仲裁或诉讼中尚不可直接作为法律依据予以适用。

同时，目前中国全国人民代表大会及其常务委员会并未颁布类似德国《工作时间法》或欧盟《工作时间指令》等针对工作时间问题的专门性、系统性立法，现有的一些具有劳动基准法属性的立法规定中也没有专门针对备份时间等特殊时间能否认定为工作时间的规定，仅有一些省和较大市的劳动人事争议仲裁机构和当地法院所联合制订的一些指导意见或会议纪要等文件规定，虽然该类文件为当地仲裁司法机构裁审相关劳动人事争议提供了重要指导，实际上发挥着“软法”作用，但其效力位阶不明确，且各地规定不一，甚至存在着“同案不同裁判”的情况。

综上可知，虽然中国CCAR121-R6强调执勤时间不应计入休息期， 《民航暂行办法》亦明确等待(间歇)时间属于工作时间，但就中国现有法律规范而言，尚无法直接将民航业中的备份时间直接认定为工作时间。实务中，一些航空公司也不将空勤人员(特别是空中乘务人员)实际飞行执勤前的备份等待时间计为完全工作时间，不予发放工资或仅象征性地给予较少补贴，侵害了空勤人员的权益。而且，空勤人员备份时间权益保障所涉诸问题在劳动法领域较具代表性，但至今鲜有人对此类问题深入探讨，故从劳动法视角检视研究这些问题，显得尤为必要，亦可为推进中国工作时间立法及相关司法实践提供一定参考。

二、空勤人员备份时间的类型化分析

空勤人员备份时间可以分为不同类型，因而在探讨空勤人员备份时间能否认定为劳动法上的工作时间以及应否给予工资等对价权益时，首先需要对空勤人员备份时间进行类型化分析，进而针对不同类型备份时间逐一考量，并就其性质得出结论。

如前所述，中国CCAR121-R6将备份分为“主备份”和“其他备份”两种。从域外立法规定来看，欧盟条例将备份分为“机场备份(Airport Standby)”和“其他形式备份，包括在指定酒店备份(Other Forms of Standby,Including Standby at Hotel)”两大类②。民航实务中，根据备份地点之差异，还有将备份分为“现场(机场)备份”“酒店(宿舍)备份”“在家备份”等类别。总之，民航业的备份并非仅指一种情形，以备份地点为划分依据，可将备份分为若干类型，可以将这种类型化分析的方法称之为“场所主义”或“形式标准”。然而，此种分类存在明显不足，如航空公司在指令空勤人员在酒店备份时，完全可以要求其随身携带行李、穿着职业装、提前化妆，未经航空公司同意，亦不得在酒店内进行休闲娱乐(如健身、游泳等)，并要求其随时待命，在接到通知时立即乘车赶往停机坪，如此一来，空勤人员在行动自由上所受限制与“机场备份”并无二致，“酒店备份”与“机场备份”之间的界限就变得极为模糊，此时如果仍仅以备份地点作为分类依据，已不契合实际，反会落入形式主义的窠臼。

笔者认为，可根据空勤人员所受拘束程度上的区别，将空勤人员备份分为“整装待飞”“定点出发”和“后补备召”三种类型，如表1所示。

表1 空勤人员备份状态的类型及其差异

三、空勤人员备份时间乃是劳动法上之待命时间

空勤人员在“整装待飞”“定点出发”和“后补备召”三种不同类型备份状态下所承担的义务、责任及个人活动自由受限程度存在着差别。

在“整装待飞”状态下，空勤人员已充分做好飞行执勤前的一些准备工作(包括但不限于已按雇主要求完成化妆并穿好职业装、随身携带行李、已打卡报到等，这些准备工作乃是空勤人员正式飞行前所不可或缺之环节，提前完成，则可为后续可能到来的飞行执勤节省宝贵时间)，待命场所也多在机场候机楼内或附近地点(多为打卡签到后在原地待命)，随时可立即执行飞行任务，处于“随叫随飞”状态。同时，备份期间还需遵守航空公司关于现场备份的各项规定，不能随意处理个人私事，符合“劳工虽未实际从事工作，但须待在工作场所随时待命，且为确保能即时应召执行工作任务，其有义务持续保持注意状态”之特征，应属德国判例法上所称的“执勤时间”。

在“定点出发”状态下，空勤人员只需待在航空公司指定场所，不需保持“随叫随飞”的高度注意状态，不需做特别的航前准备，还可以适当处理一些私事，所受限制较之“整装待飞”状态也相对少很多，在活动空间上也已不再局限于休息室、打卡报到大厅等空间，以酒店备份为例，客房、餐厅、健身房、泳池等皆可，只要不离开待命酒店即可。不过，备份地点和时间还是需由航空公司指定。故这一状态更为接近“劳动者必须待在雇主指定地点待命，且须能够保持随时从事工作之状态，若雇主无要求，其亦可自行休息活动”之特征，基本同于德国判例法上的 “侯传时间”。

“后补备召”状态又与前两类备份存在明显差异。首先，航空公司对备份地点不作明确限定，这也是此种备份状态的最根本特征。但由于航空公司对其抵岗时间会有所要求，所以，一般来说，备份期间内备份人员在活动空间上还是会受到一定限制，如不能完全按自己的想法自由地安排行程，因此也就不同于休息休假。其次，备份人员只需保持通信畅通，确保能在规定时间内到达指定的飞行值勤地点即可，航空公司对备份期间的具体活动基本上不予干预，空勤人员无论是在家中休息、读书学习、料理家务、陪老携幼，还是外出逛街、购物、休闲、娱乐等，概无不可。最后，在抵岗到场时间要求上，较之前两种待命状态更为宽松，如一般会给予空勤人员以更为充裕的时间用于其处理未完结的手头工作、穿着职业装、进行工作化妆和乘车去到执勤地点等。总的来说，较前两类备份状态，空勤人员在“后补备召”备份状态下的行动受限程度更小一些，符合“劳动者并未被强制要求待在雇主指定地点进行待命，只需在接到雇主即刻通知，其可在规定时间内到达指定场所履行其工作任务”之界定，从德国判例法关于劳动者时间之分类来看，归入“备勤时间”较为合适。

总之，空勤人员“整装待飞”“定点出发”和“后补备召”三种备份特征分别与前述德国判例法上之执勤时间、候传时间和备勤时间相契合，契合待命时间之定义(“劳动者按照劳动契约、团体协约的约定或者雇主的指示，遇有必要情况随时处理雇主交付的工作之等待时间”[3])，故从劳动法上来看，空勤人员备份时间应可归属于“待命时间”。

四、空勤人员备份时间认定为工作时间之疑难及其解决思路

虽然通过以上论证，可以得出民航业中空勤人员各类型备份时间都属于劳动法上“待命时间”的结论，但在待命时间能否认定为工作时间的问题上，域内外仍莫衷一是，尚需进一步检视分析。

(一)待命时间能否认定为工作时间之观点歧异

第一种为“两分法说”，以欧洲法院为其代表。欧洲法院认为，劳动者“被要求待在工作场所随时待命以提供其专业服务”之事实，即属于他们“正在履行其职责”，因而雇员在雇主场所待命的整个时段都必须视为工作时间；而非在工作场所(如家中)的等待时间，一般就不能视为工作时间——一种 例外情况是，劳动者虽未待在工作场所，但在待命时段内按照雇主指示实际从事了工作，也应被认定为工作时间[4]。这一观点与欧盟《工作时间指令》秉持在工作时间与休息时间之外并无“第三种时间”这一立法宗旨一脉相承，认为要么将待命时间归属为工作时间，要么干脆不承认其为工作时间，非此即彼。这一观点强调雇员在工作场所外的“静待”不应被认定为工作时间。然而，实际上即便是此类“静待”也都是按雇主指令进行待命，虽无明显的体力智力付出，毕竟占用了雇员的时间，且雇员在待命期间也往往受到一定拘束，不同于完全休息状态，如不认其为工作时间，未免于理不公，而有侵害雇员合法权益之虞。而且，这一观点在逻辑上也自相矛盾。按此观点，某一待命时间能否被认定为工作时间，主要看雇员是否按雇主指示“履行职责”，雇员按雇主指示在工作场所外待命之情形当然应包含其中，此时，即便雇员仅是“静待”而无其他积极作为行为，也当属按雇主指示在“履行职责”，按该论点的既有逻辑，就应计入工作时间——但这显然又与原论者不将雇员在工作场所外待命时间认定为工作时间之结论相悖。内在逻辑的混乱也佐证了这一观点存在问题。

第二种为“个案认定说”，主要以美国法院为其代表。美国法院主要依赖判例法上的事实认定规范来判定待命时间性质。美国最高法院认为，特定的等待时间是否属于工作时间，关键要看在该段时间内主要是为雇主还是为雇员的利益行事。这需要结合案件事实进行具体分析，如对于私营机构雇佣的消防队员在下班时间被雇主要求待在单位随时待命这类情形，最终都被美国最高法院认定为工作时间。一些上诉法院针对为谁(雇主还是雇员)的利益待命行事的问题，还提出了一些事实认定规范。对于非工作场所待命时间能否认定为工作时间，各联邦上诉法院多是将雇员在待命时间内“能否有效处理私事”作为主要考量标准。初看起来，这一观点似乎有些道理，但细思却未必合理——无论待命地点在何处，也不管待命期间是否可以处理个人私事，只要雇员是按雇主要求待命，皆是为雇主利益而行事，只不过在不同的待命情形下，雇员所受拘束限制程度有所差异，但不能因为雇员在工作场所外待命，受雇主限制相对小一些，有着一定的行为自由，就将工作场所外待命一概不认定为工作时间，而对雇主干扰、挤占雇员个人时间之行为视而不见，姑息容忍雇主非法侵害雇员休息权之行为。

第三种为“法定折算说”。例如，法国规定对于待在指定场所的待命时间，将比照实际工作时间的二分之一或三分之一标准进行折算，但是这一观点并未得到欧洲法院的认可。中国《民航暂行办法》规定，对于实行综合计算工时工作制的民航运输航空空勤人员的“工作班”或“非工作班”之等待时间分别按不同比例折算为标准工时。中法两国模式虽为备份待命时间折算为标准工时提供了一种方法，相对易于执行，但对具体折算比例采取强制性的“一刀切”方式，不但理据不足，亦未必能真正体现劳雇双方之意思自治，故不适于广泛推广。而且，这一解决方案侧重于解决待命期间的工资支付问题，而对劳动者在整个待命期间能否自始至终都享有劳动保护和工伤权益保障并未能明确给出解决方案，极易产生争议，故仍有局限。

第四种为“完全否认说”，即认为由于待命人员在待命期间并未实际提供劳动，故其等待时间不应计入工作时间。德国、西班牙、法国等都曾有此类判决。如前所述，虽然在工作场所外待命时间应否认定为工作时间上，尚存在一定争议，但通说认为，至少应将雇员按雇主要求在工作场所内待命时间认定为工作时间，因此，认为各类型待命时间均不属于工作时间的“完全否定说”未免过于偏颇，亦对保护雇员合法权益极为不利。这也是完全否定说未能成为主流观点的原因所在。

对于雇员按雇主指令为等待后续工作任务所耗费的待命时间应否认定为工作时间这一问题，从域内外一些立法规定和司法裁审意见总体来看，尚未达成共识，诸多观点自身也存在偏颇或矛盾之处，因此，较难令人信服地予以推广适用。

(二)空勤人员备份待命时间性质认定之难题

域内外立法司法之所以在空勤人员备份待命时间性质认定上难以达成共识，其中一个很主要的原因就在于：从劳动法的视角考察认定空勤人员备份时间性质并解决其给付对价问题，将面临两难抉择。一方面，如果将待命时间一概不认定为工作时间，就会出现备份人员的个人时间被用人单位任意挤占，而无法得到合理对价从而致使劳动者权益受损的问题；另一方面，如果对待命时间全都按正常工作时间毫无差别地给予同等工资待遇，显然又忽视了待命性劳动给付(以静待为主)和正常工作劳动给付二者在劳动强度上的客观差异，有违常理，于用人单位不公。

(三)劳动法上认定空勤人员备份时间性质的二维视角

如何破解上述难题？域外劳动法学者的一些观点值得关注。例如，德国学者沃尔夫冈·多伊普勒教授主张将劳动时间问题和工资支付问题区别开来[6]。日本劳动法学者荒木尚志教授认为，应从概念多义性的角度来认识工作时间，他将工作时间区分为劳动基准法上的时间(劳雇双方不得以协议约定、规章制度等方式随意改变，否则将承担行政甚至刑事责任)和劳动合同法上的时间(可再细分为工资时间和具有劳动合同义务的其他时间)[7]。这些观点为人们从劳动法视角认识工作时间(包括待命时间)提供了新的思路。笔者认为，应将涉及劳动基准的工作时间问题与待命期间的劳动报酬问题分别开来，按照各自不同法理和保护机制统筹考量处理。

其一，从劳动基准法视角研究工作时间(包括待命时间)问题，关注的是如何合理地限定最长工作时间、保障劳动者休息休假时间，如何确定最低工资标准，如何对劳动者进行劳动保护，在发生工伤事故时如何保障其权益以及用人单位违反这些规定时应承担何种法律责任等问题，其关注点聚焦于保障劳动者的健康、安全、自由和生存权等“基本人权”，故应始终贯穿“底线”思维，侧重对劳动者予以“倾斜保护”。

其二，从工资给付的角度来研究工作时间(包括待命时间)，关注的是雇员个人时间被雇主占用后能否获得工资及应按何种标准支付(包括加班加点后应按何种标准给予加班工资)、用人单位违反这些规定时应承担何种法律责任等问题，重点在保障员工“获酬权”，主要是一种经济利益，由劳雇双方遵循劳动合同法之“合法、自愿、公平”原则协商处理并无不妥。当然，双方之意思自治必须以雇员劳动基准法上之权益已得到保障为前提，即“合法性”乃是其基本要求，不可突破。这也是劳雇双方所必须遵守的基本原则。

基于这一认识，笔者认为，可从劳动基准和协议工资两个视角对待命时间(包括空勤人员备份时间)进行分析，进而保护劳动者相关权益。

五、空勤人员备份待命时间应属于劳动基准法上工作时间之证成

根据前述对空勤人员备份待命所进行类型化分析，空勤人员在“整装待飞”状态下备份待命，显然系执行雇主之指令，且多是在机场待命(或是航空公司指定之附近场所)，亦不得随意处理个人私事，须确保“随叫随飞”，依域内外相关立法及司法裁判意见通说，将其认定为工作时间应无异议。然而，对于空勤人员“定点出发”“后补备召”两类之待命备份，由于待命者有着较大程度的活动自由，可以处理一些私事，甚至“后补备召”待命备份对于具体的待命地点都不作限定，对于应否将此两类备份待命时间认定为工作时间，尚存一定争议。笔者认为，从劳动基准法视角考量,空勤人员按航空公司指令进行备份待命所花费的时间，包括“定点出发”和“后补备召”两类待命备份，均应计为工作时间。对此，可从四个方面进行论证：

第一，可依“拘束管理说”将其直接认定为工作时间。“拘束管理说”是关于工作时间认定标准的一种观点，主张工作时间是“劳工于雇主指挥命令下的‘受拘束时间’”。按此观点，空勤人员执行航空公司指示而备份待命，无论是在机场由航空公司对其实施现场监控，还是在工作场所之外，由航空公司通过提前交代工作任务或借助信息技术手段实施远程管控，工作任务也不只局限于明示之内容，还包括即便未明确要求但为完成工作任务也必须为之的默示内容，也不管是实际消耗时间，还仅是静待候命，皆为已足，因其待命期间仍负有必要注意义务，须随时保持通信畅通，以确保能够及时接收相关通知，故劳动者仍处于用人单位的控制之下——或是直接支配，或是遥控指挥，表明其并未能从工作中完全得以解脱，未真正享有完全的行为自由，显然不同于休息状态，证明其处于用人单位拘束管理之下，其所给付时间应属工作时间，依“拘束管理说”观点，理应将该备份期间认定为工作时间。当然，“执行用人单位指示”需有相关证据予以证明，用人单位自认或书证(包括且不限于电子邮件、手机短信、微信通知等)、证人证言、视听资料(下达指令的录音、视频等)等均无不可。

第二，可依“公平原则”之法理将其认定为工作时间。各国民航立法对于民航航班配备空勤人员均有强制规定，民航主管机关也将其作为向飞机承运人颁发准飞执照的法定审核项目之一。因此，空勤人员之“备份”就显得极为重要——无其替补，航班将可能因机组人员的配备未达法定要求而导致无法正常执行飞行任务。同时，从合同法的角度看，航空公司作为公共航空旅客运输承运人依法承担着强制缔约义务，非有法定免责事由，均需按原定航班计划提供空中运输服务，否则，则需向旅客承担违约责任。而航空公司设计备份制度，亦是为确保履行强制缔约义务所进行的一种预案安排。可见，航空公司实行备份制度乃其履行法定义务之必需，空勤人员备份待命显然可使航空公司直接受益。此外，在航空客运服务出现履行障碍时，如原已排班的空勤人员突然生病无法执飞，航空公司首先要从履行合同的角度，尽可能通过其他措施进行补救，调配其他符合资质的空勤人员替补执飞即是方法之一，从而避免航班延误或取消，使之免受违约赔偿风险，尽可能对其品牌声誉减少不良影响。可见，备份飞行制度乃是航空公司预防相关经营风险的必要措施，航空公司系其实际受益人。而在备份待命期间，由于空勤人员需确保其在接到雇主指令后赶赴工作场所进入工作执勤状态，因此，其活动区域、行动自由、休息权和安宁权或多或少都会受到一定影响。例如，为保证能使航空公司随时与之联系并指派工作任务，空勤人员需时刻保持通信畅通，这就意味着，即便雇员想睡觉，也不得将手机关机或将固定电话线拔掉，并且很可能会在睡梦中被航空公司调度人员的电话突然吵醒。这些都说明备份飞行制度在事实上造成了待命人员的不利益。因此，按照“公平原则”之法理，理应将空勤人员的备份待命时间计入劳动基准法上的工作时间，以保证其享有法定最长工时限制、劳动保护等基本劳动权益。

第三，从工作时间制度功能出发亦应将其认定为工作时间。工作时间立法的核心在于为劳动者的工作和生活之间划定一条红线，将个人时间一分为二，或为工作时间，或为非工作时间，泾渭分明，非此即彼，不存在介乎二者之间的“第三种时间”。在工作期间，劳动者将个人时间、行为自由及劳动能力等概括给付于用人单位，由用人单位支配管理；在非工作时间，雇员可以以睡觉等消极方式进行休息，也可进行休闲娱乐、处理个人私事，如学习、运动、聚会等，一言以蔽之，非工作时间就是完全脱离雇主管理束缚而确保个人享有完全自由的时间。工作时间立法有着多重功能价值，涉及劳动者的安全、健康、自由、利益和正义等法益，集中体现在保障劳动者休息权及对超过法定工时给予物质补偿两个方面。对劳动者工作时间进行有效限制，令其脱离工作风险，保障其安全和健康，以保证其享有更多个人自由时间(包括以安排补休方式对超过法定工时进行补偿)，乃是工作时间法的终极价值追求——劳动的终极目的是人的更好更全面的发展，因此，“体面劳动”不仅是一种结果追求，更应是一种过程追求，“减少工作时间可使劳动者对如何分配自己的时间有更大选择权，因而能在提高劳动者对时间安排的影响方面发挥作用”[8]；而对延长工作时间的雇员给予超过正常工资标准的物质补偿，仅是立法上的一种调节机制。可见，劳动法视角下工时立法的本质乃在于赋予工作时间以劳动基准的性质，即通过规定工作时间的上限，确立并保障劳动者休息权，防止用人单位无条件侵蚀劳动者的休息时间[8]。空勤人员在待命期间虽较少提供消耗性的积极劳动，但该待命行为却系遵照航空公司之要求，故其仍未完全脱离航空公司的拘束管理，未能获得完全的自由，理应计入工作时间。

第四，也可从反证视角论证空勤人员备份待命时间应计为工作时间。在休息时间内，劳动者本应享有完全自由支配时间的权利，无需向用人单位进行任何给付，故航空公司如果主张安排空勤人员在非指定地点待命的时间应为休息时间而非工作时间，便无权在休息时间内要求空勤人员进行任何给付，否则，一旦对本已免除义务的劳动者课以身心负担，则属侵害员工合法权益，说明航空公司视待命时间为休息时间之主张无法成立，于理不妥。

综上可知，只要空勤人员是按照航空公司的指示要求进行等待候命，无论是“整装待飞型”之备份，还是“定点出发型”“后补备召型”之备份；无论是积极作为，还是静待；无论是在惯常工作场所，还是其他场所，其本质上均是在向用人单位进行劳动给付，都属于在“工作”，该段时间应属劳动基准法上的工作时间。

六、空勤人员备份待命工资的给付

空勤人员给付待命时间后，能否获得工资以及应按何标准进行工资给付，涉其切身权益，乃是讨论待命时间权益保护时所必须回应的关键问题。

(一)待命工资给付的既有方案及其局限

不同国家(地区)的学说、立法及司法，对于待命工资给付有着不同的解决方案，如前述以中法两国为代表的“法定折算说”主张将实际工作时间按一定比例折算后计付工资，欧洲法院秉持“两分法说”主张将雇员在工作场所待命或在非工作场所外履行雇主要求之职责的待命时间认定为正常工作时间全额支付工资，而将其他待命情形排除在工作时间之外，不予支付报酬，此两种立法范式皆有其内在局限，不宜以其作为待命工资支付之规则。

德国学者的观点和中国台湾地区“劳动基准有关规定”与上述观点有所不同，值得关注。

1. 集体协议说：德国学者之观点

德国学者沃尔夫冈·多伊普勒教授认为，对于“工作准备状态”“随时待命状态”和“呼叫待命状态”等非完全工作时间状态均应给予一定报酬，具体如何给付，应交由集体合同解决处理；如集体合同没有约定，可按《德国民法典》相关规定向雇员支付合理报酬。当然，这一思路与德国法将劳动合同纳入民法债编的立法体制有着很大联系，对于未采此立法例的其他法域，无法完全移植，而且对于是否对集体合同设定“底线要求”及何谓“合理报酬”等问题皆待进一步探究。

2. 劳雇协商说：中国台湾地区“劳动基准有关规定”

中国台湾地区“劳动基准有关规定”第84-1条规定，对于“间歇性工作”及“其他性质特殊之工作”在法定最长工时限制、例假、休假安排、女性夜间工作等方面，只要不低于劳动基准且未损害劳工健康福祉，则均可由劳雇双方自行书面约定，经“上级主管机关”核定公告并报请当地“主管机关”核备即可。其要旨在于，对于雇员依雇主指示待命等性质特殊之问题，在劳动基准层面不作强制硬性规定，未设置“红线”要求，而是授权利益相关方(雇主、雇员和工会)通过集体合同或个人劳动契约等予以规定，授权“主管部门”进行“核定公告”和“核备”。可见，该“规定”在规范特别工时问题上秉持了一种开放包容的态度。当然，在实务中，因对“未损害劳工健康福祉”的理解界定存在差异，“主管机关”及其人员执法时难免尺度不一，同时对于劳雇双方意思自治之真实更难“核备”，故该模式尚需完善。

(二)基于劳雇协商的倾斜保护：笔者的主张

笔者认为，在待命工资给付上，应侧重立法保护，通过改进立法技术解决现有难题，如可参酌借鉴前述德国学者沃尔夫冈·多伊普勒教授的主张及中国台湾地区“劳雇协商”之解决方案，在集体合同层面使劳雇协商内容得以确认，并由雇员和雇主签署个体劳动合同(或补充协议)予以认可，其效果最佳。如果用人单位尚未建立工会或工会未能与雇主就待命工资给付达成一致协议，则可由雇员和雇主在个体劳动合同(或补充协议)中加以明确——但相关约定不得违反劳动基准相关立法规定，且无论何种待命类型，其待命工资均不得低于当地法定最低工资标准，并应报劳动行政主管机关备案。雇员可随时提请劳动行政主管机关，劳动行政主管机关亦可随时主动核查待命工资给付是否合法，一经核查发现雇主在待命工资给付中存在违法行为，则应对其予以行政罚款(不低于应付未付待命工资50%)，且应责令雇主向雇员支付2倍待命工资作为惩罚性赔偿。如果雇主逾期未予支付，则应按不低于同期商业银行贷款利率的标准就其应付未付待命工资向雇员另行加付滞纳金。

笔者的这一解决方案，一方面，充分考虑到待命存在多种类型，个案情形亦有可能差异较大，待命工资问题涉劳雇双方冲突博弈，殊为复杂，不宜简单粗暴地进行“一刀切”规定，只要劳雇双方之约定不违法，应更为尊重劳雇双方契约自由原则，尽量避免立法过多干预。另一方面，也通过行政备案、劳动监察、累加式惩罚性赔偿三种制度，防范雇主借由个体劳动合同侵害雇员权益，既体现了劳动法倾斜保护之原则，亦便于操作实施，避免了中国台湾地区“劳动基准有关规定”要求“主管机关”核定、核备中可能导致的尺度不一、执法不公等弊端。

(三)空勤人员待命工资的差异化给付：基于待命期间活动受限程度的区分

在空勤人员备份待命工资具体给付问题上，笔者认为可按照上述思路，允许双方协商确定待命期间的工资，且需注意以下两点：

1. 基于劳动者活动受限程度之差异，不同待命状态可实行不同工资标准

在不同待命情形下，用人单位对劳动者待命地点、待命时长、待命期间可否处理个人私事等有着不同要求，因而，劳动者担负的责任多有不同。与之相对应，劳动者活动受限程度也就不同。这种差异应在其劳动给付对价——待命工资上有所体现。在给付同样待命时间的情况下，“整装待飞”“定点出发”和“后补备召”三种备份待命状态下的工资可依次降低，具体如下：

第一，“整装待飞”备份状态的工时工资应较之“定点出发”备份状态高一些。这主要是因为，在“整装待飞”型备份待命情形下，由于待命人员已穿好职业装、化好妆，充分做好飞行执勤之准备工作，在接到命令时，能立即进入飞行执勤状态，备份待命期间其工作紧张程度更大，注意程度要求更高；而“定点出发”型备份在等待期间，雇员无需整装待发，等待期间的紧张程度要小一些，一般还可以处理一些私事，其受限程度和注意义务上较之“整装待飞”状态要轻，故在工资对价上低一些亦无不妥。

第二，“定点出发”备份状态的工时工资应较之“后补备召”备份状态高一些。这是因为“后补备召”备份状态对于待命地点不作限定，而“定点出发”备份状态则需在航空公司指定地点待命，在处理个人私事和活动受限程度等方面均比前者严格，故出于衡平之考量，“后补备召”备份期间的工资标准应低于“定点出发”备份状态。

第三，此三种备份待命工资给付标准均应不低于当地法定最低工资标准。这主要是因为，虽然在待命状态下，待命人员的劳动强度、行动受限程度、劳动风险都要小很多，相对而言劳动者个人行动上也更为自由一些，但在工资给付标准上，也并非没有“底线要求”。如前所论，待命制度乃是为保障雇主利益而设立，备份待命时间应认定为工作时间，与之相对应，理应得到劳动基准法的保护，其中就包括待命期间所获工资不得低于当地法定最低工资标准。

2. 核算涉及待命时间之加班工资时应兼顾待命时长因素

如果连同待命时间在内的工作时间业已超过法定工时标准，据以核算该加班加点工资时，应将待命时间纳入总工时，而不应只以劳雇双方协商确定的待命期间工资标准为基数去计算加班加点工资。举例析之：某民航乘务员实行以月为单位综合计算工时工作制，2019年6月“定点出发”备份状态待命执勤16小时，飞行执勤和其他执勤(不含备份待命执勤)合计150小时，其与航空公司经法定程序约定的待命执勤期间工资标准为25元/小时，非待命执勤期间的月工资标准折合为55元/小时，上述两项工资支付标准均不低于当地最低工资标准，则其该月实际的正常工作时间工资应为：55元/小时×150小时+(160小时-150小时)×25元/小时=8 500元；平均每小时工资为：8 500元÷160小时=53.125元/小时。因此，在计算该月加班加点工资时应以53.125元/小时为基数，而不是以约定的待命期间工资25元/小时为基数——这相当于将超过正常工作时间的待命期间基本都视为了正常劳动，初看似乎不合理，但其所体现的却是限制劳动者过度劳动、充分保护劳动者休息权的“倾斜保护”立法指导思想；同时，也不宜以非待命期间正常工时工资55元/小时为基数——毕竟该月还存在一定的待命时间。通过这一立法技术，可使劳动者当月待命期间长短直接影响到加班工资——设若该月总工时确定不变，待命时间和正常工作时间之和超过标准工时且二者此消彼长，待命时间越多，正常工作时间相对就少，就会导致其当月的加班工资亦会随之减少，体现了积极作为的劳动给付与以静待为主的待命状态在工资上的差异。相对而言，这种方法可更好地平衡劳雇双方利益，较为公平合理。

注释：

① 参见：《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则(2020年修订)》第121.481条。

② 参见：Council Regulation (EEC) No.3922/91, SUBPART O, OPS1.1095。

③ 常见事由主要有：第一，原计划航班因天气等原因无法按时返航，只能由备份空勤人员另组机组(含乘务组)，形成替补机组(含乘务组)，以替代该次航班原排班机组成员执行飞行任务；第二，空勤人员因病因事等请假，无法按原排班计划执行飞行任务，而改由其他备份空勤人员替补该次飞行任务；第三，其他原因(如参加公务会议)导致需由备份空勤人员(含乘务员)替补飞行的情形。

④ 各国民航法上对于“空勤人员”的界定存在一定差异，但一般都会包括飞行员、机械师和空中乘务人员，如《中华人民共和国民用航空法》第39条规定，空勤人员包括驾驶员(公众一般习惯上称之为“飞行员”——笔者注)、飞行机械师和客舱乘务员三类人员。

⑤ 执勤，是指机组成员按照合格证持有人的要求执行的所有任务，包括但不限于飞行执勤、置位、备份(包括主备份和其他备份)和培训等。参见：中国《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则(2020年修订)》第121.148条“概则”。

⑥ 中国《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则(2020年修订)》对于飞行执勤期的界定是：机组成员接受合格证持有人安排的飞行任务后(包括飞行、调机或转场等)，从为完成该次任务而到指定地点报到时刻的开始，到飞机最后一次飞行后发动机关车且机组人员没有再次移动飞机的意向为止的时间段。

⑦ 相关对价包括且不限于工资、法定最高工时限制、休息权保障、劳动保护及工伤权益等。

⑧ 值得注意的是，在空勤人员备份是否属于执勤问题上，中国是在《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则(2017年修订)》(即“CCAR121-R5”)时，才确认备份属于值勤，而此前对此并无明确规定。除中国现行模式外，域外民航立法在此方面也有着不同模式。第一种是美国模式，在机组成员和空勤人员的待命时间认定上予以区别对待。美国民航规章明确规定飞行机组成员(包括飞行员和飞行机械师)的机场待命和备份待命(包括Long-call Reserve和Short-call Reserve)计入飞行执勤期(FDP)，当然也可计入执勤期，但对于空勤人员的备份待命时间要否计入执勤时间并未明确规定(参见：FAA 117.3 and FAA 121.467)。第二种是欧盟模式，在形式上，对包括空勤人员在内的全体空勤人员待命时间的认定上一视同仁，但实际上则授权各成员国自行确定。欧盟相关条例虽规定有关备份之规定一体适用于包括飞行员、机械师和空勤人员在内的所有空勤人员，但并未明确“备份”到底是否属于执勤，而规定由各成员国当局确定备份待命能否作为执勤，与之相呼应，该规章在界定“休息期”时，未将“机场备份”状态纳入其中，对于其他备份状态是否属于休息更是语焉不详(参见：OPS1.1090)。

⑨ 此《民航暂行办法》系根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号)这一部委规章，并结合劳动部1995年12月21日《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》而制订。