中企“反围剿”：一条艰难的维权路

周密 王常春

在自身利益受到政府过错或有意行为的侵害时，企业往往面临较大的维权成本。一般而言，当企业对他国政府行为存疑时，可以选择三个渠道中的一个或多个解决之道：一是在该国政府行政框架下，通过行政复议渠道；二是通过该国的司法渠道；三是通过政府加入的国际公约（如投资争端国际中心，ICSID）。

作为来自发展中经济体的中国企业，在开展对美投资或对美进出口时，往往较为弱势。近年来，越来越多的中国企业积极寻求开展对美经贸合作，同时也更多受到美国政府行政行为的更大影响。在面临美国政府的损害时，一些中国企业选择积极寻求利用美国的司法渠道，以法律诉讼的方式争取改变美国政府的行为并保护自身利益。

但打官司从来不是简单的。中国公司在针对美国政府行政行为采取法律诉讼方式时，基本的依据变得更为明确，即美国的国内法律。中国公司需要证明，美国政府的行政行为违反了美国的法律或超出了其授权范围。

按照美国宪法规定，国会有权规范州际和国际贸易，并通过立法将部分行政权授权给行政机构，而白宫往往以总统行政令的方式对贸易和投资活动施加干预。

美国的贸易法律体系庞杂，《1916年反倾销法》《1930年关税法》《1988年综合贸易与竞争法》《2002年贸易法》等内容丰富，从不同角度针对相应时代的特点做出法律规定。2018年以来，特朗普政府正是利用《1962贸易扩展法》的第232条，以影响国家安全为由对进口钢铝产品加征关税，更针对中国，通过《1974年贸易法》第301条加征关税，引起了规模和影响空前的中美经贸摩擦。

中国企业在利益受到损害时，能否找到正确且合适的美国法律依据，寻找恰当的方式发起诉讼，是能否赢得诉讼的重要条件。例如，在应对特朗普301关税时，3700余家美国进口商向美国国际贸易法庭提出诉讼，供应链下游伙伴的集体行动有助于减少美国政府政策对中国企业的损害。

近年来针对美国政府的诉讼案中，有3个案例值得关注，发起的中国企业分别是三一、华为和TikTok。

传统制造业是中美双方通过投资合作获得各自优势的重要领域，中国企业具备生产制造优势，希望增强产业链上游研发环节的竞争力。中国工程机械制造企业三一集团在国际化进程中选择了对美投资，在美国设立了罗尔斯公司，并于2012年3月收购了美国智能风能（IWE）公司。

当年6月，罗尔斯公司按照美国法律要求，向外国投资审查委员会（CFIUS）提交收购项目的安全审查申请。由于IWE拥有的4个风力发电项目与美国海军空中限制区有所重叠，CFIUS于7月30日下发禁令，此后时任美国总统奥巴马以总统禁令方式取代了CFIUS的禁令，要求暂停交易，罗尔斯公司放弃收购权益并移走机器设备。

面对美国总统亲自叫停的外资并购案，罗尔斯公司认为CFIUS和美国总统均违反了美国宪法的程序正当和财产平等保护条款。但初审法院驳回了罗尔斯公司的所有诉求。经过上诉，法院认为美国行政部门未经正当程序而非法剥夺了罗尔斯公司受保护的私有财产，但并未对美国家安全审查机制本身提出疑义。原被告于2015年11月达成和解，罗尔斯公司撤销诉讼，美国政府撤销强制罗尔斯公司出售4个风电项目的总统令。

虽然和解并未改变罗尔斯不能拥有4个风电项目的事实，但对美国行政部门的行动产生了一定约束，使其在做出行政决定时更为慎重。应该看到，三一的“胜利”具有特定的背景，不一定具有可复制性。罗尔斯作为三一在美设立的企业，享受其国民待遇，其财产也受到美国宪法保护。而且已有的重要判例对英美法系的美国后续司法判决有着重要的影响。三一案件再次说明，当外国主体进入美国领土并与美国建立“实质性联系”后，就应该受到美国宪法正当程序的保护。相比而言，采用其他方式的对美投资者可能无法获得同样的条件。

难以改变基于竞争的有罪推定

相比传统产业领域，高新技术领域的中美竞争引发的冲突更为激烈。在试图收购3Com等美国公司多次受阻后，华为并未远离美国市场。面对美国政府的频频出手，华为希望通过司法程序纠正错誤的政府行为，在2019年三次对美国政府提起诉讼。

当年3月，华为指控《2019国防授权法》禁止华为设备和服务销售违背美国宪法剥夺公权法案条款和正当法律程序条款；9月，华为起诉美国商务部及其下属的工业安全局和出口执法办公室以出口检查为名扣押华为电信设备导致货物滞留；12月，华为要求法院认定美国联邦通信委员会禁止华为参加联邦补贴项目的决定违反了美国宪法和《行政诉讼法》。

面对华为的第二项诉讼，美国商务部归还了扣押的设备，华为遂撤诉。但受理第一项诉讼的得克萨斯东区地方法院法官认为，《2019国防授权法》的相关限制是对美国所受威胁的适当回应，从而驳回了华为的违宪诉讼。美国法院认为，与政府签订合同属于特权而非权利，不属于受美国宪法保护的权利。

这两年来，面对华为在5G基础设施与服务等领域所取得的优势，美国政府在行动上更加主动和强势，不仅以出口管制方式对华为全球供应链网络进行限制，更联合盟友共同试图将华为挤出市场。相比而言，2019年被华为诉讼的美国政府行为对华为造成的损失和影响要小得多。面对美国政府的打压，华为在2019年选择以诉讼方式应对，不仅是为了寻求公平和正义，更是表达对美国政府滥用国家安全、干预市场做法的不满，希望在美国的相关利益方能够在改变美国政府决策方面与华为站在一起。

华为就《2019国防授权法》的诉讼与三一案有一点明显差别。华为提起诉讼是为了纠正美国立法部门国会（以及劳工部长等行政官员）的行为，三一则是针对美国行政部门白宫。在三权分立的美国政府框架下，以司法权对抗立法权，需要以美国宪法为依据，而司法权对抗行政权则有相当多的案例是以国会立法为依据，相应的难度通常低很多。

不仅如此，由于司法本身的裁量需要由法官做出，近年来美国对华的态度强硬和舆论塑造也在很多美国人心中构建出华为的“有罪形象”，把对华为的施压作为美国维护国家安全的重要事项。

除华为外，一些具有较强竞争力的中国公司也受到了美国政府的限制或打压，对其全球发展造成不小影响。当然，尽管未获得美国司法体系的支持，但以对簿公堂的方式将双方的观点、事实交由法官审查的做法本身就展示出华为的自信。对更优秀竞争对手滥用行政权进行打压，即便短时间内不会受到司法权的制约，也会长期影响各国与美国开展协同合作的意愿。

相对实体经济领域较为成熟的规则，数字经济时代的新问题对各方关系和规则提出了更多更新的要求，简单复制原有做法可能无法解决问题。

字节跳动2017年收购了美国音乐短视频应用Musical.ly，并以TikTok全新界面推向市场，该应用不仅在美国焕发新生，而且在全球范围广泛流行起来，迅速赢得了广大用户。TikTok的美国用户规模在2019年就增长了97.5%，成为美国最重要的社交软件之一。

树大招风，在经历近一年的国家安全调查后，在CFIUS的建议下，特朗普于2020年8月发布总统令，禁止字节跳动跟任何美国个人或企业进行任何交易。8月14日，特朗普再发总统令，要求字节跳动于11月12日前必须出售或剥离TikTok的美国业务，否则由总检察长予以强制关停或拍卖。

随即，TikTok公司、员工、视频内容创作者等发起了多次诉讼，其中TikTok公司分别就两道总统令在美国哥伦比亚特区法院和上诉法院提起4次诉讼。哥伦比亚特区法庭叫停了部分禁令，暂停在苹果和谷歌应用商店下架和停止更新TikTok。宾夕法尼亚地区法院法官于2020年10月30日裁决暂停了第二道总统令的实施。

与传统产业不同，数字经济时代的关键要素发生了变化，数据安全已成为各国国家安全的重要内容，人工智能的快速发展又使得信息处理的效率和对一国经济的影响变得越来越大。事实上，在数字经济时代，政府监管的难度极大，对头部企业的监管更为重要。但是，采取基于公司国籍的一刀切方式并不能解决安全关切。

TikTok在接受CFIUS审查的一年中，提出的全面数据隐私与安全框架并未获得CFIUS任何实质性反馈。CFIUS采取一卖了之的方式，不仅会损害TikTok的利益，而且将造成依赖于TikTok生态系统的广大用户利益的不小损害。

TikTok面对美国政府的打压，选择了以法律诉讼保护自身利益，很大程度上可能属于被迫应对。如果真按照总统令要求，在短短不到3個月的时间内完成出售，企业将不仅因为难以找到合适的买家或合理评估价格而可能被迫低价出售，而且几乎无法完成对北美用户数据、算法和服务体系的准确剥离，甚至可能出现安全漏洞和用户体验的急剧下降，即便完成交易也会造成企业品牌和商誉的严重受损，进一步影响其全球市场。采取诉讼方式，为保护个人的权利和利益，美国司法体系的运转效率明显加快，从而可为企业争取到缓口气的时间。2021年6月，拜登政府撤销了对TikTok的禁令。

在美国的分权体系中，政治问题由总统决定，美国法院无权予以审查。特朗普将中国问题标签化，拜登则以竞争之名行打压之实，对华举措意识形态化和政治化的倾向更为明显。但是，中美的双边经贸关系正变得越来越重要，对中国如此，对美国也是。有经贸联系就会有矛盾和摩擦，伴随经贸往来的加强，中国企业受到美国政府的行政干预可能会更多。中国企业应熟悉美国的法律环境，借鉴已有的重要案例，结合外部条件的变化学习灵活运用美国的法律武器，以子之矛攻子之盾，为保护自身的利益寻求更好的保障。（作者单位：商务部研究院）

（摘自《环球》2021年第20期）