论数据要素作为市场支配地位认定因素的障碍与破解

◇曾 远 王筱婷

新冠疫情背景下，伴随“工业经济”向“数字经济”转型，数字经济逐步成为我国经济发展的新引擎。2020年4月，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，首次将“数据”列为新型生产要素形态；十九届五中全会强调产权制度改革和要素市场化配置改革，要求重点把握疫情影响下数字化经济的发展，数据在生产要素中的重要地位得到宏观政策的肯认。国家政策导向高度重视利用数据要素认定平台市场支配地位。习近平总书记强调我国平台经济发展正处关键时期，要加快健全平台经济法律法规，及时弥补规则空白和漏洞[1]。工业和信息化部召开屏蔽网址链接问题行政指导会，要求平台按标准解除屏蔽，互联互通随之成为研讨热点[2]。《国务院反垄断委员会关于平台经济的反垄断指南》（以下简称《指南》）亦明确数据要素在平台反垄断规制中的重要地位。基于此现状，引入数据要素将是认定平台市场支配地位的有力突破点。数据、平台、算法三维结构为线上交易是平台经济的典型特征[3]，数据要素在妨碍竞争方面的影响尤为明显——利用数据强化自身的竞争优势、限制数据向竞争对手流通。然而，由于平台数据垄断的潜在性、隐蔽性以及复杂性，甚少有相关成果直击数据要素作为市场支配地位认定因素的研究命题，理论供给的缺乏难以有效回应规制平台滥用市场支配地位的实践需求。鉴于此，聚焦数据要素作为市场支配地位认定因素这一关键性命题，在厘清其认定障碍与形成机理等基本问题上，精准定位数据要素在平台市场支配地位认定过程中的作用机制。

一、表征与成因：数据要素作为市场支配地位认定因素的障碍

（一）问题溯源

以数据壁垒为典型的数据要素在界定相关市场和认定市场支配地位两个阶段均发挥着重要作用：在界定相关市场时，数据壁垒排除了未能参与市场竞争的潜在竞争者；在认定市场支配地位时，数据壁垒通过断开连接、IP封锁等方式提升平台的市场力量。实践中以数据壁垒已在界定相关市场考虑为由，忽视数据壁垒在认定市场支配地位的作用，使数据要素呈现虚置化状态。当前最重要的是通过数据要素认定平台具有市场力量，界定相关市场只是认定市场支配地位的手段。

互联网竞争高度动态化，加剧模糊相关市场边界，市场份额的指示作用随即减弱。最高人民法院指导案例78号指出市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标[4]。司法实践中，认定平台市场支配地位仍固守市场份额直接推定市场支配地位的传统思路，尚未引入以数据要素为典型的新型要素佐证平台的市场支配地位。数据要素在认定市场力量的实践上作用有限，仅起到边缘性、辅助性作用。

事实上，相关制度在持续探索数据要素对市场力量的影响。《电子商务法》第22条另辟蹊径，创新认定市场支配地位的标准体系，引入技术优势、用户数量等以数据为核心的平台市场力量的具体表象作为衡量因素。2019年《禁止滥用市场支配地位行为暂行条例》第十一条的规定，认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位时，可以考虑处理相关数据的能力，从法令上肯定了利用数据要素认定市场支配地位的合理性。在针对美团、阿里巴巴集团控股有限公司（下称“阿里巴巴”）“二选一”行为作出的行政处罚决定书中，国家市场监督管理总局将美团、阿里巴巴积累的海量交易、支付、用户评价等数据，作为平台技术条件和其他经营者在交易上对该平台的依赖程度的证明，佐证了利用数据要素认定平台市场支配地位的实践可行性①参见《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》，国市监处〔2021〕28号；《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》，国市监处〔2021〕74号。。

（二）障碍成因

尽管我国在宏观层面确立了将数据要素作为市场支配地位认定的重要因素，但如何将数据要素嵌入到现有市场支配地位认定逻辑体系中仍存诸多问题。

1．界定相关市场的逻辑重复。

界定相关市场一直是反垄断规制的基础性措施。从1948年哥伦比亚钢铁公司并购案首次明确公开使用“相关市场”概念起②参见 United States v． Du Pont & Co．,351 U．S．377(1956)．，界定相关市场被广泛应用于各类反垄断案件，且大部分的争议焦点集中于相关市场界定[5]。当平台采取数据壁垒限制竞争者或潜在竞争者获取竞争的数据时，竞争者或潜在竞争者就会陷入“难以获得原材料”的尴尬境地。以华多公司诉网易公司滥用市场支配地位纠纷案为例，案件纠结于相关市场是“中国大陆网络游戏市场”还是“中国大陆《梦幻西游2》网络游戏服务售后市场”，相关市场范围的划分将直接决定法院的最终判决③参见广州华多网络科技有限公司诉广州网易计算机系统有限公司滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷上诉案，广东省高级人民法院（2018）粤民终552号。。平台设置数据壁垒排挤竞争者或潜在竞争者退出市场的能力，能够直观反映出平台的市场力量。在界定相关市场时已经考虑以数据壁垒为典型的数据要素的影响，继而在认定市场力量时，数据要素往往呈现虚置化和非必要性的状态。

2．“市场份额”路径依赖。

不同于传统产业的竞争专注于生产销售环节，平台竞争力主要体现为创新与研发能力——平台经济成本集中于生产开发，进入生产环节后边际成本无限趋近零值。与竞争者的生产能力、经济实力相对应的市场份额无法客观评价市场支配地位[6]53-54。国内针对“市场份额能否适用于平台经济”存在截然不同的观点：一是市场份额认定市场支配地位的作用逐步弱化，仅为控制市场的结果之一，更应该把握“控制市场能力”这一决定性要素[7]。二是构成反垄断框架的市场份额推定和综合认定两大结构在平台经济领域仍适用[8]。囿于“拥有市场支配地位的经营者必然是大型或超大型企业”的传统观念，司法实践仍维持市场份额推定平台市场支配地位的做法。引入新型要素、改进认定方法也仅为了论证平台在相关市场上的市场份额占比，并非直接利用新因素认定市场支配地位，陷入“市场份额”路径依赖困境。

3．市场支配地位的刻意区分。

平台经营者损害消费者利益的行为亟待规制。司法实践依据考察侧重点及保护对象的不同，有选择性地适用《反垄断法》或《反不正当竞争法》，更有学界主张优先适用《电子商务法》，造成法律适用的分歧与冲突。在北京三快科技有限公司（下称“美团”）诉上海拉扎勒斯信息科技有限公司（下称“饿了么”）的不正当竞争案获得胜利判决后，美团开始在不同地区起诉饿了么不正当竞争①参见上海拉扎斯信息科技有限公司诉北京三快科技有限公司不正当竞争纠纷案，江苏省淮安市中级人民法院(2019)苏08民初309号。。尽管从《反不正当竞争法》角度规制平台的二选一行为存在一定的合理性，但不可否认该行为具有排除、限制竞争的风险，符合我国《反垄断法》滥用市场支配地位“限定交易”的规定。适用《反不正当竞争法》而不适用《反垄断法》规制饿了么的最大障碍在于难以认定饿了么的市场支配地位。

为了区分《反垄断法》《反不正当竞争法》和《电子商务法》的法律适用，实践中通常会刻意区别“市场支配地位”与“市场优势地位”的不同[9]。若能够证明平台具有市场支配地位，则适用《反垄断法》；若仅能证明平台具有市场优势地位，只能适用《反不正当竞争法》或《电子商务法》，达到规范平台行为、维护用户利益的目的。在平台经济领域，《反不正当竞争法》和《电子商务法》成为无法有效运用《反垄断法》规制时的备选方案。事实上，“市场支配地位”与“市场优势地位”的本质均为使消费者处于“无法自由转向选择”的境地 ，拥有占比较大的市场份额是拥有支配地位或优势地位的结果之一②当市场支配（或优势）者提高产品价格或实施其他损害消费者利益的行为时，消费者除了接受而无法通过转向选择其他经营者来满足其需求。只不过，在市场支配地位情形下，消费者虽有转向选择其他经营者的意愿，但因后者产能不够而无法实现；在市场优势地位情形下，消费者因转向选择的成本太高且永远无法通过其他方式来弥补，导致其转向选择的可能与机会都没有。。

（三）障碍后果

平台反垄断规制的前提在于有效认定平台的市场支配地位。市场份额指示作用显著削弱，需谨慎融入新因素认定市场支配地位[10]。然而，平台反垄断的司法实践固守市场份额的推定作用，忽视数据因素与市场力量的密切联系，平台反垄断规制陷入困境。数据是谋取竞争优势的重要渠道，平台在收集和利用数据方面具有天然的优势，因此积累了更大的市场力量[11]。无论是入驻平台的传统经营者还是新生的平台，都因拥有强大的“获取竞争相关数据能力”而具备竞争优势③《德国反限制竞争法》第九次修订时已经在第18条第3a款中加入了“获取竞争相关数据的能力”，作为衡量多边市场和网络经济中经营者是否具有市场支配地位的因素。第十次修订特意把“获取竞争相关数据的能力”加入到第18条第2款，作为衡量普通经营者是否具有市场支配地位的因素。。若不考虑数据要素对市场力量的影响，一味坚持从“市场份额”结果角度出发，将陷入市场份额路径依赖症的困境。尽管以王林林与北京链家房地产经纪有限公司滥用市场支配地位纠纷案为代表，强调“本案确定的市场份额必须结合相关市场中其他因素综合判断后，才能得出最终结论”，但司法实践大体上仍限于市场份额角度，未有效认识平台经济领域市场份额推定市场支配地位的“僵硬”现状①参见王林林诉北京链家房地产经纪有限公司滥用市场支配地位纠纷案，北京知识产权法院（2017）京73民初561号。。

二、破解基础：数据传导与竞争损害

数据要素是平台实施算法竞争的算力基础。在这一基本模式下，数据、平台、算法三个维度之间相互关联作用，共同改变了工业革命时代形成的经济基础和社会结构。欲破解数据要素在认定市场力量的虚置化状态，应直击数据要素对平台市场控制力的影响。

（一）数据要素产生市场控制力机制作用分析

平台是海量、多元、实时的数据集合体，以数据收集、储存、开发与交易为基础的平台化是当前平台经济产业结构的显著特征。当企业间的竞争从现实转至网络时，意味着潜在用户数量的激增和竞争强度的加大，平台经营者了解消费者喜好的途径也变得多样化，在较短的时间内获得广泛认可度的可能性也随之提高。出于提升平台自身的竞争力的目的，平台持续整合数据、算法等各类生产要素与生产工具，完成对用户数据的全面收集与存储、有效分析与利用，最大程度发挥数据对提高生产率的倍数作用，实现市场力量在横向、纵向、混合方向的延伸[12]。

数据要素是算法行为的前提，算法是数字平台收集、分析和利用数据强化市场力量的行为表现形式。只有拥有与竞争相关的数据，算法才能发挥作用，形成用户画像；只有经过算法的有效筛选与分析，数据才能实现价值转换，推动市场行为的透明化。用户在平台上的注册、授权、浏览等行为都会产生数据，大部分数据带有个性化指向性的用户特征。通过用户授权或平台捕捉，平台将掌握所有用户数据；通过数据反映或算法分析，平台能够描绘用户画像、精准定位用户喜好。基于平台内经营者的行动轨迹数据，平台采取屏蔽商家店铺、控制用户流量、降低搜索排名等多项技术手段影响平台内经营者正常经营秩序，强迫平台内经营者达成“二选一”协议[13]。平台根据原始用户数据对用户评级分类，以无限接近消费者支付意愿的方式定制用户承受范围内的最高价，实现个性化定价，达到销售量和销售价的双赢[14]。平台经济使得平台经营者不仅能够掌握平台内经营者、消费者的动态数据和价值取向，也能利用算法掌握其他竞争平台经营者的行为状态数据。利用数据爬虫实时监控其他平台的价格变动、供求关系变化并及时做出相应的调整就是典型。海量数据和算法技术的结合使得平台经济市场行为高度透明化，新型竞争者的加入也难以撼动现有平台格局，以数据为代表的市场资源呈现集中于少量大型平台的趋势（见图1）。

图1 数据、算法、平台三维结构分析图

（二）数据要素强化平台市场控制力的具体路径

传统的市场壁垒与新型市场壁垒在平台经济领域共同发挥作用，其中影响最大的壁垒是网络效果与锁定效果。

1．数据要素对平台市场控制力的强化。

用户数量是数据规模最直观的体现，而用户数量的多寡将影响网络效应的强弱。网络效应是指某种产品或服务的价值随使用该产品或服务的用户增加而增加的现象[15]。不同于在传统产业仅产生局部作用，网络效应在数字经济领域中具有普遍性，甚至决定平台的存亡。基于一定基数的用户群体，平台不仅能够凭借原有用户数据锁定潜在用户群体，还能吸引新用户在同类平台中倾向选择本平台。互联网的本质是多方交互，当某一平台企业仅有极个别少量的用户、不能满足基本的交互需求时，平台就没有存在意义。与之相反，当某一平台拥有超额的用户群体时，在网络效应的作用下，平台将具有自我强化致使市场集中甚至带来垄断的功能。对于平台经营者来说，网络效应的增益效果呈现指数型的加强，平台拥有的用户规模越大，产生的网络效应越强，最终将导致平台在同类平台的竞争中脱颖而出。在2021年11月10日作出判决的Google LLC，原 Google公司和 Alphabet公司诉欧盟委员会案中，欧盟普通法院（第九分庭）强调流量产生的网络效应启动了良性循环：通过提高结果的相关性吸引更多的用户，促使广告合作伙伴或在线销售商倾向在Google浏览器上投放广告，广告投放获得的资金将用于改进搜索结果的相关性，以吸引到更多用户①参见 Google and Alphabet v． Commission (Google Shopping) , T-612/17, EU:T:2021:763。。用户数量、搜索结果相关性、收入在平台经济领域呈现出相互关联、彼此促进的状态。

与网络效应相同，锁定效应对于平台的增益作用也呈现“强者更强、赢者通吃”的马太效果。锁定效应是指先发展起来的技术凭其先进入市场的优势，从可预期性、高效性、灵活性和便利性等方面锁定，实现收益递增的良性循环[16]。有学者在1999年就提出了针对缺乏数据可移植性产生用户锁定效应，构成市场壁垒、扭曲竞争的担忧[17]。由于缺乏数据可移植性，即使竞争对手平台提供更好的服务，用户仍保留在原有平台上。以社交网络平台为例，由于其消息、评论等大量数据无法传输至其他平台，即使能获取某些数据的副本，下载与再传输需耗费的时间与精力使得用户不会轻易变更平台。出于转向成本的考虑，用户被迫锁定在原有平台，平台在制定价格等方面的地位水涨船高，损害用户利益。

2．数据要素对平台市场控制力的放大

平台通过用户授权、数据爬虫等形式掌握海量数据，并以数据为基础获得市场控制力。当平台在原有竞争领域获取足够市场力量后，原有市场竞争将转向跨界竞争。与锁定效应相反，跨界竞争主要表现为平台界限的易打破性，平台肆意扩展业务范围，加剧不同平台之间的竞争[18]。通过跨界竞争，平台将面向数量、种类更多样的用户群体，收集到的用户数据的数量与质量随之上升，促使平台描绘更为精准的用户画像。站在用户角度，跨界竞争丰富了服务内容、提高了服务质量，更好满足多样化需求。同时减少时间成本，降低用户对不同平台的适应性要求——无需学习多方平台的操作方式，仅通过跨界竞争的平台即可满足需求。跨界竞争加速了平台的多元立体化，平台间横纵向协调发展成为平台的发展途径之一[6]100。近年来阿里巴巴、腾讯等超级平台崛起，通过跨界竞争获得多方领域数据，提高数据要素带来的市场力量优势，并反哺于竞争②“超级平台”一词表示平台经济体、多边平台和平台聚合体等概念，这种平台如今已经被预设为在相关市场或者跨市场上具有强大的市场力量。参见陈兵：《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》，载《法学》2020 年第 2期，第 104 页。。跨界竞争加强了平台对用户的网络效应与锁定效应，实现了对原有市场控制力的放大（见图2）。

图2 数据要素强化平台市场控制力路径分析图

（三）数据要素影响下的平台竞争损害模式

1．数据采集损害模式。

平台竞争始于数据采集，数据采集是平台利用算法分析数据，增强市场力量的首要前提。数据本身不具有竞争性与违法性，但数据可以为现有企业创造竞争优势，同时数据可用作新产品和服务的投入[19]。平台为了最大程度上获取用户数据，往往会采取“开源”和“节流”的两步举措，促使以数据要素为典型的生产资料向自身平台集中——从消费者和平台内经营者处获得更多的数据的同时设置数据技术壁垒，增加竞争平台经营者获取数据的难度。

为了收集海量的用户数据，平台通过在启动时设置无法关闭的授权弹窗，以无法使用平台功能威胁，强制用户勾选授权协议，达到名义上“合理获取”、实则强制授权使用用户数据的目的。此外，平台还通过过度索权，向用户索要超出平台正常运营范围的用户数据。2019年由中央网信办、工业和信息化部、公安部、市场监管总局四部门联合发布的《APP违法违规收集使用个人信息专项治理报告》，强调了当前平台无隐私政策、强制索权、无注销渠道等问题。部分学者将平台过度索取、利用用户数据的做法定义为数据聚合①收集和组合数据的过程，以便准备可能对特定业务或其他目的的有用的数据集。虽然数据聚合本身并没有被禁止，但它的某些形式可以被认为是反竞争的。。在德国联邦卡特尔局的第B6-22/16号决定中，将Facebook从其社交网络之外的来源收集数据，并与特定Facebook用户账户相关信息组合的行为，认定为滥用德国社交网络市场支配地位②参 见 Bundeskartellamt． Facebook, exploitative business terms pursuant to Section 19(1) GWB for ⑨inadequate data processing, B6-22/16[EB/OL](2019)．。由于Facebook对数据的利用程度超出用户授权预期，部分用户接受Facebook条款的行为不能视为有效同意。此外，Facebook的不适当数据聚合行为给竞争对手设置了准入障碍。平台强制授权、过度索权的做法，在侵犯用户隐私价值的同时，加剧了平台对用户数据过度攫取的不当竞争。除了向自家平台用户收集信息外，平台还能通过与其他平台合作，获取更多潜在用户数据。以苹果公司为代表，其自身含有大量用户数据且有途径跟踪用户行为，广告商通过取得苹果公司的授权使用广告商识别器（IDFA）获取用户行为数据，投放定向广告。平台之间的合并或连接加速推动各平台的数据集中与流动，恶化平台经济领域的有序竞争。由于平台获取用户数据途径多样化，过度收集用户数据似乎成为平台在竞争中保持优势的必备条件。

2．数据壁垒损害模式。

市场进入壁垒是新企业进入市场的额外成本，也是在位企业的竞争优势[20]。数据要素是“平台、数据、算法”三维结构基础要素，限制数据流向竞争对手是平台阻碍竞争的主要手段，通过限制竞争对手对用户数据的访问削弱竞争对手的竞争能力。

数据壁垒具体表现为两类：一是企业本身规模导致的数据壁垒；二是企业故意设置的数据壁垒。用户是数据的创造者，用户数量是数据规模的直观体现。当一个潜在进入者试图参与竞争时，将面临“先有鸡还是先有鸡蛋”的困境：如果没有大量关键数据，就无法在关键维度上竞争以吸引用户；如果没有足够用户，就无法获得数据。根据法德两国反垄断机构联合发布的《竞争法与数据》报告，当新进入者无法像老牌公司收集或购买同样数量或种类的数据时，就会造成进入障碍。因此，若平台囿于因自身经营规模缺乏用户造成的数据障碍，其经营困难无法归责于其他企业。事实上，《反垄断法》应重点关注具有优势地位企业故意设置的数据壁垒。这种行为包括拒绝以合理的价格向竞争对手出售数据、与第三方数据提供商签订独家合同、阻碍用户数据可移植性[21]。对于平台来说，获取大量、实时更新的数据意义在于：精准定位用户，消费者注意力的提高意味着从广告商处获取的广告费的增加；突破信息瓶颈，实现精准察觉特征差异；避免概念漂移，紧跟不断流动的用户偏好、消费趋势和社会兴趣。当平台故意设置数据壁垒阻碍竞争平台或潜在竞争平台获取数据时，将有效阻碍竞争。

三、原则定位：数据要素作为市场支配地位认定的因素

（一）保障自由竞争原则

有效的数据壁垒在巩固市场力量的同时，有限制市场自由竞争的嫌疑，然而，设置数据壁垒行为本身属于市场自由竞争的合法策略。市场自由竞争下的防御措施被视为符合市场经济要求的正当手段。经营者在未破坏自由竞争或干扰竞争对手经营的前提下拒绝竞争对手使用其创造的资源，符合自由竞争理念与契约精神[22]。数据本身具有中性的特点，它既不直接导致市场力量的获得或增加，也不必然限制市场的自由竞争。涉嫌限制市场自由竞争与否的核心，在于被限制流通的数据之于竞争平台意义。当平台设置数据障碍阻止竞争对手获取其内部数据或极具市场价值的数据时，属于正当的防御性措施。当设置数据障碍为了排斥竞争对手获取其向公众公开的数据，意图破坏其他平台的正常运营、削弱竞争平台的市场力量时，市场支配地位的争夺悄然转变为涉嫌滥用市场支配地位行为，“自由竞争”无法成为抗辩理由。市场自由、动态竞争的本质规律要求竞争法应奉行自由竞争价值，而数据因素作为平台经济领域参与竞争的基础要素，在保障自由竞争上能够发挥有效的识别作用——通过数据的应共享性，判断设置数据壁垒的行为是否符合市场自由竞争的合法策略。

（二）消费者福利优先原则

消费者福利意味为消费者提供充足的产品或服务，资源在生产者和消费者之间的公平分配[23]。消费者福利在平台经济领域表现为用户福利。数据要素会加剧平台和用户的不平等地位——伴随用户数量的增多和平台获取数据途径的增加，平台掌握的数据指数增长，而用户作为数据提供者只能掌握自身数据，地位远低于平台数据收集者。平台不断累积掌握的用户数据是平台与用户不平等地位加剧的本质原因。不同平台与用户间的地位差距，能反映不同平台的市场力量。

数据规模以用户数量为基础，而用户数量与用户黏性息息相关。高用户黏性的平台不仅能实现原有用户留存的锁定效应，还能通过网络效应扩增新用户范围。出于用户黏性的考虑，平台需要在充分考虑用户福利的前提下，实现市场支配地位的提升。由于用户对用户福利敏感程度不同，对平台的评价也截然相反。以个性化定价为例，平台利用算法描绘用户画像，在实现用户精准定位、个性化推送的同时，节约用户的搜索时间和交易成本，推动消费者福利和社会总福利的增进。然而对价格敏感度较高的用户来说，个性化定价等同于被迫支付高价。在用户不易察觉的情况下，实现用户黏性和平台利益双重提高，是平台巩固和发展其市场力量的秘诀。

（三）激励创新原则

企业创新的动力来源于对市场支配地位的追求[24]。相比较传统的实体经济，数字经济的迭代趋势更加频繁、迅速，市场支配地位与平台创新能力密切联系——掌握核心创新技术的平台能快速拥有一定的市场支配地位；拥有市场支配地位的平台必须通过进一步创新满足用户需求，巩固、发展市场力量。为了在更迭频繁的大浪淘沙中谋求市场力量，平台必须不断推动数据获取、算法利用等能力的技术创新：发展多样化获取途径，增加用户数据收集；提升数据处理相关专利的数量和质量、加大云计算的市场占有率，提高平台数据处理能力；加大算法运营资金与技术投资，提升分析能力与运行速度；优化云储存和云计算模型结构，扩容储存空间与类型，提升用户体验等等。实现以技术创新推动市场支配地位巩固。数据、算法、平台三维结构的融合发展使得平台经营者具有“赢者通吃”的潜在危险特征，获取市场力量的数字平台对创新循环具备诱因性破坏力。技术创新与市场力量直接挂钩，平台本身的创新能力可以评价市场力量，对竞争平台创新能力的限制也能反映市场力量。

（四）结构与行为相结合原则

不同于认定“滥用市场支配地位”必须依靠价值判断，认定“市场支配地位”应坚持结构主义的中性色彩，即采取能够量化的标准，直观反映市场力量。市场份额的结果为量化的客观数值状态，鲜少带有反垄断规制的价值判断；与之对应，综合认定必然会受到价值判断的影响。出于坚持结构主义，实践中偏向从市场份额角度推导。伴随平台获取市场力量行为的多样化，对平台市场支配地位认定趋向融入多种新型因素的个案综合分析。无论在新型因素的选择上，还是个案综合认定市场支配地位的分析角度上，反垄断规制的价值判断在认定平台经营者市场支配地位的权重得到了提高。平台递进式获取市场力量的实质，是以数据规模作为获取市场力量的基础，以数据壁垒作为综合巩固市场力量的主要代表。正如前文所述，一定规模的数据是平台网络效应、锁定效应、跨界竞争的基础，也是平台经营者实现“马太效应”赢者通吃局面的核心，因此数据规模是否达到某一数量的临界值是平台经营者是否具有市场支配地位的前提和基础。数据规模的可量化性使得结构主义贯彻于平台经济领域，而平台扩张市场力量的行为、结果的多样性导致了个案分析认定平台市场支配地位的必然。

四、权重提升：数据要素作为市场支配地位认定的要素

（一）突破障碍：综合性考量数据要素对竞争过程的影响

界定相关市场的前置考量、市场份额路径依赖症的形成和市场支配地位的刻意区分是数据要素在认定平台市场支配地位时被虚置化的原因。为了有效发挥平台经济反垄断规制的作用，突破当前障碍，在认定市场支配地位时提升数据要素的考量权重势在必行。

国家在综合认定平台市场支配地位时，已经展露出提高数据要素权重的趋势。以国家市场监督管理总局针对美团、阿里巴巴“二选一”行为作出的行政处罚决定书为例，“拥有海量的交易、物流、支付等数据”和“中国境内最大的公有云服务提供商”证明了美团、阿里巴巴当事人平台具有先进的技术条件；以“用户和数据是重要资源和无形资产，难以迁移到其他竞争性平台”为由论证了当事人平台的网络效应与锁定效应；更从数据系统建设投入、数据处理能力等角度佐证了当事人平台在关联市场的显著优势，为其他潜在竞争平台进入相关市场、参与竞争设置了较高的门槛障碍。尽管国家市场监督管理总局针对美团、阿里巴巴“二选一”行为作出的两份行政处罚决定书均局限于传统《反垄断法》的分析思路，数据要素仅作为综合认定当事人平台市场支配地位的佐证支撑，并没有打破原有框架直接从数据要素出发分析当事人平台的市场支配地位，但国家市场监督管理总局已经从行政处罚角度传达出利用数据认定平台市场支配地位的可行信号。此外，《指南》将活跃用户数、掌握和处理相关数据的能力、锁定效应、转换成本、数据获取的难易程度等纳入市场支配地位认定的考量因素，暗示了数据要素认定市场力量的可行性，尽管这些要素与市场力量的联系程度还没有统一的标准。为了有效发挥平台经济反垄断规制的作用，突破当前障碍，在认定市场支配地位时应当提升数据要素的考量。

（二）创新逻辑：数据要素作为市场支配地位认定因素的基本路径

一是明确利用《反垄断法》规制平台行为。平台凭借网络效应、锁定效应和跨界竞争能够快速实现“强者更强、赢者通吃”的马太效应。即使仅出于排挤竞争者的目的，依托于网络的高速流动性，仍能在极短时间内达到排除、限制竞争的效果，应统一适用《反垄断法》针对平台经济领域内的经营者行为展开规制。在明确《反垄断法》在平台行为规制的具体适用后，就无需刻意区分平台的“市场支配地位”或“市场优势地位”，仅需利用数据要素综合认定平台的市场支配地位。

二是明确《反垄断法》中的“数据”意蕴。伴随《民法典》《个人信息保护法》和《数据安全法》等有关数据确权法律的出台，数据权利的保护和利用呈现由各大法律分割的零散状态。针对同一问题将涉及多个法律法规，各法律部门间的协调是《反垄断法》平台经济反垄断规制的关键举措。借鉴《反不正当竞争法》，通过在《反垄断法》设置平台经济专章，明晰《反垄断法》中的“数据”意蕴，强调数据要素纳入综合认定市场支配地位的考量。

三是提升综合认定的应用。当前实践过度关注市场份额推定而忽视综合认定，导致当前平台市场力量难以认定的困境。作为平台经济基础生产要素的数据要素，在综合认定市场支配地位中能发挥强有力的作用。德国率先围绕“获取竞争相关数据的能力”与市场力量之间的关系修改德国反限制竞争法（GWB），强调执法机构认定平台市场支配地位时，必须综合考虑实体的“财务实力及其对竞争相关数据的访问”和其他以市场份额为代表的传统标准。

四是明确把数据壁垒作为认定市场支配地位的考量因素。数据壁垒对于界定相关市场和认定市场支配地位的影响都至关重要，不能以数据壁垒是相关市场界定考量因素为由，否认数据壁垒在认定平台市场力量的影响。应在《反垄断法》中明确数据要素与市场力量的推导关系，分阶段关注数据要素对界定相关市场和认定市场支配地位的影响。

（三）持续完善：数据要素作为市场支配地位认定要素的完善思路

1．以用户数量为界设置数据基准线。

由于市场份额指示作用被显著削弱，用户数量成为代替市场份额的首要考虑[10]90。用户具有多归属性，用户的转移成本和进入壁垒不成正比，只有在理想状态的用户单归属下，用户的转移成本与进入壁垒才呈正相关。因此，仅凭借用户数量的多寡不能准确反映平台市场力量的强弱。以深圳微源码软件开发有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司垄断纠纷案为代表，法院在判决书中写明“微信用户数量不等于具有天然垄断属性基础”，无法证明被告具有市场支配地位，反驳了从用户数量角度推导平台市场支配地位①参见深圳微源码软件开发有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司垄断纠纷案，广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初250号。。对于平台而言，用户数量的价值本质是与用户相关的数据规模，尤其是富含用户个性化信息、能够直接指向用户个人的高价值数据[6]105-106。数据要素是平台利用算法竞争的基础，用户数量的多寡本质上直观反映了平台能够利用“数据”原材料的数量，是平台参与平台经济领域市场竞争的基础。在Apple与Shazam合并案中，欧洲委员会使用行业公认的指标：数据的多样性、收集数据的速度、集合中的数据量和数据的价值来判断赋予交易方的“数据优势”。此外，用户数量还与平台自身的网络效应与锁定效应紧密联系。在一定基数用户群体的前提下，平台的网络效应与锁定效应才能发挥作用，网络效应与锁定效应产生的影响强弱与用户数量呈现作用与反作用的相互促进效果，最终导致“强者更强、赢者通吃”的马太效应。因此，在利用数据要素认定平台市场支配地位时，既不能摈弃最直观化的用户数量，也不能完全依靠用户数量来衡量平台的市场力量。

通过设置数据基准线，作为认定市场支配地位的前置衡量步骤。国家市场监管总局指出美团、阿里巴巴“拥有海量的交易、物流、支付等数据”，佐证其具有市场支配地位。然而，“海量”一词具有主观性与不确定性，不符合结构主义标准，难以指导今后平台经济反垄断实践。应当结合平台的主要经营功能，要求平台提供在审查期间已掌握的用户总数据，包含但不限于用户数量（可根据用户的活跃程度或日使用时间再作细分）、交易数额、某一时段点击量、用户单次专注时间、投放广告的点击率等不涉及个别用户隐私的用户群体数据，初步了解平台的市场力量。此外，还可以要求竞争平台提供与审查平台要求一致的用户群体数据报告，通过比对客观化的用户数据指标，设置多个维度的数据基准线，审查平台是否掌握的足量的用户数据。当审查平台被判定为掌握的用户群体数据超过数据基准线时，再结合数据壁垒等其他因素认定平台是否实质具有市场支配地位。实践中，不能完全依赖平台方提供的用户群体数据作为认定平台市场支配地位的前提，还应当采取以用户问卷方式调查平台提供用户群体数据的真伪，提升从用户数量初步认定市场支配地位的可操作性。

2．数据壁垒、数据利用综合认定。

在反垄断分析中，要弱化相对静态的市场结构及市场力量分析，更关注市场的进入壁垒变化或市场的可竞争性程度[25]。平台经济领域，数据壁垒是市场进入障碍最为显著的表现形式。由最大的在线平台收集的持续的消费者和自然语言数据流具有高价值的特点，在加强网络效应和范围经济的同时，不容易被潜在进入者复制，也不容易从第三方收购，提高用户转换成本，实现锁定效应。这些特征放大了最大的在线平台和潜在进入者之间的竞争不对称，并产生了大量由数据驱动的进入壁垒，阻碍竞争的同时可能减缓创新。平台设置数据壁垒的有效性，即对其他竞争平台的影响程度，能够直接体现出其他经营者对该平台的依赖程度，进而证明了平台的市场力量。“必要设施规则”的提出进一步明确了如何通过数据壁垒认定平台的市场力量。由于我国缺乏必要设施原则的理论和实践基础，在正式印发的《指南》中，国务院反垄断委员会删除了原“征求意见稿”关于数据必要设施条款的规定[26]。这并不意味着必要设施规则绝对不能适用，《指南》在第14条第2款平台必要设施条款中增加了数据考量因素，为必要设施原则适用于数据保留可能性。

当平台的正常经营依赖另一平台收集到的公共数据或向公众开放的数据库时，数据属于必要设施。针对必要设施设置数据壁垒，不仅证明平台市场力量，同时涉嫌滥用市场支配地位。以瑞安航空案（Ryanairv Aviation）为典型，出现了所谓“屏幕抓取”的合同限制问题。其判决结果强调数据库所有人不得根据合同限制第三方访问或使用数据库的内容①See Ryanair Ltd v． PR Aviation BV, (C-30/14) ECJ, 2nd Chamber (2015)．。而在2021年6月被重新审理的hiQLabs诉领英案，法庭认为，领英选择性地禁止潜在竞争对手收集公共数据将导致以hiQLabs为代表的新生平台无法利用公共资源创新产品和服务，不利于正常的市场竞争②See Inc． v． LinkedIn Corp．, 938 F．3d 985 (9th Cir． 2019)．。由于公共数据本身具有无差别的开放性，能从多方获得。当平台A收集公共数据依赖于平台B，证明平台B在数据收集、储存等方面的优势。而平台B针对平台A的特殊限制会使平台A在与所有不被限制平台的竞争中处于劣势。因此，若能证明平台限制流通的数据符合公共数据或其他必要设施时，平台默认具有市场支配地位。

当被限制流通的数据类型无法判断是否符合必要设施时，依据数据的可替代标准综合认定此类数据壁垒所导致的市场力量强弱。如果用户数据能够直接从竞争平台获取或从第三方的数据收集公司购买，替代品容易获得，数据的可替代性强，平台设置数据壁垒将不会产生明显的阻断效果，也无法从数据壁垒推导出强大的市场力量。若数据属于用户分析数据等需利用算法挖掘的潜在数据甚至属于平台独家数据时，数据获取渠道的锐减有利于市场力量的推断。若竞争平台因平台针对用户分析数据、平台独家数据等少渠道获取数据设置的数据壁垒出现经营困难时，说明竞争平台对平台的依赖性强，平台的市场支配地位高。数据壁垒影响的平台数量越多、程度越广，越能证明平台强大的市场力量。

数据利用方式是平台从原始生产数据要素提取价值、获得竞争优势的重要手段，不同的平台利用原始数据的算法不同，从原始数据背后挖掘出的带有用户特征的深层数据价值也有所不同。越复杂的算法能够从同样的原始数据中描绘出越详细化的潜在消费群体，促使平台获得更有优势的市场支配地位、谋取巨额利益。同时，算法的改进需要大量技术与资金的投入，也只有具有相当市场力量的平台能够在算法的不断改进与牟利中获取源源不断的利润收入。在以用户数量为界设置数据基准线的前提下，从数据壁垒、数据利用为主要角度出发综合认定平台的市场支配地位，将有效缓解平台经济领域反垄断规制的困境。

结 语

新冠疫情加速了工业经济向数字经济的转型，数字经济呈现出以数据要素为基础的“平台、数据、算法”的三维结构特征。得益于用户数据的分析与利用，平台自身的市场力量被不断传导放大。纵向对比来看，平台在平台、平台内经营者（即入驻商家）、用户三足鼎立的平台经济经营模式下具有天然的优势地位；横向对比而言，平台通过多渠道的数据收集、设置有效数据壁垒，在同类竞争平台中具有较强的市场力量。数据要素对于平台市场力量获取的影响不容忽视，亟待厘清数据要素与市场力量二者之间的推导关系。数据要素在“平台、数据、算法”三维结构中处于基础地位，平台是海量、多元、实时的数据集合体，算法是平台经济的行为结构。对于平台来说，以用户数量为直观表现的数据规模不仅能在一定程度上反映平台的市场力量，更能通过扩大受众群体的网络效应、提高用户联系的锁定效应、增加数据获取的跨界竞争强化市场力量。事实上，凭借数据要素，平台不仅能够获取和放大市场力量，还能对平台竞争造成损害。作为基础生产要素，数据规模成为平台竞争的首要出发点。为了从用户处攫取更多有助于竞争的数据，多数平台采取强制授权和过度索权达到数据聚合的目的。用户的合法利益被架空于数据聚合的平台竞争常态下。通过设置数据壁垒谋取竞争优势是平台另一竞争手段，数据障碍的有效性能够直接反映平台的市场力量。

从保障竞争自由、消费者福利优先、刺激创新三大原则出发，佐证了利用数据要素认定平台市场支配地位的合理性——利用数据的应共享性，判断设置数据壁垒行为的正当竞争性；用户福利与用户黏性的矛盾由数据利用解决；创新能力与市场力量的关系最终回归于数据因素与市场力量的推导关系。通过坚持结构与行为相结合原则，保证市场支配地位的客观性和可行性。出于界定相关市场的先置考量、市场份额路径依赖症的形成和市场支配地位的刻意区分三者原因，数据要素在认定市场力量时呈现虚置化的状态，实践中难以对具有数据优势的平台展开有效规制。为了切实提高数据要素在平台经济下作为市场支配地位认定要素的权重，亟须摒弃仅把数据要素作为界定相关市场考量因素的传统做法，打破“市场份额”路径依赖症困境。以用户数量为界设置数据基准线是认定平台市场支配地位的前提，以数据壁垒、数据利用为主要角度综合认定平台的市场支配地位是适应当前个案分析趋势的有效措施。当被限制流通的数据类型构成符合必要设施的条件时，平台默认拥有市场支配地位；反之，依据数据自身的商业价值、可替代标准、跨平台共享性三类标准认定数据壁垒对应的市场力量强弱，达到有效利用数据壁垒综合认定平台市场支配地位的目的。