现代程序制度的建构与“失灵”(1978—2012)——基于法官管理制度及理念的考察

艾佳慧

一、 引 言

由于“过渡时期的司法制度特别具有因社会和经济生活日新月异的变化而不断适应和改进的特性”，(1)[罗马尼亚]尤格里安：《转轨时期的法院与法官》，陈鹂译，载《人民司法》1999年第8期。面对正在快速转型和变迁的中国社会，出台于改革开放之初因而已然不符合当代社会之需的刑事诉讼法和民事诉讼法屡屡面临被修改的命运也就在所难免。(2)就刑事诉讼法而言，1979年7月1日，改革开放后的中国同时颁布实施了刑法和刑事诉讼法；1996年，接受了英美诉讼理念的立法者根据对抗制原理大幅修改了原来的制度和规则；但由于在实践中施行不畅，几年不到，刑事诉讼法在2003年又被提上了修改的日程，并于2012年和2018年分别进行了第二次和第三次修正。至于民事诉讼法，1982年制定了比较粗陋的《民事诉讼法(草案)》；1991年，在总结司法经验和吸收国外立法的基础上制定了正式的民事诉讼法；由于民事诉讼的数量和类型增长得很快，虽然2002年最高人民法院制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该司法解释隐含的问题仍然不断凸显，修法的呼声一直很高。虽然2007年10月28日通过了新的民事诉讼法修正案，但由于该法调整范围小而且效果不佳，因此又于2012年、2017年、2021年分别进行了第二次、第三次和第四次修正。鉴于中国缺乏法治实践的经验和理论，立法者们在修法之时适度借鉴国外相关制度和理念不仅有其正当性而且很有必要。但问题的关键在于，这些程序制度的改革在中国司法实践中的效果如何？如果激发国内程序制度改革的思想源泉是一些来自域外的司法理念，这样的程序制度能否得到真正落实？

达玛什卡曾言，“策划一场程序改革就像是策划一场音乐会”，“改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性”。(3)[美]米尔伊安·R .达玛什卡：《致中国读者的引言》，载《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。换句话说，移植而来的程序制度必须要有一个足以落地生根的环境和土壤，必须要是一个激励相容(即该制度下所有相关人理性互动的博弈结果和该制度的预期目标一致或至少相近)且相互配套的制度体系，否则就很可能在搭上了包括立法、执法和运行不畅在内的各种移植成本之后，却发现“播下的是龙种，收获的却是跳蚤”。

在博弈论视野下的新制度经济学看来，不管是实体法还是程序法，制度都是“由具有有限理性和反思能力的个体构成的社会的长期经验的产物”，(4)Kreps, S. D. Game Theory and Economic Modelling, Oxford: Claredon Press, 1990, p.183.具有内生性和客观性。以此制度观来反观中国程序制度的设计、修改及其实施，我们发现了一个值得深入解释的中国问题，那就是改革开放以来，市场经济的内生需求催生了我国程序法治的制度建构，但在2013年重启职业化司法改革之前，一个令法律人头疼的问题却是虽然正式法律规定得像模像样，立法者设计和引进的法定程序或者努力建构的程序法治在实践中却大多无法得到有效的实施。或者，在正式制度沦落为一套“表面规则”的同时，法院系统内部却另有一套未得到正式法律确认但却畅通无阻的“非正式制度”或者“潜规则”。因此，虽然在“案多人少”背景下展开的民事审判方式改革有其制度内生性的一面，但伴随着急剧的社会变迁和激烈的话语权争夺，一路演进到今天的程序制度改革却陷入了某种“上不能上，下不能下”的尴尬境地。已经有学者注意到了中国程序制度“相互打架”和被规避的现状，(5)参见傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期；傅郁林：《以权利制约权力：民事审判权制约机制的基本思路》，载《中国商法》1999年第10期；艾佳慧：《司法知识与法官流动——一种实证的分析》，载《法制与社会发展》2006年第4期；徐昀：《民事诉讼中的“非正式开庭”——历史叙事与结构分析的进路》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版；段厚省：《人民法院高度组织化与民事诉讼程序的失灵》，载《甘肃政法学院学报》2013年第2期。陈瑞华更是专文讨论了中国司法实践中刑事程序失灵的问题及其原因，并总结了刑事程序失灵的五条定律。(6)参见陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》，载《中国法学》2007年第6期。

立足于已有研究，但又不限于已有研究的范围和角度，本文不仅以一种制度史的角度探究二审终审制度、上诉制度、合议制度以及直接、言词、辩论等大大小小的程序制度在中国司法实践中是如何被建构，又是如何被规避和架空，更进一步从现行大众化、地方化、行政化的法官管理理念出发，展示程序引进和“失灵”背后隐藏的两种司法理念和两种审判模式之间潜藏的较量和争斗。

二、 程序法治的建构与运行效果

如果将“程序”视为作出决定时所采用的过程或步骤，任何时代、任何地方的纠纷解决方式(比如初民社会的“神明裁判”，又如陕甘宁边区的“马锡五审判方式”)，不管其效果如何，其实都有一定的程序规则，只不过由于社会需求不同，程序的繁简程度往往不一，因而判断程序优劣的标准也不同罢了。因此，要论程序法治在中国是否失灵，首先需要界定程序法治的内涵和外延，其次需要证明其确实已在中国司法实践中程度不同地“失灵”。

本文讨论的“程序法治”是指配合着市场经济和现代工商社会需求的那一套现代诉讼理念(体现为内含了公正、效率、平等、自由等诸多目的价值的民事诉讼基本原则)和具体程序制度的设计和实施，不仅包括无偏私的裁判者、得到听证的机会、一事不再理和既判力等基本的程序原则，也包括审级制度、上诉制度、无罪推定、审判公开等基本的诉讼制度。对这些理念和制度在具体司法实践中的落实情况予以关注则更为重要。本节主要考察这些“舶来”的制度和理念是如何建构起来的，以及在中国司法实践中的运行效果。

伴随着中国共产党执政方略的改变，中国社会的急剧变迁和经济转型，“法治”作为一种便利的治理方式，不仅当仁不让地成为改革开放以来的一个重要关键词，更以一套相对完善的成文法和规模庞大的法院系统维持和支撑着中国的经济发展和社会秩序。但“僵硬”的成文法何以成为一套有弹性的适应性规则，法院系统又依何制度或法定程序才能适用法律和有效运行？诉讼制度的意义正是在此背景下得以凸显。改革开放以来，市场经济的快速发展催生了对现代程序制度的强劲需求，但中国的诉讼制度(以及与之紧密关联的整个司法制度)却一直在引进的现代程序制度与既有人民司法理念的夹缝中艰难地生长着。民事诉讼法、刑事诉讼法20世纪90年代以来的修改和相关讨论便体现了这种混杂的影响力。虽然三大诉讼法体现在立法定稿上的制定或修订其实是一种“制度拼合体”，或者是一种立法上的妥协，但不管怎样，改革开放以来我们确实在立法层面(或者纸面上)逐步建构了中国的程序法治。

以民事诉讼法为例，首先是现代证据制度的初步确立。与20世纪80年代末部分法院开始尝试的程序改革相呼应，1991年制定的民事诉讼法第64条明确规定了“谁主张，谁举证”的举证责任制度，2002年最高人民法院制定的民事证据规定确立了有关“举证时限”的规定以及以之为基础的“证据失权”效果。(7)参见2002年《最高人民法院关于民事证据制度的若干规定》第33条、第34条。用王亚新教授的话来说，现代证据规则“通过使用‘结果意义上的举证责任’来解决案件事实无法查清时所谓的‘真伪不明’问题，据此在原被告之间分配举证不能的败诉风险，实际上就承认了‘有限的时间空间内能够最大限度地接近的’这种程序上或法律意义上的‘真实’概念，并以此来替代‘认识与过去实际发生的事实完全吻合’的所谓‘绝对真实’。程序本身因而获得明确的独立价值”。(8)王亚新：《民事诉讼二十年》，载《社会变革中的民事诉讼》，北京大学出版社2014年版，第58页。这背后隐含了一种“法律真实观”和程序正义观。其次初步确立了民事诉讼中的当事人主义原则，不管是1991年的民事诉讼法还是几经修改后的2021年民事诉讼法均规定“应当保障和便利当事人行使诉讼权利”(第8条)、当事人有辩论权(第12条)和法律规定范围内的处分权(第13条)等。最后在立法层面确立了合议制度、两审终审制和公开审判制度。“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”(第10条)并专章规定了第二审程序(即上诉制度)，并明确规定“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定”。

但问题在于这一套纸面上的制度和理念要真正落实却没有那么容易。可以这样说，法学家们的振臂疾呼、市场经济的潜在需求以及牢不可破的人民司法理念构成了改革开放以来中国程序制度建设过程中的三条主线，而三者之间的配合、冲突与交错更是中国程序法治建设中一道独特的风景。一方面，市场经济的良性发展，或者一国经济的持续增长需要现代程序法治和普遍性规则之治的支撑；另一方面，中国快速发展的市场经济对现代程序制度的现实需求却不能当然改变执政党固有的“综合治理”司法观和人民司法理念，相反可能因此理念的再次强化而影响和阻碍中国市场经济的进一步发展和深化。正是在此基础上，我们发现法学家们极力推荐和引进的诸多现代程序制度和司法理念由于缺乏在中国生根发芽的土壤(不管是文化上的还是政治上的)，往往不敌以实体正义为目标的人民司法制度。

正是在这一现代程序构建的复杂图谱中，中国法学家致力于从域外法治国引进的诸多程序制度和理念在司法实践中被规避和架空了，这套移植而来的现代程序制度在中国似乎已经或多或少地“失灵”。

其一，二审终审制在一定程度上形同虚设。由于现代社会区别于乡土社会的种种特点，审级制度在现代法治国家的功能不仅在于其能有效维护司法的统一性——在普通人看来是保障了“法律面前人人平等”以及“同样的事情同样对待”(即同案同判或类案类判)，在国家治理者而言是确保了通过司法控制社会的一致性和有效性——更在于能保障司法的正确性(通过上诉法院对初审法院适用法律上的监督以纠正和减少司法错误)和终局性(这是在案件信息不能完全获得的现代社会获得司法权威和正当性的基础)。但问题在于，一方面，法院管理中“错案追究制”的实行，鼓励下级法院和法官在案件有疑问时提前咨询上级法院及其法官，这使得上诉审法院和法官实际上提前进入了一审，从而在事前消弭了通过两审终审统一法制，并在二审层面上保障司法正确性的功能；(9)笔者在各地法院调研中了解到，由于“错案追究制”(现在的法官责任制)和量化的绩效考核不仅针对个体法官也针对高院以下的各级法院(司法实践中各高院往往制定细致的量化指标以考核管辖范围内各下级法院的工作业绩，并在每季末和年末进行业绩排名)，不仅下级法院和法官有将疑难案件提前请示上级法院的行动激励，上级法院(特别是中级人民法院)也有提前介入的冲动和动力。在中国法院系统行政化管理愈演愈烈的大背景下，两审终审制和上诉制度已然成为“摆设”。另一方面，诉讼法典上明文规定的以实体正义和有错必纠为核心价值的各种审判监督程序又从事后彻底消解了审级制度保障司法终局性和权威性的功能。(10)以2007年修改的民事诉讼法为例，由于其修法目的是回应现实中的“申诉难”和“执行难”问题，就再审程序而言，其变动之处不外是再审上提一级以及完善和细化再审事由。但吊诡之处在于，为解决“申诉难”而修改的正式立法很可能因缓解了“申诉难”问题反而进一步消减生效判决的既判力以及本已十分薄弱的司法权威和终局性。正如傅郁林所言，在二审立案再审率逐年上升的背景下，“两审终审制已名存实亡，司法的终局性已荡然无存，审级制度的主体结构正在被‘例外’和‘补救’程序冲击、剥蚀和瓦解”。(11)傅郁林：《审级制度的建构原理》，载《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2007年版，第4页。

其二，上诉制度基本被架空。在区分了初审和上诉审的国家，初审法院既认定事实又适用法律，而上诉审法院通常不认定案件事实，其工作主要致力于确定下级法院在特定案件的规则适用方面是否出现错误。(12)参见[美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第4页。由于一国程序制度需要实现纠纷解决和规则之治的双重目的，如果将法院系统视为一座金字塔，则“越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的的方面(或者规则之治)的功能越强，越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的的方面(或者纠纷解决)的功能越强”。(13)前引，傅郁林文。或者，“随法院层次不断递增，正确性审查的功能就递减，而其机构性职能则递增”。(14)Shirley Hufstedler.“New Blocks for Old Pyramids: Reshaping the Judicial System”, Southern California Law Review, 901(1971), pp. 910.转引自宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第413-414页。因此，上诉制度的功能主要在于纠正下级法院适用法律上的错误以及实现因立法不足而必须由司法填补“空隙”的“补充性”的规则之治。不仅如此，从普通诉讼参与人的角度，可以重申个人权利的上诉程序能够增加其心理感受上的正当性从而有效地吸收他们的不满，进而成为构筑程序制度正当性的一个坚实基础；从中央政权的角度，由于社会控制上的政治需要，上诉制度甚至可以被看作是中央政权对地方加强控制的一种有力工具。(15)这种上诉制度政治化的观点属于夏皮罗，参见[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，序言第3页。

但和二审终审制形同虚设的原因相似，由于中国法院缺乏初审和上诉审的实际区分，再加上中国司法实践中“咨询型”审判(为防止自己所审案件被上级法院改判或发回重审，下级法院法官往往就案件如何处理提前咨询上级法院法官)的大量存在，(16)在这种“咨询型”审判中，下级法官在很大程度上从一个自主决定者变成了一个上级法院“意见”的服从者和尾随者。参见肖仕卫：《基层法院审判委员会“放权”改革的过程研究——以对某法院法官的访谈为素材》，载《法制与社会发展》2007年第2期。不仅实际上消解了诉讼当事人的上诉权，更无法实现上诉审实现统一法制和规则之治的功能。(17)张维迎和艾佳慧更进一步指出，如果缺乏甄别当事人“隐蔽”信息的具体上诉制度以及缺乏有效传递上诉法官始终如一依法判决的若干法治基础性制度，不仅上诉功能无法实现，更可能在长期内导致一种无效分离均衡的逆向选择效应。参见张维迎、艾佳慧：《上诉程序的信息机制——兼论上诉功能的实现》，载《中国法学》2011年第3期。因此，不了解此审判“潜规则”的当事人如果提起上诉，最后的结果不过是维持原判。而这样的上诉会带来三个问题，一是浪费上诉当事人的时间、金钱和精力，也浪费国家不多的司法资源；二是二审法官和法院实际上推卸了应该由其承担的发展和完善法律的法定职责；三是当事人对判决的不满未能得到有效疏解，从而可能引发后续的申诉上访和再审。在很大程度上，有效上诉制度的缺乏直接导致基于个案的司法意义上的规则之治(或者司法之法)在中国的缺席，并可能进一步固化中国老百姓本就相当牢固的实体正义追求。

其三，当事人主义和处分权制度受到极大的制约。就现代民事程序制度的设置而言，法院只是一个以其规模化优势提供司法服务的被动、中立的第三方，民事诉讼中的当事人主义意味着提起诉讼、提交证据、证据开示以及是否和解、是否调解、是否上诉等事项通通由诉讼当事人作出，相应的诉讼成本以及案件败诉风险也理应由其承担。(18)桑本谦甚至称现代程序制度是司法者面对疑难案件时的一种有效的“脱身术”，参见桑本谦：《疑案判决的经济学原则分析》，载《中国社会科学》2008年第4期。当事人主义下的民事诉权和法定程序不仅能有效制约法官的审判权，更因通过内化当事人的诉讼风险而使得审判获得了很大程度上的正当性。就刑事诉讼而言，必须建构一个基本的三方诉讼形态，因为法院作为独立于检察院和被告方的第三方审判机构，有义务秉承审判中立、不告不理等基本的诉讼原则，以实现一个相对公正的审判。

在社会心理学家林德和泰勒看来，对抗式审判方式在公平感和满意度方面都完胜纠问式审判方式，看起来中立、让当事人充分参与和表达并让他们感受到自己能够影响和控制审判进程的对抗制和当事人主义能够提高当事人的主观程序正义感。(19)参见E. Allan Lind， Tom Tyler. The Social Psychology of Procedural Justice,New York and London: Plenum Press, 1988, p.28.如果给予当事人足够的程序控制权、参与权以及审判进程中的尊重，当事人对初审判决结果的信任度和满意度就会上升，反之，如果看起来不中立且忽视对当事人诉权的保障，当事人对初审判决结果的信任度和满意度就会下降。(20)一个深入的研究，参见郭春镇：《感知的程序正义——主观程序正义及其建构》，载《法制与社会发展》2017年第2期。因此，是否具备一套以诉权保障为中心的现代程序机制并有效落实是当事人是否满意司法裁判并进而影响司法公信力的一个基础性制度因素。如果程序环境缺乏相应的诉权保障，只要判决结果对其不利，败诉当事人在主观上就更容易质疑初审判决的公正性或正当性，从而更难接受初审判决的结果，以及更容易提起上诉。因此，在纠纷越来越复杂、证据信息越来越难以获得的现代社会，建立以当事人诉权为中心的复杂程序不仅能够有效保障当事人的诉权，更能通过一套诉权对审判权的制约程序来增强当事人对判决结果的接受程度以及保障审判本身的正当性。(21)相关研究，参见艾佳慧：《从社会变迁的角度重新审视程序制度的功能》，载《法商研究》2008年第6期；前引，桑本谦文。

但在司法实践中，这一现代程序制度的核心原则却无法得到真正落实。源自陕甘宁边区、追求实体正义的人民司法观很难真正接受当事人主义和“不告不理”原则。用陕甘宁边区司法人员的话来说，“民事本来是不告不理，就是说当事人不请求，法院不替他主张，边区人民一般没有法律知识，自己应得的权利，往往不知道。这时法院如果不代为主张，就是没有尽到为人民谋福利的职责；边区法院是为人民解决实际问题的，一次不解决，第二次还是要替他解决问题，不是判决了就不管，所以，一事不再理也是不适用的”。(22)《论陕甘宁边区司法答客问》，转引自杨永华、方克勤：《陕甘宁边区法制史稿(诉讼狱政篇)》，法律出版社1987年版，第6页。正是在这样的司法观下，法院在程序进程中不仅缺乏对当事人足够的尊重，也在相当程度上无视当事人的诉权和参与权，比如可以不经起诉、法庭调查和辩论就直接变更起诉罪名，(23)陈瑞华认为，“法院这种直接变更起诉的做法严重违背了程序正义的基本要求，它使得法院将一项未经起诉、未经法庭调查和辩论的新的罪名强加给被告人，并且导致被告人及其辩护人在整个法庭审理前后所作的防御准备和防御活动，全部丧失了意义，无法有效地影响裁判的结局”。参见陈瑞华：《法院变更起诉问题之研究》，载《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第293页。也可以超越上诉人的请求范围直接对上诉法院认定的一审错误予以纠正。不仅如此，中国司法实践中的“选择性司法”，特别是基于政策和社会后果的选择性立案(有学者将其概括为“立案政治学”)，(24)应星和汪庆华在讨论涉法信访和行政诉讼的一篇文章中提出了这一概念，参见应星、汪庆华：《涉法信访、行政诉讼与公民救济行动中的二重理性》，载《北京大学研究生学志》2006年第1期。虽然能有效阻挡法院不愿或不能办理的诸多麻烦案件进入法院，但也严重损害甚至在相当程度上取消了当事人的正当诉权。

其四，现代程序制度规定的直接、言词和辩论原则在中国也存在失效的可能性。以刑事诉讼为例，与审判公开原则相配套的是律师的有效辩护权以及一套精致的证据规则。但根据陈瑞华的研究，中国刑事审判实践中普遍存在一种以“案卷笔录为中心”的审判方式——公诉方通过阅读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程，法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序——结果只能是法庭审判流于形式，现代刑事证据规则无法在中国落地生根。(25)参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义》，载《法学研究》2006年第4期。其实，从信息获得的角度，程序在双方当事人的参与和证据竞争的推动下以一种公开透明的方式向前推进，不仅有助于法官在不承担调查成本的前提下获得足够的信息，案件处理结果更能因当事人获得了参与和听证的机会(这在很大程度上能消弭当事人的不满)而得以正当化。(26)诉讼当事人“获得听证的机会”是普通法抗辩制下最基本的原则之一。据贝勒斯的总结，包括如下权利：① 获得适当通知权；② 听证前证据开示权；③ 获得休庭权；④ 提供证据权；⑤ 反驳证据权，包括交叉质证权；⑥ 获得庭审记录副本权；⑦ 判决理由知情权。参见[美]迈克尔·D.贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第49页。这是一种在现代社会化解案件审判过程中信息不对称和分散裁判风险的有效办法。但中国司法实践中长期盛行的院庭长审批制度、审判委员会制度和案件请示汇报制度却从根本上架空了这一意在解决信息和风险问题、建立在审判公开原则上的一系列现代程序制度。“审者不判，判者不审”也一直是法学界诟病法院系统的一大问题。

在移植而来的追求程序正义的现代程序制度与本土生发的追求实体正义、有错必纠的人民司法新传统正面冲突的司法制度大变局中，以上四个方面的程序失灵只是具有代表性的表现。其他的程序失灵表现还有：刑事诉讼基本诉讼形态在公检法三机关相互配合的中国语境下无法形成，无罪推定和疑罪从无等现代刑事诉讼理念在“重打击、轻保护”的刑事政策下基本无从实现以及合议制在“案多人少”的法院基本上被承办人制度或主审法官制所替代等。可以这样说，在外来程序制度不敌本土司法传统的今天，程序制度进一步改革的空间实在不多。(27)虽然，从长期制度变革的角度，由于事前无法知晓哪种改革会对未来的社会产生影响，因此即使是点滴的进步也弥足珍贵。

三、 程序“失灵”的相关证据(1978—2012)

对于中国程序制度的“失灵”，以上分析只是从定性的角度进行了论证。有没有相关的实证数据从经验的层面检验和支撑这一观点呢？由于检验中国程序制度是否“失灵”的第一手数据很难获得，笔者只能根据《中国法律年鉴》的司法统计数据确定几个统计指标，并以一种长期变迁的视角间接考察既有程序制度运行的实际效果。因此，以下数据就只能是当下程序制度“失灵”的几个侧面证据。(28)以下各图所需的原始数据(主要是民商事案件)除来自1987年至2013年的《中国法律年鉴》外，其他均来自《中国法律发展报告：数据库和指标体系》。更多的司法指标数据及相关分析，参见朱景文主编：《中国法律发展报告：数据库和指标体系》，中国人民大学出版社2007年版。

(一) 中国程序制度运行的宏观背景

首先需要将现代程序制度的引进和运行放置于中国改革开放以来的社会变迁背景之中。笔者在此选取了两个足以代表社会变迁和规则之治(至少是表面上的)的变量——人民调解纠纷数量和人民法院民商事案件一审收案量，下面是这两个变量在1981—2012年间的变迁图。

图1 1981—2012年间人民调解纠纷量和民商事一审收案量变迁图注：图中横轴表示时间，“1”表示1981年，以此类推，“32”就表示2012年；图中纵轴表示民商事一审收案量和人民调解数量，单位是件。系列1表示人民调解纠纷数量的变迁，而系列2便是民商事一审收案量的变迁。

根据图1，从1981年一直到1999年，人民调解纠纷量和民商事一审收案量几乎呈完全相反的变迁态势：前者基本呈逐年下降(除去前面几年有些上下起伏)的趋势，而后者则呈一路攀升的态势。这意味着在中国社会急剧变迁的大环境下，在社会变迁前甚为有效的纠纷解决方式(比如这里的人民调解，还有单位和上级主管部门的协调)已经开始急剧萎缩，而法院作为纠纷解决中的新锐力量获得了人们的青睐，对法院的需求呈快速增长的态势。不过从1999年到2006年，民商事收案量开始缓慢下降，在其他条件不变的前提下，这意味着民众对法院的使用频度在减少。(29)从司法供求的角度讨论民事诉讼率变迁的深入研究，参见艾佳慧：《诉讼率变迁中的社会行动者》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，北京大学出版社2007年版。与此同时，由于法院系统自2002年起开始重新强调调解，人民调解在降到了谷底之后有所复苏。图中显示，虽然人民调解案件量缺失了2008年、2009年和2010年的数据，但2003年以后的数据却呈现快速上涨的势头。但自2006年至今，图1显示民商事案件一审收案量呈现大幅回升的势头。一审收案量为何止跌回升？笔者的判断是，大幅降低民事诉讼收费的《诉讼费用交纳办法》和以保护弱势劳动者为立法诉求的劳动合同法在2007年出台可能是民商事一审收案量快速回升的主要原因。(30)有学者曾讨论过诉讼费下降的诸多制度后果，其中之一就是诉诸法院的民商事纠纷(很多可能是社会收益小于社会成本的机会性诉讼)会激增。参见艾佳慧：《诉讼费下调、理性选择与制度后果》，载《审判研究》(2010年第5辑)，法律出版社2011年版。

以上就是改革开放30年以来纠纷解决的大致情况，中国现代程序制度的引入、运行和被架空正是在这一宏观背景下展开的。

(二) 民商事一审调解率和判决率的变迁

王亚新教授曾专门比较过“审判型”审判模式和“调解型”审判模式的异同。在他看来，在前者的程序结构中，程序的展开对当事人和法官都有着不可逆转的拘束力，而在后者，由于在程序的任何阶段，当事人和法官都能够提出新的事实和证据，即使判决已经作出并已生效，这种程序的最终结果也始终是上级重新审查和当事人重新挑战的对象。(31)参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第17页。在证据信息的准确获得越来越困难的现代社会，审判型模式不仅是“大势所趋”，也应该是适合市场经济社会的程序结构。鉴于中国人民司法新传统是典型的调解型审判模式，再鉴于改革开放以来的中国社会已经越来越市场化和现代化，比较民商事一审中调解和判决所占的比重并考察其长期变迁趋势，不仅能够看到以现代程序制度为依托的判决型审判在中国社会变迁中的地位，更能间接反映这一套程序制度的实施效果，以下就是1981—2012年间民商事案件一审调解率和判决率的变迁图。

图2 1981—2012年间民商事一审调解率和判决率变迁图注：图中横轴表示时间，“1”表示1981年，以此类推，“32”就表示2012年；图中纵轴表示民商事一审调解率(即民商事一审调解案件量/民商事一审收案总量×100%)和判决率(即民商事一审判决总量/民商事一审收案总量×100%)。其中系列1表示民商事一审调解率，系列2表示民商事一审判决率。

根据图2，我们看到自1981年到2004年民事一审调解率的总体趋势一直在下降(从最初的68.9%一路下降到2003年的最低点29.9%)，而相应地，民事一审判决率却在逐年上升(从1981年的10.7%一路上升到2002年的最高点43.2%)。这一现象反映了在中国法院系统，传统的调解型审判模式逐渐式微，而适合于市场经济的判决性审判模式(背后是引入中国的现代程序制度及其理念)渐成主流，“坐堂办案”的中国法官开始强调程序和说理，也开始注意拉开与当事人的距离以保持司法的中立性和神秘性。具体而言，由于人民司法传统以及“马锡五审判方式”的影响，在改革开放前，中国民事审判的基本模式是职权主义的纠问制，法官在案件审理中主动参与证据的收集并大多以调解结案。但1982年的民事诉讼法(试行)开始有所改变。虽规定了“着重调解”原则，但已明确了当事人的诉权(第45条规定“当事人有权委托代理人，有权申请回避，提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”)和简单的证据规则(第56条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”)。(32)参见《中华人民共和国民事诉讼法〈试行〉》，1982年10月1日起试行。20世纪80年代后半期，我国法院系统自下而上地推动了“谁主张，谁举证”的举证方式改革和民事审判方式改革，改革对象是职权主义、纠问制和司法调解，改革成果是1991年的民事诉讼法。可以说，自20世纪80年代一直到21世纪初，这是一个逐步确立当事人诉权，建立包括举证责任制度、对抗制审判方式在内的民事诉讼机制且强调司法判决(伴随着民事审判方式改革，“重判轻调”成为当时的民事审判原则)的时代。可以认定，那个时期我国正在逐渐建立并落实诉权保障机制，对初审法官而言，在“重判轻调”的制度激励下，他们也有依法判决的愿望。

但为何一审判决率和一审调解率的变迁态势从2002年、2003年前后开始逆转？即一审判决率开始从最高点慢慢下滑，而一审调解率却开始“绝地大反攻”，从最低点开始逐渐回升。原因可能在于，虽然此前“重判轻调”的民事审判方式改革获得了很大的成就，但进入21世纪以来，我国的民事司法政策却出现了一个巨大的转折，即由之前的“重判轻调”转向了“重调轻判”。之所以出现这样的转向，是因为“在社会矛盾多发的敏感时期，深感诉讼和信访压力的中国法院系统开始反思‘重判轻调’的审判方式改革”，(33)艾佳慧：《调解“复兴”、司法功能与制度后果——从海瑞定理I的角度切入》，载《法制与社会发展》2010年第5期。不同于冷冰冰的、“非黑即白”的判决，虽然之前曾经受到司法实践冷遇，调解内在具有的自愿性、协调性和灵活性却使之又重新回到了高层决策者的视野。(34)2002年以来，最高人民法院在调解政策上的变迁轨迹如下：2002年9月16日，最高人民法院颁布《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，支持和规范人民调解工作。2004年3月，最高人民法院工作报告中关于2003年工作回顾的部分，数年来第一次提出“加强诉讼调解，充分发挥调解解决纠纷的职能作用”。2004年8月，最高人民法院颁布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。2005年3月，最高人民法院在工作报告中首次提出“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”，进一步加强人民调解工作与诉讼调解工作的衔接，探索建立矛盾纠纷的多元解决机制。2009年3月，最高人民法院在工作报告中明确提出要“继承和发扬‘马锡五审判方式’”，首次提出了“调解优先、调判结合”的原则，并正式提出了“把调解贯穿于立案、审判、执行的全过程”，即“全程调解”。在实践层面，不仅从2002年起开始重弹调解的“老调”，最高人民法院更于2009年将“调解优先，调判结合”作为民事审判工作基本原则。更重要的是，此轮“调解转向”导致考核法官工作绩效的指标发生重大变化，调撤率(即调解率和撤诉率的合称)和发改率(发回重审率和改判率的合称)成为悬在初审法官头上的两把“利剑”。基于此，初审法官“重调轻判”蔚然成风，不仅在法官管理层面缺乏一套能够保障初审法官愿意始终如一依法判决的制度，更因初审法官对调撤率的无限追求导致本已不太稳固的诉权保障机制受到极大的损害。由于民事一审判决率和民事一审调解率的数据变迁暗含了诉权保障机制的建立和破坏，以及影响初审法官是否依法判决的制度变化，从这个角度，民事一审判决率的先升后降、民事一审调解率的先降后升其实暗示了移植而来的现代程序制度已经在中国司法实践中部分失效了。

(三) 民商事二审发改率、二审调撤率的变迁

鉴于承担了纠错、消解不满、统一法制和法律发展诸功能的上诉审在整个司法制度中的重要性，笔者在此选择二审发改率和调解率的变迁来验证中国的程序制度是否已经失灵。由于《中国法律年鉴》自1990年以后才有二审具体处理结果(包括了维持、改判、发回重审、撤诉、调解和其他)的数据，图3中的二审发改率(即二审结果为改判和发回重审的案件量占二审结案总量的比率)的变迁只能从1989年开始。之所以选择二审发改率，是因为在实践中这一数据是影响法官绩效考评成绩的重要指标，而为了防止自己所审案件被改判或发回重审，法官们往往依靠案件请示汇报制度以使自己的判决获得上级法官的认可和支持。因此，笔者预测，在量化绩效考评管理越来越重要的今天，由于二审发改率已成为判断法官审判质量高低的重要指标，法官们可能越来越愿意就案件处理结果提前请示上级法院的法官，二审发改率因此会呈现一个缓慢下降的趋势。

另外，以一种审级制度的眼光，与初审或事实审不同，二审法官重在通过判决重申规则和发展新规则。虽然建立在当事人自愿基础上的法院调解能够避免当事人的讼累和节省司法资源，但这也不是或主要不是上诉法官的追求。在中国司法的现实背景下，由于调撤率在2002年以后成为考核各级法官业绩的重要指标，因此笔者预测2002年以后的二审调撤率(即二审结果为调解和撤诉的案件占二审结案总量的比率)会呈现逐年上升的势头。另外，由于《中国法律年鉴》对二审调撤率的记录始于1993年，图3中的二审调撤率的变迁只能从1992年开始。

图3 1989—2012年间民商事案件二审发改率、调撤率变迁图注：图中横轴表示时间，“1”表示1989年，以此类推，“24”就表示2012年；图中纵轴表示二审发改率和二审调解率。其中“系列1”代表二审发改率，“系列2”代表二审调撤率。

根据图3，二审发改率和二审调撤率的实际变迁证实了笔者的预测：虽然前期有一些小起伏，二审发改率的变迁态势确实是在缓慢下降，特别是1999年以后，这一逐年下降的趋势相当明显(而1999年之所以成为该指标持续下降的起点，原因可能在于加强法官管理的司法改革正是从该年启动，这也许并不是巧合)；而原来逐年下降的二审调解率也确实自2002年以来开始快速上扬。我们发现，一方面，由于二审法官提前介入一审事务，此变迁图从一个侧面验证了中国眼下的上诉制度基本无力承担在审级的层面纠正司法错误和统一法制的任务；另一方面，二审调解率在2002年以后的逐年上升意味着二审法官在当前的考评机制之下缺乏落实普遍性的规则之治(更不用说发展新规则)的动力，因此也是现代程序架构在中国部分失灵的一个间接证据。

(四) 人民信访量、民商事案件再审收案量以及再审发改率的变迁

首先，人民信访量和民商事再审收案量之间存在一定内在的联系，或者有一种不太准确的、前后相继的因果关系。具体而言，由于人民信访是启动再审的一个渠道，人民信访量的变迁因此和民商事案件再审收案量的变迁有一定同向变动的可能。由于再审意味着对生效判决既判力的破坏，大规模的再审收案本身就标志着现代法治要求的规则之治和司法终局性无法实现。其次，由于再审的对象是已经生效的民商事判决，如果再审案件的发改率(即改判和发回重审的再审案件占再审总量的比率)逐年上升并维持在较高的水平，这意味着民商事审判的质量一直在下降且始终不高。最后，最高人民法院从2002年起重新强调法院调解，全国法院系统也是从那时起开始侧重考核民事法官的民事调撤率指标(不管在一审、二审还是再审)，在此绩效考评制度下，笔者预测进入21世纪以来的再审调撤率(即调解和撤诉的再审案件占再审总量的比率)会有一个逐年走高的态势。值得强调的一点是，由于最高人民法院于2009年提出了更加强调法院调解的民事司法政策(即“调解优先，调判结合”)，笔者预测2009年以后民事再审调撤率的上升势头会更加迅猛。

图4、图5、图6就反映了上述变化。

图4 1986—2012年间人民信访量变迁图注：图中横轴表示时间，“1”表示1986年，以此类推，“27”就表示2012年；图中纵轴表示法院人民来信来访数量，单位是件。

图5 1986—2012年间民商事案件再审收案量变迁图注：图中横轴表示时间，“1”表示1986年，以此类推，“27”就表示2012年；纵轴表示民商事再审收案量，单位是件。

图6 1992—2012年民商事案件再审发改率、再审调撤率变迁图注：图中横轴表示时间，“1”表示1992年，以此类推，“21”就表示2012年；纵轴表示民商事案件再审发改率或调撤率。其中“系列1”代表再审发改率，“系列2”代表再审调撤率。

根据图4、图5、图6，我们发现人民信访数量的变迁态势和民商事案件再审收案量的变迁相似，即都有一个大体上先上升后下降的过程；都在2000年达到最高点；都在2003年以后有一个相对平缓的过程。至于再审发改率，自1998年起就一直快速攀升，虽然最近几年有所下调，但仍然维持在37.9%的高位。而再审调撤率的变迁果然如笔者所料，自2001年之后呈现逐年上升势头。图4、图5、图6至少能验证以下三点：① 人民的程序正义观并没有被塑造出来，他们仍然保存着对实体正义的追求，人民信访数量在已经急剧收缩的今天依然有200余万的规模就是明证；② 大量再审案件的存在导致中国的“终审不终”，二审终审制和司法终局性在很大程度上没有受到尊重；③ 再审发改率的居高不下意味着审判质量并不高，而民事再审调撤率的逐年上升则标志着在挑战生效判决的例外程序中同样不能实现规则之治和程序法治。我国民事诉讼法确定的部分原则(比如当事人处分原则、诉权保障原则、自愿调解原则等)和重要制度(比如上诉制度、两审终审制度等)也正在这些数据中显示了其“失灵”的方式和程度。

综上，不论是从定性的角度还是定量的角度，可以确定从域外法治诸国移植而来的现代程序制度在我国确实已在一定程度上出现了“失灵”。

四、 程序制度为何“失灵”：一个法官管理的角度

但现代程序制度为何“失灵”？陈瑞华教授曾就刑事程序“失灵”的问题给出了五个原因，即现有法律没有确立有效的程序性制裁和程序性裁判机制，程序制度的设计带来了过高的实施成本，绩效考评指标引导和鼓励法官规避法定程序，既有程序规则的自相矛盾以及缺乏有效司法体制的保障。(35)参见前引⑥，陈瑞华文。可以说，这一总结是相当全面的，不仅考虑了程序制度的可实施性、程序制度实施的成本和收益，也考虑到了既有制度约束下法官的行动选择以及制度与人、新旧法律传统之间的博弈与制衡。本节从法官管理角度对程序“失灵”原因的分析正是在这一研究的基础上展开，与之不同的只是切入点和角度。

首先，看大众化的法官遴选制度。与域外法治国强调法官的专业性和职业化不同，在1999年全面司法改革前，我国的法官遴选制度更多强调法院干部的政治化和大众化，因为“法律、法律科学和司法工作并不神秘，只要坚持党的原则顽强的学习，善于密切联系群众，任何人都可以有所作为。工农出身的司法干部更有条件做好司法工作，在人民司法体系的建树上作出贡献”。(36)《破除司法工作神秘的观点》，载《人民司法》1958年第14期。

但是，面对正在转型变迁的当代中国，这些缺少专业法律知识和审判经验的大众化法官却很难回应市场经济和现代工商社会的需求，相反，要构筑和落实市场经济制度基础的现代法治(普遍性的规则之治)亟须一批专业化、职业化的法官。原因在于，一方面，由于精巧复杂的现代程序制度很重要的一个功能就是解决案件审理过程中的信息不对称以及分散裁判风险，(37)对现代程序制度为何具有化解信息不对称难题的功能，参见前引，艾佳慧文。除去当事人和律师的因素不谈，制度化解决信息不对称的现代证据制度，其本身就内含着对专业化法官的需求。不管是英美法中根据个案和社会情势对案件事实、证据和规则适用的自由裁量，还是大陆法上强调的自由心证和释明，通通要求法官，特别是初审法官，拥有对人性的通透认识和对证据法的精深理解，更能在事实疑难案件中游刃有余地运用证据规则化解事实难题。另一方面，在涉及法律模糊、法律漏洞和理由冲突等法律疑难案件的审理和判决书的撰写中，不仅能在法律和道德、理性和良知之间达成平衡并促成和保持法律的一致性和确定性，(38)卡多佐认为法官应使法律对于人类的深切而迫切的情感作出真切的回应，正义应为慈悲所支配。不仅如此，法官也应当在法律与道德、在法律的戒律与理性和良知的戒律之间保持必要的关系。参见[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。更能在立法所不及之处通过解释方案的选择和法律续造实现基于司法个案的补充性的“规则之治”。在很大程度上，现代程序制度下的专业化法官学习、积累和拓展的是一套混杂了“精密理性”(指建立在逻辑三段论基础上的法律推理)和“实践理性”的专业化司法知识。(39)“精密理性”和“实践理性”的概念及其区分是波斯纳法官的总结。在笔者看来，成文法传统的大陆法法官可能偏重精密理性，而判例法传统的普通法法官更偏重和偏爱实践理性。参见[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。

改革开放以来，虽然市场经济的快速发展内生了对专业化法院和专业化法官的需求，但中国法院系统在遴选标准过低的前提下急剧扩容的法官队伍却仍然无法满足现代社会对司法专业性和司法稳定性的要求，“良莠不齐”的法官队伍也仍然不具备有效运作现代程序制度的技能和知识。尽管1999年以来司法改革的重点之一就是培养专业化、职业化的法官队伍，但一来未能完成在既有庞大法官队伍基础上的人员分类改革(或者“存量改革”)；二来在当下的政法环境中，统一法律职业资格考试制度缺少与之相配套和补充的法院组织制度、法官薪酬制度和法官培训制度，“增量改革”因此也举步维艰。(40)关于法院人员分类改革可能遇到的问题以及职业化改革与法官薪酬地方化之间的潜在冲突，参见艾佳慧：《中国法官最大化什么》，载苏力主编：《法律和社会科学》(第三卷)，法律出版社2008年版；艾佳慧：《需要什么样的法院人事管理》，载《法律适用》2008年第10期。最新的研究，参见艾佳慧：《转型中国法官薪酬和遴选制度的微观激励基础》，载《法制与社会发展》2021年第6期。

在2013年重启法官专业化、职业化的司法改革之前，我们对法官的要求一直以来不是贯彻党的领导和走群众路线，就是鼓励以调解方式解决纠纷以实现“案结事了”，在强调能动司法、和谐司法(大概在2007—2013年间)的司法政策下就更是如此。因此，虽然如雨后春笋般出现的各地法学院为21万中国法官提供了大专、本科甚至硕士阶段的学历培训，但行政逻辑盛行的法院场域必然缺少促使法官积累专业司法能力和司法实践理性的制度条件，法院内部频繁的行政性调动也使得法官们没有动力积累运作现代程序制度所必需的技艺和知识。(41)关于司法知识积累与法官行政性流动之间的深层次矛盾，参见艾佳慧：《司法知识与法官流动——一个基于实证的研究》，载《法制与社会发展》2006年第4期。举个不太恰当的比喻，一个擅长送法下乡和调解纠纷的法官面对复杂精致的现代程序制度和证据规则，就如同一个用惯了犁耙耕牛的农人面对一台完全陌生的现代精密仪器，由于以往学习和积累的经验和知识并不能自动转换成有效操作这台程序机器的技术，当其努力运用既有经验想要驯服和掌控这台机器之时，不仅难以成功而且很可能由于操作失误导致程序“失灵”。在笔者看来，这可能是现代程序制度无法实现程序设计者预期的制度目标而在中国部分“失灵”的基于“人”的原因。

其次，看法官管理的行政化，特别是法院内部的行政性调动制度。由于该制度在中国法院系统内部的普遍性，笔者曾指出在现代社会需要专业化司法的大背景下，法院内部的行政性调动不仅无法稳定法官的行动预期并在此基础上积累专业司法知识，相反可能促使法官为了获得行政级别升迁而讨好领导和上级法院，从而在本应独立、公正的法院系统形成鼓励法官积累与专业司法知识不兼容的行政职场知识(比如“溜须拍马”)的制度场域。不仅如此，由于消减了法官积累专业司法知识的动力，该制度还强化和正当化了院庭长审批和案件请示汇报制度，而这些制度正好和审判独立、二审终审、上诉等现代程序理念相抵触。

进一步，在中国，频繁的行政调动不仅存在于一个法院内部，也存在于上下级法院、同级法院和同级党政机关甚至下级法院和上级党政机关之间。不仅上级法院可以抽调下级法院的法官，上级甚至同级党政机关也可以根据政治需要调动下级法院的法官(特别是占据领导职位的法官)。因此，行政性调动并不是一个法院内部的问题，而是一个法院系统甚至是中国整个党政体制的问题。如果法官的专业性是一个值得追求的目标，如果初审和上诉审的分工在现代工商社会有其必要，如果法官还是个需要专用性人力资本的专门职位，目前在整个法院系统甚至整个党政体制内因上级领导意志而随意调动法官就是一个违背司法规律和现代程序法治的做法。

其实，在国家治理的层面，行政调动的目的意在实现中央对地方、领导对下属的有效控制以及制约在某地长期拥有权力可能产生的腐败行为，因此是地域广大的中央集权国家在代理人信息很难获得基础上的一个合理和有效的制度回应。也因此，不管朝代如何更替，中国历朝历代的官员们总是在天子(或中央)的调遣下在各地来回奔波和转徙。(42)美国学者James B. Parsons曾对23300名明代各朝、各级官员的官宦生涯进行过统计性研究，参见 James B. Parsons. The Ming Dynasty Bureaucracy: Aspects of Background Forces, in Charles O. Huncker ed. , Chinese Government in Ming Times: Seven Studies, New York: Columbia University Press, 1969. 据尤陈俊的引证，有明一代，在州县层级，官员任期呈现逐渐缩短的趋势(明初尚有6年多，到明末就只有不到3年了)，“官不久任，事不责成，更调太繁，迁转太骤”，因此是个公认的事实。参见尤陈俊：《历史语境中的海瑞定理I：延伸性讨论》，载苏力主编：《法律和社会科学》(第五卷)，法律出版社2009年版，第240-241页。但就法官而言，其工作的特殊性(即司法判断权内生的自由裁量性)意味着行政调动预期的制约腐败的制度目标无法实现，因此，从制度实施的预期成本和预期收益角度看，针对法官的行政调动不是一个好的制度选择。更进一步，即便行政调动制度在政治上有其必要性和合理性，由于官员缺少稳定预期，宋代的王安石早已意识到频繁的行政调动必然导致官员的短期行为。(43)在王安石看来，频繁调动的弊端在于“且在位者数徙，则不得久于其官，固上不能狃习而知其事，下不肯服驯而安其教。贤者则其功不可以及于成，不肖者则其罪不可以至于著”。只有让地方官员长期在一个地方执政，才可能“智能才力之士则得尽其智以赴功，而不患其事之不终，其功之不就也。偷惰苟且之人，虽欲取容于一时，而顾僇辱在其后，安敢不勉乎”。参见邓广铭：《北宋政治改革家：王安石》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第35页。因此，虽然“上令下从”“效率导向”的特点使得行政调动有其正当性，但在现代社会，即便在行政管理场域，传统官僚制的思维模式和管理方式也已不再盛行。今天，不仅政府组织结构开始向扁平化发展，基于特定工作分析配备相应专业人员的专门化行政也开始大行其道。(44)对现代公共行政功能和结构变迁的详尽分析，参见[美]菲利普·J.库伯：《二十一世纪的公共行政：挑战与改革》，王巧玲、李文钊译，中国人民大学出版社2006年版。

因此，既然行政性调动不仅影响专业司法知识的积累也无力消减司法腐败，既然传统官僚制都开始了其扁平化、专门化的现代转型，力图在社会变迁时代以独立、公正形象有效解决纠纷和实现规则之治的中国法院系统就没有理由坚持和强化这一套为保障法院领导控制权的行政性调动制度。但有意思的是，因为担心之前遴选大众化带来的低素质法官无力抗拒权力增大后可能的“以权谋私”和司法腐败，中国司法运行的现实与该逻辑却正好相反。换句话说，中国改革开放以来的现代转型及其内生的对专业化法院和法官的需求，不仅没有弱化既有的行政性调动，相反，在防止司法腐败的由头下更加强化和正当化了对包括法官调动在内的各种行政化管理。在以司法中立性和法官职业化为前提的现代程序制度看来，这一由法院内部、上下级法院、上级和同级党政机关与相关法院叠加而成的“同构性”行政调动制度(或者干部交流制度)很难使中国法官成为现代程序制度所要求的“无偏私的裁判者”。这是现代程序制度在中国“失灵”的一个基于司法行政管理制度的原因。

最后，看法官绩效考评的数量化。对法官工作绩效的考评历来有之，但考评标准在不同时代却大为不同。在改革开放前，法官的考绩内容主要以政治性指标为主。(45)比如政治坚定性和进取精神；执行政策法令的情况；工作责任心、积极性与纪律性；工作能力和工作成绩、业务熟练程度与精通程度；学习勤惰、民主作风、个人品德之优劣等。更详细的法官考绩和奖惩条件，参见侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第239-240页。改革开放以后的前20年，虽然法官的政治性考核已然不是重点，但“重定性、轻定量”以及“重描述、轻数据”的法院绩效考评在今天的很多法院管理者看来仍然很不科学。但正如笔者曾指出的，改革开放以来，鉴于法官职位内生的自由裁量权，疏于严格遴选的法官群体解决纠纷的能力和职业操守因为纠纷涉及金额越来越大以及案件越来越复杂，而越发不受民众信任。正是在此背景下，各级党政部门开始对同级法院的工作绩效进行严格的量化考核，中国法院系统也以行政机关为参照系，走上了绩效考评数量化的“科学”管理之路。(46)一个对中国法院绩效考评制度的全面分析，参见艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究——“同构性”和“双轨制”并存的逻辑及其问题》，载《法制与社会发展》2008年第5期。

但法官的规则自由裁量权(即在法律适用过程中运用各种解释技术在多个可行的法律解决方案之间进行合理选择的权力)，(47)对法官自由裁量权的界定，参见梁迎修：《法官自由裁量权》，中国法制出版社2005年版，第25页。加上初审法官的事实自由裁量权(即在关键的事实问题上，当证据出现矛盾时，初审法官有权选择和认定一个证据而否定另一个证据)，(48)弗兰克在《初审法院》一书中相当全面地描述和揭示了初审法院中事实问题认定的困难性，在该书第一章的结尾部分，他指出，“初审法院的事实认定是司法工作中最困难的部分。正是在这一环节，司法机关最难令人满意；正是在这一环节，发生了绝大多数的司法不公；同样的，正是这一环节最需要改革”。前引，弗兰克书。足以使得严格量化的绩效考评制度无法实现同级党政、上级法院和法院领导了解辖区内法院、下级法院和本院法官工作努力程度、廉洁程度和审判质量的制度预期，当然也无法减少因事后信息不对称而引发的法官道德风险和司法腐败。不仅如此，如同陈瑞华所总结的，就法院内部针对法官的绩效考评制度而言，由于绩效考核的结果轻则影响法官的年终奖金、评优创先，重则影响法官的声誉、形象和今后的升迁，为了追求对其有利的考核结果和避免对其不利的考核结果，法官往往会采取诸多在现代程序制度和理念下不会鼓励的行动，甚至采取各种为程序法律所不容的变通做法。(49)参见前引⑥，陈瑞华文。这是现代程序制度在中国“失灵”的又一个基于法院管理制度的原因。

因此，中国法院大众化、行政化、考评化的法官管理模式可能是法学家们以域外法治诸国为参照系设计的现代诉讼制度在中国“铩羽而归”的制度根源。

五、 两种审判模式和司法理念的较量

本节进一步探究程序“失灵”现象背后两种审判模式在社会变迁背景下的冲突和较量。鉴于一国流行的不同审判模式背后隐含着两种完全不同的对司法功能的不同认知，也可将之视为是两种迥异的司法理念或司法观的竞争和较量。

就民事诉讼而言，王亚新早就看到了以取得当事人和解或同意为目标、追求实质正义的调解型审判模式与在程序展开的基础上以获得一个“非黑即白”的判决为目标、追求形式正义的判决型审判模式之间本质性的差异。这是两种完全不同的程序结构，依循着完全不同的正当性资源和运行逻辑。在王亚新教授看来，调解型的程序结构没有一个必须如此的步骤和框架，非常具有弹性和个性化，其判决正当性来源于当事人对案件结果的认可和实体正义；判决型的程序结构与之完全相反，有一套建立在司法独立、审判公开等原则上的严格程序，其判决正当性来源于法官中立基础上的程序正义。无偏私的裁判者、让举证者承担直至败诉判决这种不利判断的举证责任制度、当事人负责证据的提供和证明、庭审中的直接、言词和辩论原则、审级制度以及初审和上诉审的分工等具体制度的设立也正是为了确保当事人主义主导下的程序正义的实现，因此是判决型审判正当化的制度体现。(50)更多对调解型审判模式和判决型审判模式的精彩分析，参见前引，王亚新文。

在刑事诉讼领域，虽然没有调解和判决的截然两分，但同样存在两种完全不同的审判模式及其不同的程序结构，即以客观真实和实体正义为目标、公检法三机关以一种“流水作业”的方式共同打击犯罪的程序模式(51)陈瑞华将中国公检法机关在刑事追诉中的工作关系概括为“流水作业式的诉讼构造”，参见陈瑞华：《刑事诉讼纵向构造之研究》，载《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。和以法律真实和程序正义为目标、法官作为中立第三方根据法定程序在原被告双方质证、抗辩的基础上作出判决的程序模式。(52)这两种模式其实分别对应着帕克教授提出的“犯罪控制”和“正当程序”模式，参见Herbert Packer.“Two Models of the Criminal Process”, University of Pennsylvania Law Review 1,(1964).这两大模式不管在司法理念还是具体制度构建上均存在巨大的差异，在前者(可称为实体正义模式)，正当程序和被告人权利保障是不重要的，准确破案和打击犯罪是最重要的制度目标；在后者(可称为程序正义模式)，实体正义必须让位于程序正义，只要满足了正当程序的要求，即使最后判决有违于客观真实，大家也只能接受。

可以看到，虽然民事诉讼和刑事诉讼有很大的不同，但在分别追求客观真实和法律真实、实体正义和程序正义的意义上，民事诉讼中的调解模式/判决模式与刑事诉讼中的实体正义模式/程序正义模式其实没有多大区别。为了下文分析方便，不分民事诉讼还是刑事诉讼，笔者将追求实体正义和客观真实的审判模式统称为新传统审判模式，将追求程序正义和法律真实的审判模式统称为现代审判模式。(53)实际上，传统农业社会由于社会结构封闭、静止，这种熟人社会中的客观真实容易获得，因此追求实体正义是纠纷解决的当然之义，这种司法模式可称为传统模式。但虽然中国社会在改革开放前仍然是一种熟人社会(不管是陕甘宁边区的农业社会，还是计划经济下的城乡社会)，创造并广为推广的“马锡五审判方式”却给司法增加了不少政治功能。这种既同传统农业社会相似又区别于传统农业社会的司法模式，被强世功概括为中国司法新传统。本文也因此将这种审判模式称为新传统模式。关于中国司法新传统的相关讨论，参见强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国司法的新传统》，载《北大法律评论》(第3卷第2辑)，法律出版社2000年版。需要特别声明的是，“新传统模式”和“现代模式”只是一种韦伯意义上的理想型建构，事实上，传统农业社会的司法审判也有程序要求，而现代工商社会也很重视调解和多元纠纷解决机制(ADR)。(54)对“理想类型”和社会科学方法论的深入探讨，参见 Weber. The Methodology of the Social Sciences, New York: The Free Press, 1949.

图7 制度分析的一般框架

由于没有普适的理想模式，判断审判模式好坏的标准只能看是否适合社会的需要以及是否是一个激励相容(incentive compatibility)(55)激励相容是机制设计理论中的一个术语，是指在市场经济中，每个理性经济人都会有自利的一面，其个人行为会按自利的规则行动；如果能有一种制度安排，使行为人追求个人利益的行为，正好与集体或社会价值最大化的目标相吻合，这一制度安排就是“激励相容”的。和相互配套的制度体系。如果基于执政者认知的司法理念而确定了某审判模式意图实现的制度目标，该审判模式下诸多有效的制度选择(或设计)就在于通过制度的实施，使得在该制度下人们理性决策和博弈的结果足以实现或尽量接近该审判模式的预期目标。如果未能实现，或者该制度下人们理性决策和博弈的结果与该模式的预期目标不一致，这一制度的选择或设计肯定就有问题。用现代微观经济学的语言来说，这其实就是个体理性决策和博弈论、社会选择(或制度目标)、机制设计(或规则制定)之间的相互关联和制约。这就是机制设计文献中的“Hurwicz-Mount-Reiter”三角，一个分析制度有效性的有力框架。(56)对这一现代微观经济学的“三位一体”结构理论(或机制设计文献中的“Hurwicz-Mount-Reiter”三角)的更多讨论，参见丁利：《制度激励、博弈均衡与社会正义》，载《中国社会科学》2016年第4期；Stanly Reiter.“Information and Performance in the (New) Welfare Economics”, The American Economic Review 67, No.1.图7是一个该分析框架的简单示意图。

在图7中，规则或制度根据目标而设定，(57)之所以说是“设定”，是站在立法或者外部规则的层面上。如果是哈耶克所指的自生自发秩序或者长期重复博弈形成的能最大化社区福利的社会规范，由于这种“norm”是一种足以自我实施的有效机制，这一制度分析框架其实是“三位一体”的。“趋利避害”的理性个体在该制度下选择、行动和相互博弈，如果最后的博弈均衡与制度的预期目标相一致，该制度就是一个激励相容(incentive compatibility)并能自我实施(self-enforcement)的有效制度，否则就是无效的制度，其制度选择或设计因此需要进一步修改和调整。

图8 新传统审判模式的制度逻辑 注：“司法半独立”是指法院在党委和政府领导下按照法律审判案件，独立行使审判权。(58)在研究陕甘宁边区司法制度时，侯欣一进一步将“司法半独立”理解为：① 边区司法工作必须坚定不移地接受中国共产党的领导，成为执行党的路线、方针和政策的工具；② 边区不实行三权分立的体制，司法权并非一项独立的权力，其产生和监督均受制于参议会；③ 司法机关与行政机关并不是并立的关系，而是上下级关系，司法机关受同级政府领导并在政府领导下独立审判。参见前引，侯欣一书，第89-90页。虽然新中国成立后相关正式制度有所改变(比如参议会变成了人民代表大会，也取消了政府对法院的领导权)，但实际上陕甘宁边区这套半独立的司法体制一直延续到了今天。

接下来以此分析框架考察新传统审判模式和现代审判模式这两种完全不同的审判模式及其呈现出的两套程序结构和法官管理模式。以一种共时关联的整体主义制度观，在法院政治功能很强、社会交往多维度且密度不大、经济和技术不太发达的农业社会(比如陕甘宁边区)或者计划经济社会(比如改革开放前的中国)，不仅纠纷和案件数量不多(这也是国家能够担负事实调查等司法成本的前提)，处理案件所需的信息也相对容易得到。因此，大众化、地方化、行政化的法院管理模式与追求实体正义的新传统模式及其程序结构就能相互配合和支持，这是一套互补并相互加强的制度系统。在此制度系统下，法院是党的治理工具，司法的功能主要是动员民众和实现实体正义。但在法院纠纷解决和规则之治功能凸显、人口流动频繁、社会交往密度很大但一次性交往居多、交通和通信技术相对发达的现代工商社会，不仅纠纷解决所需信息很难获得，案件数量的激增和规模化也使得国家无力再独自承担巨额的司法成本，这样才慢慢演进出了以当事人主义和程序正义为特点的现代审判模式，专业、独立的法院系统也正是在这一背景下配合该模式的需求而出现。因此，追求程序正义的现代审判模式及其程序结构与专业化、职业化的司法系统同样是一套相互支撑和配套的制度体系。在此制度系统下，法院是规模化地通过纠纷解决以落实规则、稳定预期，以及通过个案实现补充性的规则之治的公共机构，而司法的功能主要在于实现程序正义、稳定预期和统一法制。

以两种不同的审判模式为对象，将制度分析的一般框架适当调整，如图8、图9。

根据图8，以有效动员民众、实现实体正义和贯彻党的路线方针政策为目标的新传统审判模式，在没有前人经验的基础上，在近代中国经济文化最落后的陕甘宁边区摸索出了一整套有助于实现此目标且相互配合、相互支持的制度系统。具体而言，这一制度系统既包括大众化、地方化、行政化的法官管理制度，也包括简单方便的具体程序制度和审判制度，比如注重深入基层、调查研究的“马锡五审判方式”，以及允许口头起诉、鼓励独任制、要求司法文书尽可能通俗易懂、上诉也要审查事实等方便民众的诸多程序制度。在这种实体正义观支持的审判模式下，法官主要由没有什么文化和法律知识但政治素质极强的工农干部担任。被此种司法模式选择出来的大众化法官在上述制度的鼓励之下，不仅积极听从党的领导、服从党的安排，在群众路线的指导下深入基层，与劳动人民同吃同住同劳动，更在长期调查研究的实践工作中积累了不少有助于实现实体公正的调解知识。新传统司法模式下法官们的如此行动反过来又在很大程度上促成了该模式预期的实现实体正义、成为党的治理工具等制度目标。因此，在制度分析的一般层面上，在社会相对简单、司法承担了很多政治功能的背景下，为实现实体正义而选择的这套制度系统不仅与法官的理性行动激励相容，更是适应于陕甘宁边区和计划经济时期的有效制度。

图9 现代审判模式的制度逻辑 注：图中的司法“游戏感”是指虽然有权把自己的偏见和政策直觉同一个案件的决定联系起来，但法官在审判中还是愿意接受既定规则的制约。(59)波斯纳认为司法游戏有一种避难所和转变现实的因素，它的原材料是生活的丑恶现实，但司法游戏却将之转换成关于权利和义务、主张与证据、预设与辩驳、管辖与能力的智识性争论。对于专业性法官而言，这足以成为一种宽慰。参见[美]理查德·A.波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第155页。

根据图9，现代工商社会由于纠纷的数量很大且解决纠纷所需的信息很难获得，不仅由国家承担所有案件的事实调查成本不现实，更很难实现传统社会要求的实体正义；市场经济对稳定预期和有效司法的需求，也使得法院的政治功能逐步让位于纠纷解决和规则之治。因此，现代司法模式的制度目标在此社会背景下只能是次优的程序正义以及据此而来的纠纷解决和规则之治。而司法独立、专家型法官、审级制度和当事人主义等一整套相互契合的现代程序制度正是在市场经济发展的历史长河中配合着该制度目标而生发出来的。在这一程序正义观支持的审判模式中，专家型法官被挑选出来并在当事人的参与和竞争中主导着前述程序的展开。在长期的司法实践中，职业法官逐渐养成了波斯纳法官所概括的司法“游戏感”，不仅积累了通过依法裁判有效解决纠纷的专业司法知识，更提升了在疑难案件处进行法律续造和目的性论证的能力。诉讼当事人也会因自己在司法程序中的有效参与而愿意接受对自己不利的程序结果。因此，以制度有效性的一般逻辑来考察，在现代工商社会的背景下，由于现代程序制度下法官和当事人的行动和博弈结果能够实现现代司法模式的制度目标，因此严格遴选标准下产生的职业法官和现代程序制度也是一个激励相容且相当有效的制度架构。

综上可见，不管是新传统审判模式还是现代审判模式，在各自适应的社会背景下，其程序结构和制度安排都能有效保证信息的获得、裁判风险的分担、一定的社会控制以及错误成本的避免，因此都是有效的整体性制度安排。

就中国社会而言，如果没有1978年以来的改革开放以及因此而来的经济转型和社会变迁，原有的那一套意在实现实体正义和政治控制的新传统审判模式完全能够满足计划经济时期对司法的需求。但现实是，市场经济的快速发展和现代工商社会的初步形成越来越需要独立、专业的法院和法官，司法的功能也在社会变迁的背景下悄然转换(尽管仍然承担着传统的纠纷解决和某些政治功能，但司法的稳定预期和规则之治的新功能已日益受到人们的重视)，以司法专业化和法官职业化为导向的司法改革在某种程度上正是对此需求的回应。但问题在于，创建于战争年代而定型于建国初期、适应于农业社会和计划经济年代的新传统审判模式本质上是一套相互嵌套和支持的制度系统，制度参与人也习惯于在此制度模式和相应的实体正义观和人民司法理念下行动、决策和博弈。因此，中国司法改革最大的问题就在于：在整个社会已在不经意间“改天换地”且司法的功能和目标也已部分改变的今天，原有的那套审判模式和司法理念却在路径依赖、既得利益以及政治控制的结合下依然如故。在今天的中国，现代审判模式的表面引进完全不敌新传统审判模式的根深蒂固。这其实是导致很多司法改革措施难以落实以及本文所讨论的现代程序制度部分“失灵”的深层制度根源。

六、 结语：没有司法的“司法”(60)这里的第一个“司法”指现代工商社会需要的以依法裁判、专业知识、程序正义为关键词的专家型司法制度，后一个“司法”指源于陕甘宁边区，以依法调解、调解知识和实体正义为关键词和以群众路线、实事求是为核心的中国式人民司法制度。虽然都叫“司法”，但两者背后蕴含着完全不同的司法理念和司法观。

从定性和定量两个方面论证了从域外引进而来的现代程序制度和理念在中国已经程度不同地“失灵”，并从法官遴选大众化、法院管理行政化和法官绩效考评数量化等法院管理制度入手分析了程序“失灵”的初步原因。借用现代微观经济学机制设计文献中的“Hurwicz-Mount-Reiter”分析框架，本文接下来分别考察了以实体正义为制度目标的新传统审判模式和以程序正义为主要目标的现代审判模式制度逻辑、有效条件以及各自适用的社会背景。并进一步论证了当前程序“失灵”的根本原因在于回应市场经济需求的中国司法新功能及其配套程序制度不仅遭遇了且不敌法院固有管理模式和司法理念的顽强抵抗。在某种程度上，中国百年司法史上两种司法话语(即专业化司法话语与大众化司法话语)和两条司法路线(即专家司法路线和人民司法路线)的冲突仍在持续上演。(61)在2007—2012年间，司法调解的全面复兴、“马锡五审判方式”的快速升温以及中国式能动司法模式(特征是积极司法和主动司法)的提出和推行就是又一个鲜活的例证。相关的研究，参见张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》，载《法学》2007年第5期；吴英姿：《法院“调解”的复兴与未来》，载《法制与社会发展》2007年第3期；前引,艾佳慧文；苏力：《能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期；顾培东：《关于能动司法的若干思考》，载《中国法学》2010年第5期。对中国百年司法变迁史的研究，参见艾佳慧：《法官管理的中国范式(1937—2012)》，载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2018年第4期。

面对这一困境，中国下一步的司法改革应该何去何从？是退回新传统审判模式的“城堡”，还是继续面对现今的制度混乱？或者更勇敢和睿智一点，从现代工商社会亟须的司法制度和程序制度所要解决的信息和风险承担问题入手厘清目前的制度困境，从而找到未来司法改革的方向？

在今天的中国，虽然改革开放以来的社会变迁已使程序正义的审判模式和现代程序制度有了适合的社会环境和制度需求，但现代程序制度程度不同地“失灵”却彰显了这一外来的“纸面”制度显然不敌已经深入人心且已正当化的综合治理司法观和新传统审判模式。因此，如果以现代程序制度的落实为标准，虽然已经引进了不少现代程序制度和理念，但是中国今天的司法现状仍然不容乐观。在很大程度上，中国目前的司法体制和程序制度内部存在相当大的制度张力和进一步冲突的可能。

要想消解这一张力和冲突，在执政党，由于争议解决过程中的三方结构是一个极其有用的治理工具，如果建立现代程序制度获得的预期收益超过建立该制度可能承担的成本，他们就应当创制一个相对独立的司法审判权以换取争议解决能力和司法威信的增加。(62)参见前引，夏皮罗书，第46-47页。在程序制度的设置方面，由于不管是法院还是当事人，均存在缺乏实现实体正义所需的案件信息，为增加司法的信誉度和提升司法权威，中国的程序制度改革应该加强各种尊重当事人参与权和程序推进权的程序制度建设。不仅因为在中国已经走上市场经济之路且不能回头的今天，正在到来的超大规模复杂社会亟须建构和落实一种足以稳预期、促合作的普遍性的规则之治，更因为“宣传正当程序，以程序技术充当正义，在现阶段，乃是控制冲突，使社会矛盾‘法治化’的不二法门”。(63)冯象：《正义的蒙眼布》，载《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第158页。