“分散式”辅警管理立法模式的困境与化解

邓 豪

(中南财经政法大学,湖北武汉430073)

一、问题的提出

长期以来,数量上与警察相当的辅警群体未进入立法者的视野。自2016年国务院办公厅颁布《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》(以下简称《意见》)以来,各省市陆续出台以“某省(市)警务辅助人员管理条例(或管理办法)”命名的地方法。《意见》出台之前,由于缺乏规范化的招录、晋升、保障、淘汰机制,暴露出诸多问题:招录标准随意,执法权缺失及伴随而来的违法用权现象频发,职业保障机制不完善等。此外,辅警规模呈现出扩张趋势,规模庞大加之身份特殊,由此带来的负面影响日益显现。《意见》及关于警务辅助人员管理的地方立法旨在化解上述难题。立法实践整体上表现为“分散式”:在无中央立法的背景下,由各省市地方人大或地方政府研究制定地办法。

“分散式”立法实践是渐进式立法模式的表现之一,无论是全国人大常务委员制定法律抑或国务院制定行政法规都面临信息约束，[1]表现为各地方的经济发展水平与政府治理模式存在差异,警务辅助人员通常由用人单位招录、管理,而用人支出则由地方财政负担,故而由地方进行立法具备信息上的优势。”然而,“分散式”立法在实践中表现为形式性,而非实质性的:各地出台的警务辅助人员管理地方法在形式和内容上高度重复,而部分应当统一规定的事项却呈现区域差异,并且当前立法无法对公安机关外的辅警管理活动形成约束。这实际上削弱了“分散式”立法的作用。本文首先分析“分散式”辅警管理立法模式的现状及成因,进而解读“分散式”辅警管理立法模式所面临的困境。最后指出,辅警管理立法应从形式上的“分散式”立法走向实质性的“分散式”立法。

二、辅警管理立法实践及其成因

(一)辅警管理立法实践

1.立法背景。编外人员的规模扩张不仅出现在公安机关内,古今中国科层组织都面临财政约束下正式编制人员不足的困境,因而都存在编外用人的情况,并普遍面临编外人员规模扩张问题。既有的研究从不同角度解释了编外群体扩张的原因,概括而言,编制管理的硬性约束与政府职能扩张被认为是编外群体规模扩张的直接原因,财政的灵活性为编外用人提供条件,[2]“简约治理”和“精英吸纳”的融合构成编外用人的政治逻辑与背景。[3]此外,编外用人尽管带来争议,例如“临时工”通常被认为是推卸责任的理由,但就整体而言,科层组织通过一系列约束措施,能够降低编外用人可能带来的风险,使其合法性得到增强并维持稳定。[4]辅警管理立法的背景主要包括两个方面：首先是辅警身份的特殊性，这体现为辅警作为编外职业群体中的一员，有其共性。又因警察职业的特殊性，辅警职业的特殊性凸显。辅警进行行政执法、刑事司法等活动涉及执法权的限制，无法律赋权意味着辅警参与上述活动的正当性与合法性缺失。其次是辅警规模呈扩张趋势，扩大了正当性与合法性缺失带来的负面影响。我国被认为是低警民比例的国家,万人警民配比约为13.8%,美国、英国、德国、法国等国家均两倍于我国。[5]我国独特的社会治理传统,例如群众路线的传统、基层自治制度等,在一定程度上有助于塑造低警民比例下的社会秩序。尽管如此,公安机关仍需吸纳社会力量以满足工作需求,大部分观点将其归因于“警力不足”。[6]就本文讨论的问题而言,辅警规模扩张是对其进行规范化建设问题的起点之一,而规范化建设之所以滞后,原因在于“警力不足”的现象本身就具有复杂性。追溯辅警制度的由来与变迁,能够看到这种复杂性的一个面向。

2.立法溯源。辅警体制的历史可追溯至建国初期。尽管这一时期职业化的警察辅助力量没有出现，但伴随群众路线和“枫桥经验”在全国的推广，人民群众通过参与维护社会治安，实际上也成为警察的辅助力量。1993年后,随着治安联防员体制的问题日益暴露以及社会治安形势的好转,公安部要求减少治安联防员的数量。到2008年,治安联防制度彻底瓦解,被规范化的辅警体制取而代之。[7]2012年5月2日，苏州市颁布了全国第一部关于辅警管理的地方性规章《苏州市警务辅助人员管理办法》。同时,苏州市人民政府法制办对该规章出台的背景和内容要点进行了解读。①但是,直至2016年,全国其他省市普遍并未像苏州市一样制定地方性法规或规章。②转折出现在2016年11月，国务院颁布了《关于印发警务辅助人员管理工作的意见》,各地相继出台辅警管理规范。③截至2022年10月,未出台相应辅警管理条例或规章的仅有青海、福建、辽宁、湖北等四个省级行政区。其余二十七个省级行政区中,广东、四川、陕西、云南、吉林、天津、北京、海南八个地区由省级政府制定了地方性规章,黑龙江、河南、安徽、江西、湖南、甘肃、江苏、山西、宁夏、河北、重庆、内蒙古、上海、广西、西藏、新疆、贵州、山东、浙江十九个地区由省级地方人大常委会制定了地方性法规。上述大部分省份均直接采取由省级人大常委会制定地方性法规的模式,少部分则采取先由省级人民政府制定地方政府规章,再由省级人大常委会制定地方行政法规的模式。例如,山东省人大常委会早在2022年7月28日颁布《山东省公安机关警务辅助人员条例》之前,已由山东省人民政府于2019年3月26日颁布了《山东省公安机关警务辅助人员管理办法》和《山东省公安机关辅警招聘工作实施细则》两部地方政府规章。虽然大部分省份直接制定地方性法规，而非先制定地方政府规章，但也通过其他形式进行试点立法。部分省份在省级辅警管理地方法规出台之前,选择在省内部分市级行政区进行试点立法,如浙江省在制定出台省级地方法规之前,在杭州市和宁波市分别开展试点，两地于2020年10月27日和2020年10月28日通过了杭州市和宁波市两市的辅警管理地方性法规。由此观之,辅警管理制度化的过程呈现出中央推动下地方快速扩散,省级行政区域间“分散式”立法的特征。尽管存在“先规章后法规”与“先市级立法后省级立法”的实践,但并非典型现象。

(二)“分散式”立法模式的形成原因

1.大国治理的空间制约要求辅警规范化建设考量地方差异。空间制约表现在两个方面。首先,大国的区域差异大，城乡、省域、县域之间的社会基础、财政体制存在差异,因而将辅警管理纳入地方事权范围内具有合理性。具体而言,空间的差异表现为各地警力需求大小、财政体制与财政能力、辖区社会基础不同。即使是县以下的行政区域内,仍然表现出区域差异,部分江浙地区相邻的乡镇在经济条件上就呈现分化。其次,辅警和警察的工作空间是社区和街头,街头空间的开放性使得立法难免挂一漏万。相比其他编外职业群体,辅警与公众接触时间更长。在与公众互动的过程中，辅警和警察群体不仅是街头官僚，也是国家权威的象征，辅警的行为关乎国家公信力。空间制约对立法带来的影响在于:立法依赖的信息通常由地方所掌握,地方立法被认为能够照顾到地方差异性,从而使所立之法更加科学有效。在地方性较强的地域,地方先行立法模式优于中央直接立法模式。例如,为保护绍兴黄酒酿酒水源,浙江省人大常委会制定并多次修改完善《浙江省鉴湖水域保护条例》。地方立法有助于因地制宜、高质高效地提升区域法治化水平,统一立法反而可能难以契合当地需求。而赋予地方立法权的初衷也在于充分发挥地方与中央的双重积极性。

2.信息约束下“分散式”立法模式具有合理性。立法工作具有高度的信息依赖性。由于制度改革过程中通常面临知识、经验和信息匮乏的问题,加之,大量信息分散且信息搜集成本高,故而在信息约束的困境下难以直接推动全国立法。[8]为了弥补信息不充分导致的立法资源匮乏,先地方立法后中央立法,先单项立法后综合立法,先制定地方政府规章后制定地方行政法规的渐进式策略通常被运用于全国立法的实践中。辅警管理立法内容的设计高度依赖实践经验的积累。一方面,公安机关在组织内部实际上形成并发展出了一套管理机制，另一方面,立法或是对其进行确认与调适,或是对其进行改革。也因此,地方立法实际上也是推动地方挖掘立法资源的过程。如果将经验知识视为信息资源的类型,那么辅警管理立法的全过程即为信息资源拓展的过程:立法论证环节中,由于辅警管理涉及诸多部门,需要组织编办、财政、公安、司法行政、人力社保、法院、检察院等部门以及人大代表、政协委员、辅警代表等进行沟通交流；法律草案形成后,还需要在征求意见环节中,吸纳社会各界意见与建议,并进行修改完善；法律生效施行后,地方立法机关还要对立法效果进行评估。上述三个环节是对各主体掌握的经验知识进行整合的过程。也因此,地方立法相较于中央立法更能够挖掘地方独有的知识。由地方先行立法能够减少全局性失误,并为中央立法提供先行经验。

3.承包型法治为“分散式”辅警管理立法模式提供空间。有学者提出,承包型法治是相对于代理型法治与自治型法治而言的,是基于我国行政发包制下中央与地方在法治建设过程中表现为“发包—承包”关系而划分的一种理想类型。在这一模式下,地方立法具有较强的激励,中央对地方立法名义上强控制实际上弱控制。[9]“分散式”辅警立法模式是承包型法治的产物,中央将辅警管理有关的事权、治权发包至地方,地方根据中央政府授予的治理权限,在属地自主设计辅警管理制度。地方法治建设往往涉及对行政权的限制,对地方政府的行为形成约束,辅警管理立法降低了地方公安机关编外用人的灵活性、随意性。尽管如此,承包型法治下地方政府仍然有较强的动力推动立法。首先,作为承包方,能否完成中央政府2016年颁发《意见》所设定的指标任务会影响到中央对地方的资源投入与官员的晋升等切实利益。其次,承包型法治中多个承包方之间呈现竞争格局。在辅警管理立法过程中,各地立法进程不一,滞后省份往往面临压力,少数省份试图在立法过程中实现创新以争取更多的注意和资源,大部分省份则把争取不落后作为目标。最后,承包型法治下中央政府的实际控制较弱,中央对地方辅警管理立法的考核借助于指标和数据,立法过程与内容往往在考核指标中所占权重低。故而尽管辅警管理地方立法内容各地区高度重复,但由于中央缺乏约束机制,地方在该模式下占有较强的剩余控制权。

三、“分散式”辅警管理立法模式的困境与解读

(一)“分散式”立法模式的内在局限性

1.地方立法无法化解辅警参与执法的合法性争议。执法权以国家强制力为前提条件,在法律保留原则的约束下,涉及赋予执法权的事项只能由全国人大制定法律加以规定。具体而言,执法的主体、程序、内容都应严格限制。由此,地方行政法规或地方政府规章均不能赋予辅警群体执法权。然而,实践中难以区分“辅助”执法行为与执法行为,因为往往执法的过程即执法权运行的过程,故目前出台的辅警管理立法普遍规定辅警只能在民警带领下参与执法。这一定程度上降低了执法权被滥用的风险,但执法过程涉及诸多环节,且执法分为刑事执法与行政执法,如未对“辅助”的情形进行类型化的梳理,立法或难发挥引导实践的效用。对公安机关而言,辅警制度的立法目标应是提升辅警群体嵌入警务运作机制的效率,同时规避各类风险。综上,地方法一方面无权赋予辅警执法权,另一方面其立法目标的实现又要求明确辅警与执法权的关系,具体而言,核心问题是界定“辅助”的含义与情形。回应辅警参与执法的争议,有两条可能的路径:一是法律赋予辅警群体部分执法权,严格限制执法的程序与内容;二是严格限制辅警参与执法,列举“辅助”的具体情形并以兜底式条款确认和总结。现行的地方法采取第二种方式,在无法律授权的前提下,地方法不能赋予辅警群体执法权。第二种方式一定程度上有利于规范化建设,但因难以界定“参与”的含义，而使其在公安机关内部难实施。

2.地方立法能力制约下难以真正发挥效能。地方立法能力制约体现在知识、信息来源的有限性削弱立法科学性；跨区域间不协同将导致地方立法实施难、效用低，以及地方在立法上的保守策略,容易导致立法的高度重复性,使得地方差异性难以凸显,并且整体上增加立法成本。立法能力不足所带来的后果是立法质量不高,具体而言,立法质量的评估标准包括价值合理性与形式合理性及现实合理性。其中,价值合理性指权利本位、可持续发展及知识价值在立法中的彰显,形式合理性包括稳定性、协调性、完备性,现实合理性着眼于立法的必要性、可行性与适时性。[10]立法论证通常是在理论界与实务部门专家调研与实践的基础上交流讨论,同时吸纳社会公众的意见,尤其是立法影响最大的群体的意见。就警务辅助人员立法而言,所涉及的部门包括公安、民政、财政等部门。地方可以在全国范围内邀请专家参与立法论证,提供立法建议与意见。实践中，本地的科研院所通常能为立法提供智力支撑,在草案出台后向大众征求意见也是提高立法质量的重要途径。地方立法能力制约的另一个面向在于,在我国单一制国家结构形式的背景下,“中央政府具有剩余控制权和无上的权威,立法权高度集中于全国人大,地方政府不享有地方自治的权力,中央对地方政府决策的否决权和干预权是不受任何制度约束的”。[11]在立法层面,首先表现为几乎任何可由地方法规定的事项,中央立法都可加以规定；其次是中央的“意见”“办法”等“红头文件”虽不构成地方法的上位法依据,但实际上能够形成对地方立法的指引。依据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第七十三条,地方性法规大致可以划分为三类:先行性立法、纯粹地方性事务立法与执行性立法,前两类可以认为是创制性地方立法,执行性立法则需有上位法依据。[12]该规定限制了辅警管理地方性法规的内容范围，即如涉及执行性事务的，应当受上位法限制。而就非执行性事务，地方立法有较大的创制空间。对于部分省份以地方政府规章的形式确立辅警管理制度,《立法法》也在第八十二条明确限制了相关规章的范围,即其内容只能是纯粹地方性且为执行性事务。就辅警管理立法而言,首先,2016年发布的《意见》不属于地方法的上位法,作为上位法依据的主要是以下四部:《中华人民共和国人民警察法》(以下简称《警察法》)《公安机关组织管理规定》(以下简称《规定》)《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)。除2007年开始实施的《规定》第二十二条规定公安机关依批准程序可以对专业性较强和辅助性职位实行聘任制外,其余三部法律均没有关于警务辅助人员的直接规定,但同样构成对辅警管理立法的上位法约束。第一,《警察法》作为上位法规定了警察的职权范围,并排除其他主体具备此类职权。第二,辅警通常与公安机关订立劳务合同,或由公安机关与第三方公司签订劳务派遣合同,辅警与劳务派遣公司订立劳务合同。因而《劳动法》《劳动合同法》也对辅警管理立法构成上位法约束。《意见》第一条指出,制定该办法主要法律依据即为上述四部。概括而言,地方立法实际上受《意见》指引,但由于《意见》本身在性质上不属于法规或规章,因而构成辅警地方立法的上位法依据也即《意见》的制定依据。由此观之,一方面辅警地方立法实践在中央文件的指引下进行；另一方面,直接的上位法依据缺位又使得地方辅警管理立法难发挥效能,“地方性”的特征不明显,并最终削弱了地方立法效能的发挥。

3.难以实现法的统一性、稳定性与内在协调性。吉登斯对现代性的研究指出，现代国家以各种方式影响人们的生活,行政力量空前地渗透到基层社会,发展出高度监控的体系。现代性的“脱域机制”,更使人们的生活实践具有前所未有的可能和机会,卷入到更为广阔的社会互动中,也因此行为策略和生活方式超越地方性。[13]在多元规范中，法律的重要在于它是改变规范多元格局、改变结构和关系的重要变量，并且这一变量是我们相对能够控制的。法律规范在多元规范中的竞争优势表现为统一性、稳定性与内在协调性。2015年新修改的《立法法》将地方性法规的制定权拓展到设区的市,原因之一在于实践中“红头文件”数量多,并且质量低、重复性高、稳定性与统一性弱等弊端凸显。在法治政府建设的推进过程中,以统一、稳定、协调的行政法规与规章替代“红头文件”是应有之义。各地现行的辅警管理地方行政法规或规章,一定程度上缓解了过去法律空白及“红头文件”带来的问题。但在中央立法缺位的情况下，当前立法未能走出困境。各地辅警立法所呈现出来的内容上的高度统一性表明,地方立法因地制宜的优势难以发挥,没有体现分散式立法的应有价值。其次,在法律体系上,辅警管理立法并无上位法依据,因而法律体系上的统一性与内在协调性无从谈起。最后,相比于“红头文件”,地方立法增强了稳定性和可预测性,但法的稳定性本身只是相对而言的,处理好稳定与灵活间的关系,是法律发挥作用的前提。立法实践中,辅警管理地方法的出台速度快、征求意见周期短、条款规定“粗”。④由此带来的问题是立法后难以发挥效能,即使实现了形式上的稳定性,但为保障立法质量应基于立法后评估的结果及时修改。其次,由于条款内容笼统，故公安机关仍需制定配套制度或依“潜规则”招录、管理、淘汰辅警,这也进一步破坏了法的统一性、稳定性与内在协调性,难以发挥法的实效。

(二)“分散式”立法形式化阻碍立法目标实现

1.“分散式”辅警管理立法走向形式化。采取“分散式”立法模式，一方面是基于考量地方差异性的需要,通过差异化立法进而实现差异化辅警管理,使各地辅警管理活动具备与本地警务体制、财政体制、辖区社会基础相适应的法律依据。另一方面,“分散式”立法也是信息约束下为中央立法拓展信息资源的重要途径。然而,由各地分别制定辅警管理地方法并不意味着立法目标的实现。当前,“分散式”辅警管理立法模式走向形式化,难以实现上述立法目标。这主要表现在地方立法形式与内容高度重复、同类事项规定不统一、“参照执行”模式难实施三个方面。

第一，地方立法形式与内容高度重复。《意见》从管理体制、岗位职责、人员招聘、管理监督、职业保障五个方面,提出了规范警务辅助人员管理的措施及要求。比较各省辅警管理立法与《意见》,可以发现,在形式层面,各地辅警管理法在结构上与《意见》相似。在内容层面,尽管地方立法有部分细化与创新规定,但在涉及地方事权的事项上并未凸显地方特色,大部分条款重复《意见》中的表述。同时,各省份之间也呈现高度重复的特征,仅在条款顺序与语言表述上不同,尽管有少数创新性条款,但占条款总数的比重低。结构合理有利于促进法律内容表达的科学化,章节顺序也可以凸显出不同地区辅警管理规范化建设的侧重点与地方特色。然而,当前辅警管理地方立法各地在结构上的差异小,大部分地区趋同。例如在章的顺序上,吉林、广东、江苏等5个地区的地方法将“职责、权利和义务”设为分则的第一章,山西、河南、宁夏、上海、重庆等13个地区则将“招聘”作为分则第一章。在章的数量上,除北京市外,其他省均由总则、分则、附则三个部分组成,其中总则和附则各占一章,分则由四到六章组成,包括职责、招聘、管理、保障、监督、法律责任等内容。从内容上看,尽管地方立法普遍在第一条规定将“法律、行政法规与本省(自治区、直辖市)实际”作为立法依据,但在辅警的定义、分类、招聘原则、职责、权利与义务等内容上,各地立法均直接或间接重复《意见》中的表述。另外,地方立法之间在额度管理原则、监督规则中的回避条款、解除合同的情形规定、附则中的“参照执行”条款上也呈现高度相似的特征。整体而言,对于《意见》等上级部门出台的政策中未明确的内容,地方立法采取规避策略,通过不规定或模糊化表达的方式避免风险。以警械使用规则为例,《意见》等政策文件未明确辅警使用警械的规则,且《人民警察法》中明确了警械使用的主体为人民警察,但实践中警务辅助人员有使用自卫性与约束性警械的必要性与合理性,在上位法缺失、政策指引不明确的情况下，地方立法有的通过不予以规定的方式直接规避警械使用问题，有的则将辅警可以使用的警械范围限制为“约束性警械”或以“警用装备”“警用器械”等称谓模糊化处理，从而实现间接规避。地方立法的创新需要以本地治理经验为基础,并通过总结提炼,使之成为能够适用于本地区的规范条文。由实践经验转化为法律规范,并通过规范化建设进一步推动有益经验在省域范围内扩散,从而实现地方立法的目标。以辅警管理地方法引导公安机关信息化建设的条款为例,浙江、海南两地在立法中明确将信息化手段运用于辅警管理。其中浙江省的表述为“运用数字化等手段加强对辅警的日常管理和监督”；⑤海南省的规定具体化了数字化技术的类型“县、自治县人民政府公安机关应当运用人工智能、大数据、区块链、移动互联网等现代信息技术,优化工作岗位和流程,提高执法能力和效率,合理使用辅警”。⑥上述规定的出台,一方面依赖于实践中积累的经验,基于经验地方立法才能确定信息技术的类型、推广主体以及运用场景。另一方面,也需要以地方重视将立法作为推进辅警管理数字化水平的途径为前提。缺乏治理经验或忽视通过立法推广经验都可能使辅警管理地方法缺乏特色,从而在内容上与其他地区高度重复。

第二，地方立法同类事项规定不一。“分散式”立法并不等同于“一地一法”,而应兼顾地方差异与法的统一性,当前立法一方面存在地方差异性不足的弊病,另一方面存在区域间协同的规定不统一,这使得地方立法进一步陷入形式化的困境。有研究指出,辅警管理地方立法之间对同类制度的规定不统一，主要体现在三个方面:辅警称谓不统一,层级化管理制度不统一,同一违法行为的处罚规定不一。[14]同一事项的规定统一与否并非判断立法是否走向“形式化”的唯一标准。首先，辅警称谓虽不统一但各地立法指向的实质含义相同。其次，层级化管理制度应当尊重地方差异，建立统一的层级化管理制度并不可行。因此，辅警管理立法中辅警称谓不一，层级化管理制度不统一,并非形式化的表现。最后，各地对同一类违法行为的处罚规定不同偏离了法制统一原则，而非兼顾地方差异的表征，是立法形式化的主要表现。就辅警的称谓问题,该研究指出,部分地方立法将警务辅助人员等同于辅警,比较而言,警辅人员的概念更为准确:辅警一词渊源于境外的“辅助警察”概念,职责上接近于我国地方立法中的“勤务辅警”,文职辅警在国外不属于辅警管理序列,而属于文职人员。[15]这一观点是难以成立的。首先，《意见》中明确将警务辅助人员的范围限制为“依法招聘并由公安机关管理使用,履行本办法所规定职责和劳动合同约定的不具有人民警察身份的人员”。警务辅助人员的含义受到限制,各地立法通过重复《意见》中该条款所明确的范围实现了统一。其次,文职辅警和勤务辅警的职责在实践中往往难以完全区分,勤务辅警同时也可能承担大量文职辅警的事务。就层级化管理制度而言,辅警层级管理制度的多元化和差异化具有现实合理性,层级管理制度是一种激励制度,资源是实现激励的前提,由于各地资源禀赋不同,推行层级化管理的能力呈现差异。当前明确设定了辅警层级的地方以经济发达省份为主，如广东、天津、江苏等省，这一现象印证了层级化管理制度与地方资源禀赋的关联性。在针对违法制造、贩卖或购买、持有、使用辅警服装、标识的法律责任追究规定上,各地情况不一，部分省份无规定,有规定的省份在责任追究方式上不一。其中,广东、吉林、天津、山西、宁夏、江西、黑龙江、四川、甘肃、新疆、海南、北京、广西、西藏、贵州、浙江十六个地区的辅警管理法中未规定责任追究条款。另外,广东、吉林、天津、四川、海南、北京六个地区以地方政府规章的形式出台辅警管理地方法,因而无权设定行政处罚。此外,在江苏、河南、湖南、安徽、重庆、河北、内蒙古、上海、山东九个地区制定的辅警管理地方法中,尽管均设定了法律责任追究条款,但其规定的责任承担形式不一,罚款的数额区间不同。(见表1)

表1“非法制造、贩卖或购买、持有、使用辅警服装、标识”条款差异一览表

续表

尽管《立法法》赋予了地方行政法规设定没收和罚款等行政处罚的权限,但就“非法制造、贩卖与购买、持有、使用辅警服装、标识”的违法行为而言,其不属于地方特色的范畴,部分地方予以规定而部分地方不予规定,且规定不一实际上损害了法秩序的统一性。在无中央立法统制和政策明确指引的前提下,“分散式”辅警管理地方立法要避免形式化,应当设置统一的法律责任承担方式及罚款数额区间。当前辅警管理地方法在地方特色范畴外的事项上未能统一,除了前文指出的问题,还包括实践中饱受关注的警车与警械使用问题。

第三，地方立法“参照执行”模式难实施。当前各地辅警管理立法将调整范围限制为公安机关内的警务辅助人员管理活动,对人民法院、人民检察院与司法行政管理、监狱戒毒部门内的辅警职业群体,部分省份在立法中通过设置“参照执行”条款试图指引公安机关外的辅警群体管理活动。这种方式可概括为“参照执行”模式,区分于各部门单独立法与部门协同的综合立法模式。现行地方法中,各地限制在可参照执行的事项范围规定上不同。河南省、江苏省、宁夏回族自治区、黑龙江省、安徽省、四川省、甘肃省、重庆市、内蒙古自治区、海南省、广西壮族自治区、贵州省12个省级地方法中的事项范围限制可归纳为招聘、使用、管理、监督、保障五类。其余省份中,湖南省将事项范围限制为“监督管理”,浙江省将事项范围限制为“待遇保障”,就其招聘使用、职责范围和管理监督,则由其他主管部门参照本条例确定的原则规定。此外,部分地方法进一步细化,明确了“另行规定”的主体及事项。例如,河南省、安徽省、海南省、新疆维吾尔自治区、广西壮族自治区明确了就警务辅助人员的具体职责和权利义务由高级人民法院、人民检察院和司法行政部门参照条例确定的原则另行规定。河北省则规定，其他机关辅警的额度、招聘、使用、管理和保障等事项“另行制定具体办法,经省人民政府批准后实施”。广东、吉林、天津、山西、江西、北京六个地区地方法未明确其他机关内的警务辅助人员管理是否参照执行公安机关警务辅助人员管理地方法。(见表2)

表2“参照执行”条款一览表

首先，为什么当前普遍将调整范围限制为公安机关内的警务辅助人员管理活动,未直接将其他机关内的警务辅助人员管理纳入其中？一方面,编外用人的实践广泛存在于不同类型的科层组织,部门分工的体制不宜制定综合性的“编外人员法”。另一方面,由于公安机关内的警务辅助人员应当排除警察权的使用,故而规范化建设相较于其他机关内的警务辅助人员具有迫切性。又由于公安机关、人民法院、人民检察院、司法行政机关等部门均有警务辅助人员,但其工作内容和工作性质各不相同,且各部门的财政体制、日常事务运作机制、辅助人员招聘机制等方面各不相同,统一立法需要耗费更高的立法成本,加之公安机关以外的部门无上级推动的压力,故而设置“参照执行”条款,既缓解了其他部门无规章制度可循的困境,也是立法成本限制下的最优选择。其次,为何在“参照执行”条款的事项范围限制上呈现差异？这与辅警管理地方法的性质不同有关,例如广东、吉林、天津、北京均以地方政府规章的形式制定地方法,因而在涉及无上位法依据的事项上,地方政府规章无权规定属于本行政区域的具体行政管理事项。而且,“参照执行”模式具有试点功能,即先制定适用于公安机关的辅警管理法,在吸收公安部门的经验后再针对其他机关的辅警管理活动单独立法。“参照执行”模式是在无综合性立法,又不具备各部门单独立法的条件下的无奈选择,但其实际上难以付诸实施。尽管各地考虑了地方差异性,设定的“参照执行”事项范围不同,但“参照”意指该条款仅提供指引,是否按该条例执行以及如何参照执行均具有较强的灵活性,也因此,当前各地辅警管理地方法实际上难以对公安机关外的其他主体的辅警管理活动形成约束。无论是基于提高立法效率,避免重复立法,多头立法的考量,还是从推动构建良好的辅警职业生态,差异化管理辅警职业群体的同时避免规则冲突的初衷出发,当前立法中的“参照执行”条款欠缺实施的现实条件。

2.形式化的成因。前文已解释了“分散式”立法模式的成因，且肯定此种模式尽管具有内在局限性，但也具有必然性与合理性。例如，可以填补法律空白，回应辅警法律地位上的争议，照顾地方差异性以及为中央立法积累经验。但显然，当“分散式”立法模式走向形式化，以上作用将无法发挥。之所以走向形式化，直接原因有很多：地方立法的保守性、立法能力制约、立法成本最小化的考虑、地方差异性不显著等。笔者认为，编外用人实践与规范化建设的张力以及承包型法治下辅警管理立法“层层下发”的逻辑是其根本原因。

第一，编外用人实践与规范化建设之间存在张力。在“110”警务体制之下，公安工作表现为“应急性”“全天候性”，即按照《110接处警工作规则》,接警员在接到报警后应当马上根据事件的类别和发生地指挥相应的处警员,其中市区内的处警人员应在五分钟内到达现场,郊区的应十分钟内到达现场。这种“报警——接警——处警”的模式没有中间环节,缺乏筛选“有效警情”的机制。加之,公安机关不仅要履行行政职能与刑事司法职能,还要承担诸多公共服务性事务。也因此,在事务繁多但民警数量有限的公安机关内,编外用人调适了公安机关“警力不足”的困境,以低成本的方式吸纳社会力量以应对繁杂的事务。与此同时,同样供职于公安机关,辅警与警察尽管在法律上的身份不同,招录、福利保障、淘汰机制也不同,但工作模式类似。辅警制度的建立一方面的确推进了规范化的进程,是法治建设的应有之义。然而，编外用人模式与“运动式治理”类似，后者虽然长期面临合法性争议，却在社会治理中发挥重要作用，因此长期存在。编外用人制度在发挥作用的同时也面临合法性争议,辅警管理立法寄希望于通过规范化建设减少争议,同时继续发挥其作用，但也面临以下阻力。一是编外用人降低了成本且契合科层组织的利益,辅警管理立法严格限制了辅警参与公安机关内事务的范围,并且规定公安机关需要对辅警提供培训、福利保障,承担辅警违法行为导致的国家赔偿责任。这实际上对公安机关编外用人实践形成约束。故而地方缺乏推进辅警管理立法的主动性和积极性。二是地方借助立法“制造创新”的实践亦较为常见,但辅警管理立法一方面欠缺“创新”空间,另一方面“创新”需要耗费成本,故而大多地方法出于上级推进改革的政策压力之下匆忙制定。此外,勤务辅警工作的场所通常是街头和社区。开放性突出的警务活动中,通过制度规范的建设实现对辅警群体的约束往往需要科层组织内部的其他制度支撑。

第二，承包型法治下辅警管理地方立法“层层下发”。在承包型法治模式下,地方立法的动力来自上级政府的推动,同时地方政府之间的法治建设也围绕“晋升锦标赛”的逻辑推进。作为上级政府督促推进的任务,地方政府需要及时回应,并将其纳入考核指标。[17]就辅警管理地方立法而言,《意见》明确了地方政府的立法任务与立法目的以及立法基本要求。各地自《意见》颁布后,陆续制定地方立法计划,同时组织调研开展立法论证与立法设计。然而,一方面区域间辅警管理事项存在共性,区域间的立法经验借鉴具备基础；另一方面,省域范围内各市县之间仍存在差异,如在省级辅警管理立法中明确差异性事项,立法过程中的协商成本往往更高。此外,在承包型法治模式中,辅警管理立法还呈现出“层层下发”的特征。《意见》作为中央颁布的文件,是各省“承包”辅警管理地方立法的直接依据,但由于前述原因,省级地方立法未能实现兼顾法的统一性与地方差异性的目的,因而只能通过“下发”立法任务至市级地方政府,通过市域辅警管理立法实现这一目标。虽然在市域范围内推动辅警管理规范化具有可行性,但受限于立法过程的复杂性,目前出台的市级辅警管理地方法数量较少。综上所述,编外用人与规范化建设之间的张力削弱了地方立法的积极性,构成辅警地方立法摆脱形式化的结构性制约。承包型法治模式下的指标评估体系缺陷与“层层下发”的逻辑使得省级行政立法形式化具备存在空间,又由于地方立法资源的限制,因而目前仍未能通过市级地方立法摆脱形式化的困境。

四、困境的化解:走向实质性的“分散式”辅警管理立法

(一)推进“警务辅助人员管理条例”出台

现行辅警管理立法缺乏中央行政法规的指引,不仅难以保证立法的科学性与法律体系的协调性,而且也是地方立法难以实现“因地制宜”的重要原因。地方法中大量篇幅规定本应是由中央立法统一规定的事项,而对于兼顾地方差异性的条款未进行专门的研究和论证。再者,规范化与编外用人实践之间的张力,是立法过程中利益与价值交织的产物,地方法实际上难以承担平衡地方利益的功能。推行改革与公安机关以较低成本实现警力扩增的目标在利益上存在冲突,因而地方立法动力不强。辅警职业群体的利益本身应由劳动法加以确认和保护,行政法对该领域的介入应旨在调整可能涉及的各类公法关系。科学确立辅警参与辅助民警的工作内容、招录与管理机制、晋升与职业保障机制等制度,一方面有利于塑造良好的辅警职业生态,另一方面能够促进公安机关提升工作效率。

以中央行政法规的形式确立全国统一性的警务辅助人员管理条例不仅具有必要性,还具有可行性。《意见》及各地现有的立法为制定警务辅助人员管理条例奠定了基础,在充分考虑各地在立法后的评估意见与新情况后,条例可以就原则性事项加以规定。在立法的价值取向上,以实现正确引导公安机关编外用人实践的功能为目的,并应贯彻保护作为劳动者的辅警职业群体合法权利的原则。此外,警务辅助人员管理条例还应当平衡公法与私法的关系,条例作为行政法规,却影响着辅警管理过程所涉及的私法关系。公法实际上对私法关系形成保护与限制。实践中,辅警一般与公安机关或第三方公司订立劳动合同,由于职业的特殊性,其权利和义务有别于一般劳动者，故而,应当对其在劳动法律关系中的合法权利加以确认,同时也应就其工作职责专门规定其他权利与义务。

此外,警务辅助人员管理条例的出台还应有一系列配套制度与保障措施。例如,通过改革公安机关内的激励机制与监督模式,使得实践中的“假警力不足”[18]现象减少,从而提高组织内的效率,一定程度上也能够减少对编外群体的依赖。探索辅警职业教育与培训机制也能够提高职业群体的素质,从而降低越轨行为的发生率。

(二)兼顾法的统一性与差异性

“分散式”立法的优势之一是能够照顾差异性。就辅警管理立法而言,差异性涉及地区之间的差异和辅警类型间的差异两个方面。本文讨论的“辅警”群体,专指供职于公安机关内的警务辅助人员,各地的立法也主要指该类辅警。对于其他国家机关内的辅警,或参照执行针对公安机关内辅警的立法,或无规定。

尽管全国大部分省份已制定省级区域内的警务辅助人员管理制度,但大部分市仍未出台相应的辅警法规。因此,市级立法是兼顾法的统一性与差异性的重要环节。辅警管理规范同时涉及公法与私法上的关系。就公法关系而言,应当以保证统一性为主。由于执法权的公权属性,辅警被严格排除在执法权行使的主体范围之外,各市的辅警管理立法应当对职责进行细化,从而增强实践中的可操作性,避免因法律规定模糊以及实践中出于效率的考量而执行法规不严格的情形出现。大部分现行省级辅警管理立法区分了勤务辅警与文职辅警的职责,勤务辅警的职责又可分为两类:一类要求在人民警察的带领下方可参与协助,一类仅要求在人民警察指挥下即可从事。此外,一般还以限制性规范的方式明确辅警不得从事的工作范围。少部分省份未区分勤务辅警职责的类型,例如《河南省警务辅助人员管理条例》第十五条规定了勤务辅警的工作职责,但哪些职责属于带领下参与,哪些属于指挥下参与并无专门规定。一种可行的解决方案是,通过市级立法的方式加以细化,并且在吸纳市级地方法实施的经验后对省级地方法进行修改和完善。再者,编外用人实践是劳动法介入的领域之一。也因此,就辅警群体的劳动关系问题,由于部分地区辅警与公安机关直接签订劳动合同,部分由第三方公司与公安机关签订合同,辅警以劳务派遣的形式进入公安机关。还有的地区存在招聘短期的兼职辅警,由村委综治主任兼职担任辅警等实践。故而，地方立法应当因地制宜,确立不同模式下的辅警管理规范。

(三)加强立法后评估:发挥“分散式”立法的试点功能

辅警的日常工作与国家强制力的运行密切关联,国家强制力的严厉性与公权属性意味着在辅警体制问题上中央事权的主导地位。无地方经验的累积不宜进行中央立法,地方经验的累积不仅需要制定地方法,还需要对地方法的实施效果进行科学评估,并据此总结正反面经验。在当前大部分省均制定并实施相应法规的背景下,有必要对各地辅警管理立法进行立法后评估,衡量其在实际运行过程中对提升辅警管理水平、降低违法用权风险的可能性、提高公安机关工作效率等方面所起的作用。并基于各省市评估数据进行区域间的比较,进一步总结经验,找出问题,为中央立法试点探路。

就辅警管理立法而言,如立法能够推动公安机关依据统一管理规范加强辅警队伍管理,降低科层组织的运作成本,并且辅警通过遵循规定的行为模式履行职责并且获得职业的认同感,也就意味着法律发挥了实际效能。辅警管理制度立法后评估的首要方面是公安机关及辅警职业群体的守法状况。守法的研究表明,法律规则体系的指引机制、通过法律实施产生的法律威慑机制及社会环境的塑造机制构成守法机制的整体。[19]逆向来看,法律规则体系缺乏指引作用、法律未切实实施、缺乏守法的社会环境等因素会导致违法行为。着眼于辅警管理立法的守法状况评估,确定出现问题的环节,能够为后续的法律修改与制定提供指引。尽管守法行为受社会结构影响,例如公安机关和辅警在缺乏监督的情况下,都难以保证严格遵守辅警管理法规所确立的规则。但守法首先与法律规则体系直接关联,通过“分散式”立法,能够避免组织由于变革迅速导致的不适应与执行难问题,也能够为制定科学合理、切实可行的法律法规奠定基础。

五、结语

辅警体制伴随法治的推进不断变革,追溯辅警的历史,考察辅警制度的演变,可以发现诸多能够与之对话的理论命题。处在公法与私法、法治与自治、中央与地方、国家强制与公民权利之间,辅警制度令人深思。就本文讨论的问题而言,“分散式”的立法实践的形成及其形式化的走向,与我国的立法体制、治理模式、央地关系等宏观因素关联密切。“分散式”辅警管理立法面临的困境是对国家法治进程中的考验,其中亟须解决的问题是缓解公安机关编外用人实践与规范化建设间的张力,兼顾法的统一性与地方差异性。形式化“分散式”立法在内容上大同小异,未能照顾地方差异,且地方立法能力本身构成限制,故并不能满足这一需要。

注释:

①详见苏州市政府法制办公室:《〈苏州市人民警务辅助人员管理办法〉解读》,http://www.suzhou.gov.cn/szsrmzf/wzjd/202002/6f4b7687c4014125afc6fd5d4277e440.shtml,最后访问日期为2022年8月8日。苏州市人民政府法制办公室的解读认为,制定该法的原因在于苏州社会治安压力大,同时各类警务辅助人员有3.5万人左右,分布于治安、交通、社区、消防、后勤保障等岗位,是辅助人民警察的重要力量。与之相对的是,辅警管理面临四个问题,一是警务辅助人员定位不明确,二是职责权限不清晰,三是组织管理不规范,四是警务辅助人员保障有待加强。

②2016年后，随着中央要求推行辅警体制规范化改革，各地陆续制定地方行政法规或政府规章，这些规范性文件在内容与结构上与《苏州市警务辅助人员管理办法》趋同。

③例外情形有，广东省在国务院颁布《意见》之前,于2016年3月24日制定出台《广东省警务辅助人员管理办法》,规章生效日期为2016年6月1日。其他省份均在《意见》颁布后进行辅警管理立法。

④大部分省市辅警管理立法集中在2017至2020年,立法议案的提出与通过间隔时间短,征求意见的周期一般为3个月,在条款数量上多为30至40条,仅就重要事项或原则性事项做了规定。此外,各地出台的辅警管理条例或规章内容上重复性规定多,有实质性差异的条款屈指可数。

⑤《浙江省公安机关警务辅助人员管理条例》第三十三条第二款规定:公安机关应当建立健全辅警行为规范、考勤考核、奖励激励等管理制度,运用数字化等手段加强对辅警的日常管理和监督,优化工作流程,提高辅警履职能力和工作效率,合理使用辅警，省级公安机关应当加强监督和指导。

⑥《海南省公安机关警务辅助人员管理规定》第二十八条第二款规定:省和市、县、自治县人民政府公安机关应当运用人工智能、大数据、区块链、移动互联网等现代信息技术,优化工作岗位和流程,提高执法能力和效率,合理使用辅警。