对运输途中持有毒品行为的认定

李向前 王 震

运输毒品的前提是持有毒品，只有持有了毒品进而才可能实施毒品运输。非法持有毒品罪的“持有行为”包括对毒品的携带，如果行为人携带毒品驾车外出，使毒品处于运动之中，此时对毒品的持有便成为“动态持有”。可以看出，动态持有行为与运输行为在形式上存在一定的重合，由此使理论界与司法部门对运输途中持有毒品行为的定性争议不断。为此，有必要寻找合理界定运输途中持有毒品行为的主导因素，以消解分歧，形成共识。

一、典型案例及当前的定罪困境

（一）典型案例

案犯徐某某（吸毒者），于2018年8月23日从北京西站出发前往武汉购买毒品。从贩毒者那里购买到毒品后，为隐藏毒品，用胶带将毒品分别捆绑在自己的腿部和腰部。次日7 时许，徐某某携带毒品从汉口出发返回北京，同日11 时许在北京西站北侧地下广场被民警查获，当场从其身上共搜出甲基苯丙胺289.03 克。一审法院审理后，以运输毒品罪对其作出定罪处罚，徐某某不服提起上诉。二审法院认为，徐某某明知是毒品而运输，在运输毒品的过程中被查获，并且运输毒品数量较大，但无证据证明其有实施贩卖等其他毒品相关犯罪行为的目的或意图，应以运输毒品罪定罪量刑，故裁定维持原判。①参见北京市高级人民法院（2019）京刑终80 号刑事裁定书。

（二）对运输途中持有毒品行为的定罪困境

关于运输途中持有毒品行为的定性问题在理论界与司法实务部门中均存在不同的观点，主要的争议在于是应以运输毒品罪还是以非法持有毒品罪对该行为进行规制。同时，由于这两种罪行对国民健康造成的危害有所不同，刑法也规定了不同的法定最高刑，因而合理地对运输途中持有毒品行为的性质作出认定，不仅能满足罪刑法定原则的要求，也可以在一定程度上产生限缩运输毒品罪适用范围的效果。

在理论界，关于对运输途中持有毒品行为的认定存在明显分歧。有的学者主张以毒品的持有状态来进行区分，如林亚刚教授主张以毒品是否位移为依据来区分运输行为和持有行为。他认为具有位移的持有是运输毒品，而无位移的持有是非法持有毒品。①林亚刚：《运输毒品罪的若干问题研究》，《法学评论》2011年第3 期。但在公安机关所查获的行为人运输毒品情形中，行为人往往会携带毒品进行空间意义上的转移。若仅仅依据持有毒品的状态作为运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分标准，忽略故意犯罪行为背后的目的，则此观点显得较为简单且有失偏颇。事实上，持有毒品的状态并不是区分此罪与彼罪的关键，不能因为被查获的吸毒者使毒品处于运动中就一律将其认定为运输毒品罪。②李静然：《特定情形下运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分》，《人民法院报》2014年7月2日。为了避免状态说的缺陷，张旭教授主张需要依照行为人的主观方面来界定运输的含义。③张旭：《关于运输毒品罪认定的法律思考》，《中国刑事法杂志》2001年第5 期。但是，主观目的并不是两罪的构成要件要素，以主观目的来区分两罪，此种思考问题的方法在一定程度上超越了刑法的规定，恐怕难以得出正确的结论。此外，行为人的主观目的具有较难的求证性，办案人员往往难以把握行为人在交通工具上持有毒品的真正目的。若仅依据毒品持有者的主观方面来定罪量刑，显然不符合我国刑法所要求的主客观相一致原则。还有学者主张应基于运输毒品行为与贩卖毒品等行为对危害国民健康具有相当的抽象危险性来区分，如张明楷教授主张只有与走私、贩卖、制造有关联性的行为，才宜认定为运输毒品罪。④张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1509 页。但是，对于具体应当如何基于关联性合理地限缩解释运输毒品行为又存在不同意见。此外，如何正确把握“关联性”，理论与实务中也同样面临各种困难。

在司法实务中，就如何认定运输途中持有毒品行为同样存在不同意见。一方面，在前文所述的典型案例中，徐某某虽长距离运输毒品，但其该行为并没有起到使毒品从制造者到消费者的加功作用，其运输行为对国民健康产生的抽象危险性也没有达到与贩卖毒品等罪行相当的程度。对于近距离动态持有毒品的情形，司法实务中的分歧也很明显：有的司法机关明确排除运输距离对行为性质的影响，认为即使是短距离的动态持有也属于运输毒品；有的司法机关则持相反意见，认为此种情形应属于非法持有毒品罪，并参照同城标准界定距离远近。⑤何荣功：《运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分》，《中国刑事法杂志》2021年第4 期。另一方面，为了强有力地打击毒品犯罪，指导法院毒品审判工作，有关遏制毒品犯罪的会议纪要也应运而生，各级法院大多也依据会议纪要的规定对吸毒者运输毒品行为进行定罪处罚。虽然这在一定程度上确实有利于打击毒品犯罪，满足形势政策的需求，对阻止毒品进入流通领域起到重要作用，但是会议纪要的法律性质值得深思——其既不属于法律，也不属于司法解释，而更像是在案件审理过程中引用的一种习惯。⑥曹波、郑兰旭：《论毒品犯罪中“动态持有”的司法认定规则》，《学术探索》2020年第12 期。同时，在严厉打击毒品犯罪的形势政策导向下，法官在审理案件时难免会受固化的从严惩治毒品犯罪思维的影响，不排除存在不当扩大运输毒品罪的处罚范围，在严惩犯罪的同时并未合理兼顾保障人权。笔者在裁判文书网以“判决书”为文书类型，以“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”为案由进行检索，对2020年1月1日至2022年4月30日的有关毒品犯罪司法判例进行梳理后发现，罪名为运输毒品罪的判决书有2643 份，罪名为非法持有毒品罪的判决书有623 份。同时，根据最高人民法院于2018年发布的《司法大数据专题报告之毒品犯罪》，2017年毒品犯罪判决生效案件高达8.59 万件。其中，有关运输毒品罪案件数量占比高达64.78%，有关非法持有毒品犯罪案件数量占比为7.84%。通过比较可以看出，在涉及运输途中持有毒品行为认定上，司法机关以运输毒品罪作出处罚的倾向较为明显。在这种背景下，对运输途中持有毒品行为的判断应明确运输毒品与持有毒品的区别与联系，不能机械地将动态持有毒品行为一概认定为运输毒品罪。

二、运输毒品罪与非法持有毒品罪的区别

（一）“运输”和“持有”的辨析

在理论与司法实践中，“运输”与“持有”的含义并没有明确的界定。若笼统地看待二者，那么所有的“运输”过程都可以看成是一种“持有”。因此，需要从合理把握两者含义的角度出发，探究“运输”和“持有”的区别与联系。

一般而言，“运输”主要表现为通过使用一定的工具来改变物体的空间位置。换句话说，日常生活中的运输是物体从一个地点到另一个地点的转移，凸显的是物体的空间变化。生活中的运输含义寓于刑法学运输的含义之中，但是刑法学中运输的含义更强调运输行为的刑事违法性，这也是与生活中运输的含义进行区分的关键所在。刑法学意义上的运输行为的特殊之处就在于其运输物体的特殊性，其涉及诸如毒品等刑法禁止运输的违禁品。而且，相对于强调空间位置的变化，刑法上的运输更强调的是其流通性，即刑法处罚运输毒品不仅仅因为毒品的空间位移，还在于运输行为对从制造毒品到消费毒品这一过程的加功作用。例如，吸毒者张三从A 市出发前往B 市购买毒品，张三购买到毒品在驾车返回A 市的途中被民警抓获，事后查明张三并没有贩卖毒品等其他犯罪目的。在此种情况下，很难认定张三的运输行为对从制造毒品到消费毒品的转变具有加功作用，以及在对国民健康所具有的抽象危险性上达到了与贩卖毒品等犯罪相同的程度。

在准确界定“持有”的含义方面，学者们各有不同的观点，最高人民法院也曾就毒品的“持有”问题出台过专门解释。①最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第3 条第2 款对非法持有毒品罪的“持有”作出解释，认为“持有”是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。可以认为，非法持有毒品罪中的“持有”是一种对毒品在事实上进行的支配。为清楚、准确地做出界定，需要从以下几个方面进行分析：首先，持有必须表现为一定的时间长度，但时间的长短对非法持有毒品罪的认定并不具有决定作用。持有的时间较长只能表明行为人对法益造成的侵害更大，可在量刑时作为加重处罚的情节予以考虑。当然，如果持有毒品时间太短，也很难体现行为人对毒品的实际支配或控制。其次，持有包括法律上的支配和控制。毒品虽然可能不在行为人的现实管理之中，但其对该毒品在法律上仍具有“保管”能力，对毒品的处置有着间接话语权。最后，持有并不要求行为人对毒品具有所有权。对某物拥有所有权，最根本的表现在于对某物拥有处分权。即使是属于他人所有，但由本人保管毒品，也属于持有毒品。例如，张三将毒品带至李四家中，然后将毒品藏于柜子中的暗格里，并再三嘱咐李四不要声张，李四默许。在此种情形中，李四虽然不是毒品的所有者，对毒品并没有处分权，但仍应认定李四持有毒品。

（二）两罪在主观方面的区分

主观罪过是犯罪行为人实施犯罪行为的主观心理表现。当行为人携带毒品，使毒品处于运动状态时，首先行为人要对所携带的毒品有清晰的认识，其次应对毒品具有占有和支配的主观目的。主观罪过形式分为故意和过失两类，而从刑事理论出发，认定行为人在运输途中持有毒品行为时，行为人的主观过错只能表现为故意。②王钢：《运输毒品行为的限缩解释》，《华东政法大学学报》2020年第1 期。

运输毒品罪要求犯罪人明知或应当知道运输对象的性质是毒品，但对毒品的种类、数量、纯度等无需有充分的认识。赵秉志教授认为，即使行为人明知运输的是毒品也未必构成运输毒品罪，纯粹客观的运输毒品行为就更不能纳入运输毒品罪的范围。③赵秉志、肖中华：《论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患》，《法学》2000年第2 期。笔者比较赞同这一观点，在认定行为人是否构成运输毒品罪时，不仅仅要考虑行为人知道自己所管理的是毒品，还需要知道所运输的毒品的去向和用途。也就是说，行为人有明确的运输目的。实践中，也有行为人客观上虽然携带大量毒品乘坐交通工具，使毒品从一地转移到另一地点，但是行为人对其所携带的物品是毒品或者自己所携带的物品中包含毒品的情况一无所知，此种情形该如何认定需要谨慎对待。此外，行为人虽然否认自己的运输意图，但至少知道其运输行为在毒品制造和消费之间产生了纽带作用，由此凸显出运输行为在毒品从贩卖者转移到消费者这一过程中的加功作用。

非法持有毒品罪在主观上要求行为人故意非法持有毒品，对毒品具有支配或控制的目的。当行为人对所持有的物品是否为毒品也存在疑问时，一般要求其至少在主观上能够判断所持有的物品大概率是毒品，同样也不要求知晓毒品的名称、价格、数量、纯度等。实践中，也经常出现行为人因间接故意而持有毒品的情形。此外，行为人的主观目的和意图具有模糊性、不确定性等特点，司法机关在证明毒品持有人的主观目的时存在较大局限性。①古加锦：《非法持有毒品罪相关司法认定疑难问题研析》，《江苏警官学院学报》2017年第3 期。从客观上讲，能够证明的是行为人持有的物品是毒品这一事实，而司法机关也仅需证明行为人持有大量毒品，就可以认定其行为属于非法持有毒品罪。有毒品持有者曾以对毒品的认识不清为理由，认为自己不构成犯罪，企图逃避法律追究。例如，在一些贫困偏远地区，当地有些老年人限于自己的文化水平或认知能力而对毒品没有充分了解，加之随着时代的发展，毒品的类型和表现形态愈加复杂难辨，所以不排除确实存在行为人客观上虽然管控着大量毒品，但是对其所管控的物品并没有清楚、充分的认识。对此，应以客观事实为前提来判定行为人在主观方面对所持物品的“明知”情况。例如，可从持有人的人生阅历、受教育程度以及面对司法机关质问时的言行举止等方面综合判断。

（三）就典型案例的进一步分析

如前文所述，无论是运输毒品罪还是非法持有毒品罪，在主观方面均是故意犯罪。在本文探讨的典型案例中，吸毒者徐某某主动购买毒品，可以肯定其具有主观故意。就其乘坐火车动态持有毒品而言，司法机关应首先查明行为人持有毒品的真实目的。法院不采纳行为人以自己吸食为目的辩护以及辩护人主张的徐某某不具备运输毒品罪的主观要件，而仅以行为人在运输途中持有大量毒品，且无其他证据能够证明徐某某具有实施其他毒品犯罪目的的情况下，认定其行为构成运输毒品罪便显得有失偏颇。

运输途中持有的毒品数量对定罪也有较大影响。最高人民法院武汉会议形成的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，吸毒者在乘坐交通工具时携带数量较大的毒品时，应以运输毒品罪定罪处罚，这也是数量论主张的司法依据。关于“毒品数量较大”的标准，大部分学者认为应当以10克为参照。由此，在我国刑法不处罚吸毒行为的大环境下，当吸毒者携带的毒品数量低于该参照标准时，结合刑法的相关规定就不能认为其行为构成犯罪，从而在客观上排除了将其认定为非法持有毒品罪的可能。此外，我国刑法第347 条规定在认定运输毒品罪时并不以毒品的数量多少为认定依据，若依据10 克为标准定罪处罚，将在一定程度上违背罪刑法定原则，客观上有修改刑法之嫌。也就是说，仅仅依照客观上持有毒品数量为定罪依据确有不合理之处。

就本案而言，吸毒者徐某某携带毒品甲基苯丙胺289.03 克，虽在乘坐火车返回北京时被抓获，但不能仅以行为人徐某某携带大量毒品乘车，就认定其行为构成运输毒品罪。在本案认定中，关键之处在于查明徐某某在运输途中是基于什么目的持有毒品，其行为是否具有实现和促进毒品从贩卖者到消费者的加功作用，以及其行为是否处于从制造毒品到消费毒品的链条中。根据本案现有证据，只能证明徐某某随身携带了大量毒品，并且乘坐交通工具使毒品处于运动状态。因此可以得知，在徐某某没有运输的目的，其行为也没有起到使得毒品最终完成向消费者转移的加功作用，并且行为后果远没有达到与贩卖毒品等犯罪相当的对国民健康产生的抽象危险程度，所以将徐某某的行为认定为非法持有毒品罪更为适宜。

三、运输途中持有毒品行为的认定及完善建议

（一）适用罪名的主导依据

运输毒品罪中的“运输”既表明毒品处于运动状态，同时也表明了毒品犯罪人的运输行为；而非法持有毒品罪的“持有”，不仅反映了毒品持有者控制毒品的状态，也体现出对毒品这一国家禁止性物品的持有行为，其中控制状态既可以是静态控制，也可以是在运动中控制毒品。有鉴于此，我们可以找出一个合理定性运输途中持有毒品行为的主导依据，从而能合理区分两罪，合理限缩运输毒品罪的适用范围，做到遵循罪刑法定要求，兼顾惩罚犯罪与保障人权。

在充分了解运输毒品罪与非法持有毒品罪在行为表现层面和责任层面的区别与联系基础上，可以进一步从两罪的实质差异出发，探索彼此区分的依据。非法持有毒品罪实质上是一个兜底性罪名，在仅能查证行为人拥有大量毒品时即可以本罪处罚。①刘一亮、伍凌：《论铁路运输领域非法持有毒品罪与运输毒品罪的认定难点》，《中国刑事法杂志》2014年第5 期。由于毒品犯罪呈现多发趋势，对现有的社会秩序造成巨大冲击，国家针对毒品犯罪历来采取的都是从严惩处的刑事政策，并规定了较重的法定刑。在面对行为人持有大量毒品，同时又很难根据主观意图将其认定为相应的毒品犯罪时，为严厉打击毒品犯罪，堵截毒品犯罪漏洞，非法持有毒品罪应运而生。相比之下，运输毒品罪的设立实质上是为了切断毒品从制造端流入市场的途径。运输毒品的行为往往贯穿于毒品的制造、走私、贩卖等环节，从而使其形成一个完整的链条。可以看出，从制造者制造出毒品到吸毒者获取毒品，运输毒品扮演着十分重要的角色，在客观上为实现毒品从制造者到消费者的转移发挥了加功作用。从一定意义上说，运输毒品行为拉近了毒品制造者或者贩卖者与毒品消费者的距离，其在侵害国民健康方面相较于非法持有毒品罪更为严重。②包涵：《运输毒品罪的立法扩张与司法限制》，《中国刑事法杂志》2021年第1 期。所以，对运输途中持有毒品行为而言，只有其客观上促进了毒品的流通与交易并成为走私、贩卖、制造毒品的一个必不可少的中间环节时，才可以运输毒品罪定罪处罚。

对毒品流通意义的研究主要体现为促进流通说，其主张只有当毒品的空间位移具有实现和促进毒品的流通意义时，才能认定为运输毒品罪中的“运输”，反之只能成立非法持有毒品罪。③何荣功：《运输毒品认定中的疑难问题再研究》，《法学评论》2011年第2 期。显然，毒品从生产制造环节到流入市场，最终到达消费者手中，毒品运输在其中发挥了十分重要的作用。不过，问题在于在司法实践中，究竟什么样的空间位移才体现了毒品的流通意义？以及刑法禁止毒品运输的目的是否完全在于避免毒品的流通？若行为人无偿为吸毒者从外地代购毒品，代购者的运输行为的确体现了毒品从贩卖者到消费者的流通意义，那么此种情况下的代购毒品行为是否属于运输毒品罪？笔者认为，在对运输途中持有毒品行为进行认定时，毒品的流通意义发挥着重要作用，但不是主导作用，此时应以运输毒品与走私、贩卖、制造毒品罪的关联性为主导。从一定程度上讲，毒品的流通意义寓于运输毒品与走私、制造、贩卖毒品罪的关联性之中。无偿代购毒品者的运输行为确实促进实现了毒品的流通意义，但是其运输行为的社会危害性与贩卖毒品等涉毒犯罪的社会危害性却难以等同。

（二）立法上的关注与完善

行为人携带毒品并使毒品处于运动中，其目的是多种多样的，有时具有不可求证性，而我国目前相关规定对此的认定也不尽相同。例如，吸毒者为自己吸食而在交通工具上携带大量毒品时，认定的结果就明显存在差异。依据最高人民法院于2000年初形成的《南宁会议纪要》，应以非法持有毒品罪定罪处罚，即从行为人对毒品的客观持有状态来认定，而不探究行为人的真实主观目的。然而，若不深究行为人的真实持有目的，在某种意义上说便是放纵了毒品犯罪，不利于对其进行打击。依据最高人民法院于2008年底形成的《大连会议纪要》，则应以实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚，至于应该确定何种罪名，该文件并没有给出明确的规定。大多数学者以吸毒者的合理吸食量与持有毒品数量之间的悬殊关系来认定。但是，在本文引用的徐某某运输毒品案中，徐某某因毒品价格便宜而购买了大量毒品，其数量远超过自身的合理吸食量。若以毒品数量来认定，其行为确实符合运输毒品罪的要求。但是，由于徐某某购买毒品的目的仍是为了自己吸食，以运输毒品罪定罪处罚并不符合罪刑相适应原则的要求，单以毒品数量来区分此罪与彼罪显得过于片面，很难兼顾惩罚犯罪与保障人权的要求。由此可见，在认定运输途中持有毒品行为时，因规定上的不统一，导致在定罪量刑上也大相径庭。

笔者认为，有关部门应统一规定，为司法实践提供统一的依据。在司法实务中，鉴于“以贩养吸”情形大量存在，为避免以贩养吸者逃避法律追究，犯罪证据的收集显得尤为重要。为确保公安机关在侦查阶段收集证据的完整、可靠，在检察机关有效监督下，公安机关应全面收集有罪或无罪证据。尤其是现场抓捕犯罪嫌疑人时，应录像记录并制作精准的勘查笔录。在审讯时应全程录像，结合其他证据合理认定其口供的真实性，以确保证据完整、可靠并尽可能从中分析找出证据的关联性。此外，法院在审理案件时应综合认定证据，对违法收集的证据应依法排除。对吸毒者在运输途中持有毒品的，应通过相关证据认定行为人的主观目的，在现有证据表明吸毒者有贩卖等意图时，应依照相关罪名依法定罪；但在结合毒品数量量刑时，应去除其合理吸食量。若没有证据证明行为人有贩毒等其他涉毒犯罪意图时，应以非法持有毒品罪定罪处罚。

四、结语

在司法实践中，常常发生行为人“持有”毒品进行空间的转移。如果将所有的空间位移都看作运输毒品，那么会存在很多非法持有毒品行为被认定为运输毒品罪。因此，在认定行为人在运输途中持有毒品行为时，有必要以运输毒品与走私、贩卖、制造毒品罪的关联性为主、以毒品流通意义的实现为辅进行综合认定。当运输途中持有毒品行为对毒品流入市场产生重要促进作用且与走私、贩卖、制造毒品罪具有关联性时，才宜认定为运输毒品罪，否则应以非法持有毒品罪定罪处罚。这在一定程度上不仅能限缩运输毒品罪的适用范围，同时也能兼顾惩罚犯罪与保障人权。