法学是科学吗？——德国法学界的史诗性论辩

周永坤

在科学的故乡古希腊，法学尚未成为独立的知识门类，古罗马虽然法学形成体系，但是，科学相对滞后，中世纪法学成了神学的仆人。15世纪以后，科学与人文主义兴起，特别是牛顿以降，科学成为权威话语体系，法学告别神学成为科学的一员。不过早在1670年，德国就有人指出法学不是科学,其立论的依据是，科学是普适性的而法学是“地方性的”①一位叫Pascal的人说：“无法找到不随着气候而变更其本质的法与不法，移近南北极三个纬度，就可以把整个法学弄得乱七八糟，经度决定了真理……法律有其时期，土星进入狮子座表明了此种或彼种犯罪的发生。有趣的正义，被一条河所限定。在庇里牛斯山那边是对的事，在山的这边则是错的。” 转引自[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，中国台北五南图书出版公司2000年版，第65页。。不过，根据耶林的说法，到19世纪初，德国人称法学为科学，对此似乎没有什么异义。②一位德国法学家说：“19世纪初始，我们称其为 ‘ 法律科学 ’ （ Rechtswissenschaft ）。”参见[德]赖因哈德·齐默尔曼：《德国法学法论的百年演变》，毕经纬译，《比较法研究》2021年第2期。终于有一天，一位法律实务者力排众议，给予这一法学常识以致命一击，揭开了这场史诗性学术论辩的序幕。③此人是尤利乌斯·冯·基尔希曼（Julius Von Kirchmann，1802-1884年），他曾经担任过法官，演讲时是一位在职检察官。这样一个对法学的权威构成重大冲击的问题由一个实务工作者，而不是由一位专职法学教授提出来，这本身是耐人寻味的。

一、基尔希曼的惊世危言

1847年，这位法学家在法学论坛（柏林法学会）上作了一次使他青史留名的演讲，其题目——《作为科学的法学的无价值性》——直指当时的法学“常识”：法学是一门科学。在讲演中他明确提出“法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’。不符合‘科学’一词的真正定义”①作者赋予“法学作为科学的无价值性”这一命题双重含义：“一方面可以解释为：法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’。不符合‘科学’一词的真正定义。” [德] J.H.冯·基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2004 年第1 期。原文于 1848 年在柏林第一次正式出版。。基尔希曼的惊世危言引发了强烈的反响，以至于在历经一个多世纪以后，法学大家拉伦茨还惊叹，“难以摆脱基尔希曼的演讲所带来的强烈震撼”②[德]卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2005年第3期。。

基尔希曼从法学研究对象的三大特性来证成“法学非科学”这一命题。（1）法学对象的多变性。基尔希曼认为，法学落后，自培根以来没有什么建树，其根本原因是研究对象的“多变”。这带来一系列不利后果：一是法学的变化赶不上法律的变化，“当法学通过经年累月的努力终于为它的某个分支找到了正确的概念和法则时，那个研究对象自身已经发生了变化，法学这个学科在不断的发展中总是落伍，永远追不上现实”③同注①。。二是法学以过去剪裁现实，“试图按照已经过时的条条框框来构建现今的制度”，以致法学“一味关注过去的法律，对于现实的法律却完全视而不见，很自负地把现实的法律推给那些受到轻视的实务工作者”④同注①。。结果是，法学以“过去”为对象，而“过去已经死亡”。（2）法学对象的主观性。法学研究对象同时是一种“感受”，存在于人的心目中，这造成了研究对象与研究主体的混淆，从而引发派系之争。例如，新闻自由与报刊审查哪个好？没有定论。（3）法学对象的“实在法”性质。法学以实在法为对象，但是，实在法的制定“是一种存在和认识的混合体，它强行挤到了法律和法学之间，并且对两者都产生了很坏的影响”⑤同注①。。实在法是僵化、抽象、专断的“没有意志的”可任意作用的武器。实在法“使法学不得不服务于偶然、谬误、狂热和愚昧。法学的研究对象本应具有永恒性、绝对性，现在却充满了偶然和缺陷；可以说法学是从苍穹掉进了泥沼”。基于上述三点，基尔希曼的结论是：“既然法学只关注偶然，它自己也就变成了一种‘偶然’，立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。”⑥同注①。这样的知识，自然入不了科学的大门。

不仅如此，基尔希曼还进一步提出法学在实践中也是无用的，他的理由是：（1）形式化的法学导致削足适履式的司法。“实在法中的公式化倾向和僵硬的形式侵入了法学，使得法学即使已经认识到现实生活中个性的丰富多彩，也必须对之采取蔑视的态度。实在法就像个执拗的裁缝，只用三种尺码来应付所有的顾客；而法学就像个好脾气的帮手，明明看出衣服上哪里太紧、哪里变了形，但是为了尊重老板，只能悄悄把线头拆开一点儿，塞进一块衬布了事。”①[德] J.H.冯·基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2004 年第1 期。（2）法学摧毁了法律。法学的形式化过程“将其研究对象纳入自己的形式，从而对后者施加了摧毁性力量”②同注①。。他认为，缺少了认识和感受的因素，法律也就不复存在，但是法学“以法律为其研究对象时，这些因素就不可避免地遭到破坏。民众丧失了对法律的认知和忠诚，法律被某一个特定阶层所霸占……于是这门学科就陷入了自相矛盾；它本来只是想领悟所研究的对象，但是却把研究对象摧毁了”③同注①。。（3）法学降低了法律的权威。“正是由于法学的目的和结果之间这种内在矛盾，人们才对调解特别情有独钟；民众和政府在这方面是一致的，头脑简单的法律界人士也是如此。”“近来又出现了建立没有专业法官的商事法庭、设立工厂法庭、乡村法庭的呼声,这是在追寻相同的目标。这也是领主法庭惟一站得住脚的依据”，“人们要求建立陪审法庭也是出于同样的理由。”④同注①。作者在任职时看到“人们通过调解而自助，不是去找法官，而是去找教书先生、找乡长”⑤同注①。。毫无疑问，这一切都是民众对法律的权威失去信心后的无奈选择。

最后，基尔希曼对古今法学家们推进法学科学化的努力也持否定态度。“法学找到了什么方法和手段，以便于人们更容易地理解它的研究对象——法律？”⑥同注①。没有，罗马的法学家们是“专制的忠实仆从”，当德国需要改革时，德国的法学家们却“让君主和改革家们去‘摸着石头过河’”⑦同注①。。在基尔希曼看来，法学家对于权力，除了帮腔以外，就是不作为。这是一幅多么可悲而催人警醒的画面！

二、耶林：法学——精神科学

历史法学巨擘萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779—1861年）以历史的实证研究为基础，以法律概念及其演绎推理为依托，满足了科学性所必具的确定性、普适性与逻辑合理性要求，开创了一个时代的法学。但是，这个法学却同时因其封闭性及由此而生的“机械的”法律适用而受到驳难。基尔希曼的大作正式发表后10年的1858年，萨维尼学说曾经的传人、再传弟子耶林翻然改图⑧鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering，1818-1892年）曾师从萨维尼的学生霍迈（Homeyer）。，开始反思历史法学并转觅目的法学新途。不过，他并没有放弃师门的法学科学性主张，而是给予了新的解释与证成。又过了10年，基尔希曼的历史性演讲正式发表于20年以后的1868年，耶林在维也纳法律协会作了题为“法学是一门科学吗？”这一著名的就职演讲⑨耶林共有3篇著名的维也纳法律协会演讲，这是第一篇，其他两篇其一是震撼全球法律界的《为权利而斗争》（1872），另一篇是《论法感的产生》（1884）。其中，第一篇直到1992年为纪念耶林逝世100周年而举办的特展后才得以出版。其实，这一篇因论及对法学性质、法学方法的根本性问题，且向社会公开更早，其对世界法学的影响更为重大。，其主题就是证成“法学的科学性格”⑩奥科·贝伦茨语，载[德]鲁道夫·冯·耶林著、[德]奥科·贝伦茨编注：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，编者前言第7页。。耶林的法学“科学性”学说是对师门传统理论的超越，它将“法律的科学性安置在一种（法律基于其性质所固有的）发展思想中”①奥科·贝伦茨语，载[德]鲁道夫·冯·耶林著、[德]奥科·贝伦茨编注：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，编者前言第4页。。不过需要说明的是，耶林法学中的“科学”概念，已与概念法学“自然意义”的科学概念不同，它是作为实践理性的“精神科学”，这是与“医学与自然科学”相“分庭抗礼的科学分支”②同注①，编者前言第31页。，是追求规范正当性意义上的科学。耶林这一全新的法律科学有三大支柱。

1.综合性方法

与萨维尼依重历史的法学不同，在《罗马法的精神》等传世著作中所展示的耶林法学，是一条“借助罗马法但又超越罗马法”的道路，这一新法学所依仗的是一种融法哲学、法史学与教义学于一炉的综合性的新方法，他笃信此方法能使法学达致科学境界。③耶林说：“当释义学、历史学与哲学能够将其方法融合为一，并且成为一种共同作用于法律事物中的意识，而此一意识则依其最佳可能性来掌握法律的时候，法律就可能是一门科学。”请注意，这里“法律是科学”的表达，由于德语中Rechts一词的特殊含义，法律与法学有时同义。同注①，编者前言第8页。这是一种理论与实务相结合的新法学，它告别机械、单一的演绎推理的法律适用，强调法官在针对严酷不合理的法律时，应当“对命题重新审视”，那种“对法典的条文进行机械适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中的一个无感情、死板的齿轮”。“正义的理想……不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法做出评断的机会”④同注①，编者前言第81页。，法官从个案中对制定法的批判是“法律自身完满化的泉源”，理论家的任务则在于把法官裁判所呈现出来的事物，“提升到概念的一般性层次”⑤同注①，第83页以下。。

2.源于实在法、高于实在法的法权感

法权感（Rechtsgefühle）是耶林法学的“最高原则和真理”⑥德语 Rechtsgefühle一词，学界有多种译法：法感、法权感、是非感、正义感等，其缘由在于Rechts一词的多重含义——法、权利、正义、天理。其中，“法”的基本含义是指一般法，但有时也指国家制定法。法权感是耶林法学的“最高原则和真理”一语，参见〔德〕鲁道夫·冯·耶林：《法权感的产生》，王洪亮译，商务印书馆2016年版，第7页。，其地位犹如自然法范畴之于自然法学，权利之于德沃金的新自然法学，它是法效力的终极来源，它不仅规范司法者，也规范立法者，它还是法学所追求的目标、法学科学性的依托之一。法感从哪里来？与自然法来源于人的自然本性或“自然天赋”的预设不同，耶林认为，“道德的（ Sittlich ）和法权上（ Rechtlich ）的真理（Wahrheit）不是先天固有的”，“代替所谓的将道德的真理置于人们心中的自然（ die Natur ），出现的就是历史”⑦同注⑥，第7页、第8页。。这里可见耶林与其祖师爷萨维尼之间的学术传承关系。但是，耶林的法感又不完全出于历史，它同时也是现实的产物。在《为权利而斗争》一书中，耶林将法权概念比作罗马人的门神兼保护神雅努斯 （]anus） ，雅努斯脑前脑后各长着一副面孔，一个看着过去，一个向着未来。⑧参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，商务印书馆2016年版，第3页。他认为，每个时代的法律都“具有相对的真理”，“对各自当下情况中的法律，进行科学性的掌握”是“所有法学的基础”⑨同注①，第66页以下。。需要指出的是，在空间维度上，耶林的法权感是超越“民族精神”的、普适的。耶林的科学法学还有一个终极性的问题：作为人的主观产物的法感，何以具有科学性？耶林最终把这个球踢给了上帝：“在二者之中（历史与现实——引者注）我都看见了上帝的启示，我将上帝视为所有道德的最终的本源原因，但我不认为，上帝只在自然中给予启示，而是认为，该启示更存在于历史之中。”①[德]鲁道夫·冯·耶林：《法权感的产生》，王洪亮译，商务印书馆2016年版，第7页、第8页。看来，在德国精神科学的两种终极依托——绝对精神和上帝中，耶林信奉后者。

3.源于实证、超越实证的法教义学

耶林认为，种种实证主义是法学中隐藏的“根本之恶”，他指出三种“实证主义是法学的死敌”：一是国家法的“释义学”，据此，奥地利、普鲁士有不同的“法学”，它从外部破坏法学；二是内部的思想上依赖贫乏、死板制定法的实证主义，这种实证主义法学家只是“法律机器中毫无思想可言的齿轮”；三是“法学历史中的实证主义”，它将“法学贬低为手工艺”②奥科·贝伦茨语，载[德]鲁道夫·冯·耶林著、[德]奥科·贝伦茨编注：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第44页以下。。需要指出的是，耶林反对的实证主义只是“坏”的实证主义——拘泥于特定制定法的实证主义，实证主义其实是耶林法学的基础之一。他指出，“科学完完全全必须在实证法本身的土壤上，也就是在教义学的领域中”③同注②，第51页。。由此可知，实证法是耶林法学的研究对象，科学在于对实证法的超越，而不是简单的释义。耶林这里的“教义学”已经不是单纯的实在法“解释”学，而是法权感主导下的“法教义学”④耶林说：“教义学使实证法浸润于科学中，而使其高贵。”同注①，第51页。。这种将制定法与法感相融合的法教义学就是科学。

三、施塔姆勒：法学——不是科学

鲁道夫·施塔姆勒（Rudolf Stammler，1856—1938年）这位新康德主义大家指出，科学的知识有两个前提，一是方法，二是统一的概念，认为“不借助于具备绝对效力的绝对可靠的方法，就不可能有科学”⑤[德]施塔姆勒：《现代法学之根本趋势》，姚远译，商务印书馆2017年版，第102页以下。。同样，“正是统一性的概念使得科学成为可能，以切实肯定的方式蕴含着对相对事物的决定性整合，若没有这一整合，我们只好停留于纯粹偶然事情的混乱不堪”⑥同注⑤，第69页。。基于这种“纯科学”的科学观，施塔姆勒对当时流行的种种法学流派几乎挨个数落了一番，称它们没有一个算得上科学。

他指出，自然法学的种种“乌托邦对于砥砺思想来说常有非凡的意义，但终究没有科学上的价值，因为作为其构思来源的素材并无真凭实据”⑦同注⑤，第22页。，自然法“欠缺合乎科学的基础”⑧同注⑤，第16页。。施塔姆勒对历史法学的批判尤重，称历史法学的种种“说法不仅神秘莫测，晦涩难辨，而且带有不可化解的矛盾，它违反了因果律”，并说历史法学的尝试“同任何可能存在的科学的必要条件‘发生了不可调和的冲突’”⑨同注⑤，第34页。。他甚至不无情绪性地指责“‘民族精神’在法律科学和法律实践方面为祸已久”⑩同注⑤，第37页。。施塔姆勒对两种含义的社会学法学都持批判态度。他指出，“着眼于经济理解法律”的社会学法学，存在对“经济学与法律的关系的误解，甚或完全错误的观念”，称它“全然没有满足这种对一致的社会秩序观的探求”①[德]施塔姆勒：《现代法学之根本趋势》，姚远译，商务印书馆2017年版，第43页以下。。对于主张“活法”的社会学法学，施塔姆勒认为，他们的研究“全都属于特殊司法问题的范畴……只是如何在个案中纠正某种法学努力的具体结果”②同注①，第44页。。施塔姆勒同样不认同比较法的科学性，认为人们并不能借比较法“获得科学的法律研究的根本方法……比较不同法律体系的内容，既不能向我们提供‘法的概念’，也不能向我们提供具有本质重要性的‘正义理念’”③同注①，第67页以下。，即比较法既不能获得科学研究的方法，也不能获得法律概念，不能获得正义理念，因而毫无科学价值。

那么，法学未来会走向科学吗？施塔姆勒的回答也是否定的。他指出，法学的方向是正义理论，而不是科学，虽然他有时也用“法律科学”一词，但是，这里的科学显然是“比喻”意义的，其实质语义当是“学科”而非科学。

我们可以将施塔姆勒对法学科学性的批判归结为四点。

第一，现实中的法学都不是科学。施塔姆勒将德国的法学分为两种：技术法学和理论法学。技术法学是一种关于实在法结构的知识，它以自身为目的，止于描述理解实在法，理所当然不是科学；理论法学是把法视为服务于人类目的的一种手段，它将技术法学作为客体之一，研究法律实践活动中的正义，但是，“法律实践者的正当活动是一种建立在科学认识基础上的艺术”④[德]施塔姆勒:《正义法的理论》,夏彦才译，商务印书馆2017年版，第239页以下。。这就是说，“止于法律”的技术法学的目的是实用，没有统一概念，不是科学；而具备统一概念、研究正义法律实践的正义论法学，则是一种艺术，同样不是科学。

第二，法学作为科学有两个难圆的逻辑问题。其一，无法回答“法是什么，法又应该是怎样的”，因为从出于经验的法律规范的“实然”中无法给出“应然”的理由，这其实是古老的休谟问题；其二，历史法律理论无法对法的概念进行演绎推导——它是历史地生成的，但它已经将法律概念作为其前提，这就无法回答“如何能够由违法之中重新生成法”的问题⑤参见[德]格尔德·克莱因海尔等：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第395页。，即科学之“法”存在“不法之法”的逻辑矛盾。

第三，法学科学性的知识学难题。作为新康德主义法学的代表，施塔姆勒强调“形式与质料之分，是一切基于批判的科学的必要根据”⑥同注①，第100页。。他将意识分为知觉和意志。知觉产生原因和结果两个概念，属于自然科学范畴；意志产生目的与手段，属于目的科学概念。在此知识分类框架下，法学属于“目的科学”⑦这里作者使用了“目的科学”这一语词，似乎包含了“法学是科学”这样的含义，但通贯上下文，可知其是指“学科”而非科学。。对于目的科学的法学，施塔姆勒强调两点：其一，相对于自然科学而言，“法学方法具有独立性”，即法学与科学的方法不同；其二，法学概念具有形式的本质，它来源于意志，但“不依赖于法律材料”⑧参见［德］格尔德·克莱因海尔等：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第395页。，即是说，法学不具备作为科学（纯科学）的两个基本条件——科学的方法与实证基础。

第四，法学不具有科学意义上的规律。纯科学是寻找规律的，但是，“社会生活规律不可避免地与自然现象的规律区别开来。一个社会事件就其内容而言，如果它是达成某种客观正义目的的适当手段的话，它是符合规律的，这里规律这个概念只意味着，我们这里所关注的意识内容必须本着某种根本统一体的精神予以安排和引导，这是自然材料与社会材料唯一共同的东西。但根本统一体自身在两种分析模式中是有区别的。因此，在社会历史中寻找自然现象统一体意义上的规律是徒劳的”①[德]施塔姆勒:《正义法的理论》,夏彦才译，商务印书馆2017年版，第477页以下。。这就是说，自然科学与法学是两个不同的学术“统一体”，这两个不同“统一体”内各自的根本范畴——规律——一语的语义是不同的，前者是客观现象间的因果关系，后者只是在所“关注的意识内容必须本着某种根本统一体的精神予以安排和引导”的意义上才是“规律”，它不是真正意义上的科学表达 ，而是意识形态的正确表达。

四、拉伦茨：法学——法教义学

1960年，德国法学家拉伦茨（ Karl Larenz, 1903－1993年）在他的传世之作《法学方法论》中力主法学科学说。又过了6年，在基尔希曼的历史性演讲的同一论坛上，拉伦茨向基尔希曼“隔世”开炮。②拉伦茨的演讲内容，参见[德]卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2005年第3期。拉伦茨再燃“法学科学性论战”的战火并非“发思古之幽情”，而是他感受到了后纳粹时代德国法学界对“法学思考的确信之丧失”。许多人认同司法“选择何种方法多少具有任意性”，强调利益衡量“需要以价值判断为基础，而一般认为，对于价值判断不能以科学的方法来审查”③[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，中国台北五南图书出版公司1996年版，引论第1页。。因此，他要在科学的基地上重拾法学失落的知识自信。④从《法学方法论》的“引论”部分，我们可以清晰地感受到这一点，似乎可以把《法学方法论》看作是拯救法学自信的努力。拉伦茨的论证策略可以析为三步。

首先，精减“科学”的内涵，拓宽其外延，使它足以涵盖法学。拉伦茨提出了新的科学定义，以替代严格的“纯科学”定义。他说：“如果一个人将科学的概念限定得如此狭窄，以至于它只包括独立于经验性前提的逻辑和数学，以及仅仅致力于量的研究并且其结果可以表示为数量关系的自然科学，那么他尽可以不把法学或者任何一门人文科学当作真正的科学……我认为这种限定是没有道理的；我更倾向于认为，科学是任何可以用理性加以检验的过程，这种过程借助于特定的、为其对象而发展出的思考方法，以求获得系统的知识。在这种意义上……法学也是一门科学。”⑤平心而论，拉伦茨对基尔希曼的“法学非科学”命题的批驳是不公允的，甚至有鸡同鸭讲的味道。因为基尔希曼的“科学”一语所指正是拉伦茨所说的“限定”的科学，而拉伦茨“法学是科学”命题中的“科学”，却“是任何可以用理性加以检验的过程”，即使拉伦茨的“设定”——法学也是一门科学——是对的，也没有驳倒基尔希曼的命题。通读拉伦茨的演讲，笔者感到有一种为法学“占山头”的味道——当然，不是为个人。同注②。他认为，流行的立基于自然主义的纯科学概念失之偏窄，他将科学重新定义为立足于特殊过程、方法的系统知识。在这样一个宽泛的定义下，科学便向法学敞开了大门。

其次，提出“狭义的”法学概念，借以将“各种与法有关系的”非法学剔出去。上述重新定义的“科学”，在包容法学的同时也对其他众多知识门类门户洞开，若用来定义法学无疑会使法学失之宽泛，且使法学的科学性更难证成。因此，拉伦茨进一步对“以法为研究客体”的知识群再作分类，将其中一部分剔出法学。他指出，研究“法在社会演进中的角色，法的发生、贯彻及其实效性的社会条件，法的‘力量’及其‘无力”等问题”的学问是法社会学；对于在历史演变中进行的“过往对法的持续影响”的研究，是法史学；研究法规范“效力主张的根据及界限何在的问题”，具体来说，就是研究“法规范本身的‘意义’为何、实现法规范之行为的意义为何、法的‘存在方式’（其‘效力’）的问题，以及赋予意义的原则（大家名之为‘正义’或‘法律思想’）为何的问题”的学问，是法哲学和法理论学，这个“法理论学”是“以法教义学（即拉伦茨笔下的法学——引者注）为研究对象的纯理论”①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，中国台北五南图书出版公司1996年版，第83页以下。。拉伦茨认为，上述“各种与法有关系的学科”都不是法学。

那么，拉伦茨所指的法学究竟为何呢？他称之为“规范科学”，即法教义学（Rechtsdogmatik）。②拉伦茨多次讲过类似的话，如“法学所研究的法乃是属于规范性范畴的现象”。同注①，第81页以下；法学“以处理规范性角度下的法规范为主要任务”，“其主要探讨规范的‘意义’”，法学“关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则……原则上，其毋宁自认系一种，由关于现行法之陈述所构成的体系。”同注①，第87页。这个法教义学是指，“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问”③同注①，第19页。。“法学的任务之一，就是使规范及其所规定的生活关系发生联系，从而使规范可以正当地运用于生活关系，而生活关系对于法的规定而言也可以理解和规范。”④[德]卡尔·拉伦茨：《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2005年第3期。具体来说 ，拉伦茨的法学“包括比较法、法学方法论、法的一般理论”，这个法学的任务有三项：“解释法律、发展法律以及——或许可以这样说——整合法律资料”⑤同注④。。

厘清了科学概念及界定了法学以后，拉伦茨“法学是科学”命题的证成还面临两大挑战。

其一，如此定义的法学是否经得起他本人所主张的、科学概念必要要素之一——“统一的知识”的检验？如前所述，拉伦茨的法学是立足于一国实在法，解决相应的法律实践问题的学问，具有明显的“地方性”。作为“地方性知识”的法学最多是科学处理的材料，如何成为“统一的知识”？对此，拉伦茨的回答是，不同的制度设计、不同的解决法律问题的手段只是其表象，它们可以作为法学处理的材料。法学通过不断地批判、比较来超越时空，达致“真理性”认识与正义性实践，即它们最终会“殊途同归”⑥拉伦茨说：“现代比较法学告诉我们，关乎法的各种问题，尤其是现代社会的生活方式使我们面临的那些问题，在所有的地方都或多或少地存在；并且尽管不同的法律制度会以不同手段、不同途径解决这些问题，然而其最终结果却往往殊途同归。而这就使我们有理由确信，并非实在法中的一切都是由‘实在’——即偶然的状况甚或立法者的专断——所决定。各种各样的问题、规范以及客观逻辑的结构、‘立法所涉之实体’，这些对于立法者乃至法官而言，在很大程度上是预设的，而不能被抛诸脑后。虽然它们也可能随着历史而演变，但是相对于表面现象，相对于个别法律、条例以及法院判决，它们是相对稳定、有其自身份量的。”同注④。。

其二，法学中的价值评价何以科学？拉伦茨的法学是规范学。什么是法规范？“法规范乃是人类据以决定其彼此间的行为模式，以及衡量其行止之规则的整体。”⑦同注①，第81页。毫无疑问，这一法规范定义与价值是属于同一序列的概念。⑧拉伦茨明确承认价值判断对于法学的不可避免性。他说：“当法官决定采纳类推使用方式时，当法官衡量相互冲突的法益时，或者当法官考量生活关系的新发展及改变时，他们都要以价值判断为基础。”同注①，第19页。因此，要证明立法学的科学性，必须回答的第二个问题就是价值处理的科学性问题。对此，拉伦茨的论证可以分为三个方面。（1）以方法为“桥梁”将法学的价值评价纳入科学范畴。他认为，韦伯的价值无涉的知识论并不能排除在一定“体系范围内”，对价值作“正确性陈述”的可能。实际上，“法学的确创造出一些价值导向的思考方法，它应该足以与原则上‘不受价值影响的’学问并立”①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，中国台北五南图书出版公司1996年版，第129页以下。。借助这些方法，“可以理解及转述既定的价值判断，而进一步的评价行为，其至少在一定的界限内，必须以这样的先决的价值判断为准则”。也就是说，拉伦茨的价值研究包括两个层面：一是陈述价值；二是价值评价。在这两个层面，价值都不是纯主观的言说。不过，他承认，“以这种方式获得的结论，其可靠性以及精确性绝不可能达到像数学上的精确程度”②同注①，第20页。。（2）法学批评的“体系内性”。拉伦茨认为，法学的批判不是立足于伦理的批判，它“乃是由法学本身借着不断检讨其于实证法秩序中一再遭遇的法律思想及评价准则而发展出来的”。他称这种批判为“体系内的”批判③同注①，第85页以下。，即这个批判是由法体系支撑的、“在价值导向的思考范围内作出”④同注①，第130页。，因而能够形成可验证的“系统的知识”。（3）直接反驳基尔希曼的“惊世危言”。要证明立法学的科学性品格，基尔希曼是无法回避的。对此，拉伦茨通过对变动的实证法作整体、历史的理解指出，在具有相当确定性、连续性的法律原则、事物结构等一系列概念的规制下，加上人们追求正当化的努力，实证法是具有一定的确定性的，“不是所有的法律问题均如此”易变。⑤拉伦茨说：“基尔希曼及所有‘实证主义者’的错误在于，他们只留意到法律规定的实证性，换言之，仅将之视为‘已经被制定’的规定，而未视其为：在‘正当’秩序的指导思想下，对于——因人际关系中可能或必然的情况而生之——法律问题提供的可能解答……（这些解答可以成为）独立学科的研究客体……重要的是：法学可以研究法律问题及实证法对此等问题所提供的解答背后之特定法律思想（‘法律理由’）、其主导的法律原则、一定的事物结构，以及因此等结构而要求之差别处理，借助它们或者可以对前述解答提供根据（将之‘正当化’），或者要求应提出新的解答；而只有大家理解待决的问题及其迄今的解决方式，才能真正了解新的解答。法学经常会追溯在其他法律状态中提出的解答，其故在此。就此而论，基尔希曼的名言是错了。”同注①，第130页以下。

五、考夫曼：法学——诠释性科学

与拉伦茨的论证理路不同，考夫曼称法学界所秉持的单一的科学概念为错误的“信条式”科学概念。⑥考夫曼说：“科学的概念并不是信条，对于个别的认识领域，这个概念不需要完全相同，对于‘说明的’自然科学而言，科学的概念就与‘理解的’人文科学不同。”[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，中国台北五南图书出版公司2000年版，第67页。他指出，这种概念以自然科学的“科学标准”来评价作为人文科学的法学科学与否，这就使法学科学与否的争论陷入“乞题谬误”⑦同注⑥，第66页。，进而得出法学非科学的错误结论。考夫曼进一步指出，“信条式”科学概念还产生了二个消极后果。一是何为“法学科学方法”的认知错误。基于“信条式”科学概念，人们将自然科学的认识方法套用于法学方法⑧考夫曼说：“自然科学的认识方法至少原则上是以主体——客体——模式进行，也就是说，认识的主体是采取接受的态度，他并不进入认识过程中，认识是‘纯客观的’。相反地，对理解现象（法学——引者注）而言，这种主客模式一开始就不适合……”[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，中文版序言。，将法学方法理解为“为了认识客体（不需要是实体）的一种合乎计划、理性的程序”⑨同注⑥，第55页。。二是这种错误的方法将司法“局限在最简单也最确定的三段论法、包摄、演绎”,不会再去合理分析“归纳、设证、类推、决断、权力运用”等事实上常用的方法——视它们为“非科学的”行为，从而将它们“隐藏起来”，同时包摄本身也被“非理性地操作着”⑩考夫曼说，这种自然科学式的法学方法论“注意到的只是法律发现过程的最后行为，即包摄，而它使得所有在包摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清……包摄装出一副它所没有的合理性。因此它正是非理性地操作着”。[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，中国台北五南图书出版公司2000年版，第93-98页。。考夫曼通过分析在德国司法史上产生过巨大影响的典型个案，证明这种错误的方法“不具合理性，如同其实际运作一样，情形不胜枚举”①考夫曼说：“科学的概念并不是信条，对于个别的认识领域，这个概念不需要完全相同，对于‘说明的’自然科学而言，科学的概念就与‘理解的’人文科学不同。”[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，中国台北五南图书出版公司2000年版，第60页。考夫曼对德国法学方法论“非科学性”的指责极其严厉，批评其核心方法——文法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释——这四种解释论证间“没有合理的位阶”，不仅如此，实际上使用的论证方法更多，“如正义、衡平、结果取向、日常用语、专门术语、规范的起源、判例等等，使得事情变得更加困难”，因此，法官凭“喜爱”选择方法的情况便不可避免，他甚至说法官们经常使用的“正义论证”其实“一直是一种‘胜利者论证’”。同上注第62页。，结果使许多法律论证沦为“表象论证”，“法律技术”成为一种“借口”。这样的方法显然不具科学性。②考夫曼说，这样的法学“是否真是一门科学……问题的答案必然是否定的”。同注①，第61页。

那么，什么是科学的法律发现呢？考夫曼说，“法律发现过程的科学性不在于把这个过程化约成为包摄的逻辑推论，相反，它的科学性只在于，澄清这个过程的复杂性，而且合理地反思所有在该过程中不是以形式逻辑得出的一切事物。”③同注①，第93-98页。法律发现的“本质并非逻辑推论”，而是“比较、等置”，重要的“在于比较点，比较的第三者，而这不是一个纯粹认识的行为所能确定，而是一种决断。必须借由权力来作成……如果我们不认清这种结构，这个程序是没有科学性可言的。法律发现的科学性只在于反思其真实的结构。”这个结构的关键是引入在“包摄”模式下被刻意忽略或隐藏起来的“先前理解”，介入“先前理解”后的发现法律结构就形成了一个诠释学循环。④考夫曼举著名的“硫酸武器”案为例：“只有当我知道什么是加重强盗罪，我才能将具体案件理解为加重强盗罪；而什么是加重强盗罪，在我还没有正确分析具体案件时，我是无法知道的。从一个法律规范形成一个‘构成要件’（解释），发生在案件中，而一个案件形成一个‘事实’（建构）则发生在法律规范中——这种形成过程，一直是一个创造性的行为，它发生在包摄之前（即使在‘明确的’案件中，这个形成过程与包摄也是同归于一而出现）。”同注①，第93-99页。通过这个类推、设证、归纳、演绎的“环绕漫步式的解决”过程，作为“原始材料”的案件与规范得到加工与分类，并最终形成判决。⑤考夫曼说：“所有的思维都是这四个程序因素，它们是相互纠结在一起的。”这个过程将“案件与规范互相加工筛选”，使“规范成为‘符合存在的’，案件成为‘符合规范的’，并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型……这种区分必须在法律发现的实务上被开放，例如在‘同等处置’的观点下取舍证据……”同注①，第93-98页以下。这就是考夫曼所说的科学的法学。

六、结 论

“法学是科学吗？”是个现代性问题。古希腊罗马由于知识的欠发达，法学与科学似乎两不相干，中世纪法学依附于一统神学。自牛顿以降，科学开始垄断知识体系，法学便转隶科学。随着法治理想的普及与法律权威日隆，这个原本的知识分类及知识属性问题便成为一个重大的时代性课题，受到法学大家的关注。

这一历史性论辩的实质是两个基本概念——科学与法学——之间的逻辑关系问题，与各自的科学定义和法学定义息息相关。论者在遵守学术普适性、独立性原则的前提下，基于不同的科学与法学定义，得出了不同的结论：基尔希曼和施塔姆勒的法学非科学论，耶林、拉伦茨和考夫曼的法学科学论。在这两种看似对立的结论后面，学界达成了几个程度不同的共识。第一，在纯科学（本然的、或自然意义上的科学）意义上，法学不是科学，这是法学自我认知的历史性进步。第二，在人文学的“科学”概念下，法学是科学。对此，各家说法略有差异：耶林的融法哲学、法史学、教义学为一炉的精神科学，拉伦茨的统一过程、方法与结果（系统的知识）为一体的法教义科学，考夫曼的诠释学科学。第三，将法学定义为规范学，这是一种立足于实证法、超越实证法、发现裁判规范的实践性的学问①基尔希曼和施塔姆勒除外。，其目的不是发现、描述规范的“规律”，而是寻找、证成规范的正当性。

这个史诗性的思想论辩取得了两项时代性成果：法学“自我认知”的革新和法学知识的拓展与深化。法学从19世纪以前“纯科学”的自我认知中解放出来，迈向实践理性的“精神科学（人文学）”。这意味着法学告别因果关系的学术方法与追求客观规律的学术目标误区，转向立基于手段目的关系的对司法正义规范的追求，从而打开了走向现代法学的大门。在这个过程中，5位学者从不同的角度发展了法学，其理论各有其片面的真理性。

基尔希曼的贡献在于“破”，他从那个时代通识的科学概念出发，证成了以变动不居的法律为研究对象，具有主观性、时空偶然性、应然性的学问的法学，不可能是科学的知识。基尔希曼的挑战是难以回答的，它像牛虻一样刺醒了沉睡或装睡的权威法学。

在法学的知识论新定位方面，耶林堪称开创者。耶林的科学已非自然意义上的科学，而是康德式的精神科学（Wissenschaft des Geistes），其法学的目的不是寻找法律规律，而是寻找合适的“法律”。耶林的创新使法学走出单纯的概念演绎，使之沟通历史与现实，连接制定法规范与法律发现，使法学走向实践科学。

施塔姆勒的新康德主义法学基于“纯科学”的概念，强调只有可以形式化的知识才是科学，而法学是不可形式化的，所以不是科学。他同时指出，法学科学性的一大难题是休谟问题，在科学的框架内，不可能解决这一逻辑难题。他称耶林的“精神科学法学”为“技术法学”，它本身也不是科学，技术法学只是真正的法学——正义法理论——进一步研究的“材料”。施塔姆勒对当时流行的法学流派逐个批判，指出它们的非科学性。不仅如此，他还指出科学不是法学的方向，法学的方向应当是正义理论。施塔姆勒的法学知识定位划清了作为描述因果关系规律的科学知识与探求正当行为规范的法学知识之间的界限。其中，区别两种不同意义的“规律”的理论是最具启发性的。

拉伦茨抛弃了纯科学概念，提出广义的科学定义。这个定义立足于认知的过程、方法与结果（系统的知识），他指出，科学是借助于特定的思考方法以获得系统知识的“理性检验的过程”。对于法学，拉伦茨将“以法为研究客体”的知识群再作分类，提出狭义的法学——规范科学，他称之为“法教义学”。这个法学的任务是“解释法律、发展法律以及整合法律资料”。

考夫曼反对统一的科学概念，他的科学概念其实是“分裂”的。他主张，说明的自然科学与理解的人文科学当有不同的科学概念，提出了人文科学特有的诠释学科学概念。他指出，自然科学式的法学概念不仅得出“法学非科学”的错误结论，而且产生何为“法学科学方法”的认知错误，进一步的错误是使司法实践失去科学性，使许多法律论证沦为“表象论证”，使“法律技术”变成一种“借口”。这种错误的法律操作又反噬法学，加剧法学的非科学性。基于上述批驳，考夫曼将作为哲学的诠释学应用于法学，创造了诠释学法学。这个新法学将法律发现过程描述为一个诠释学循环。通过诠释学循环理论，考夫曼将法律发现的核心环节由演绎转向类推，并将这一过程由单纯的演绎扩展为类推、设证、归纳、演绎这四种逻辑推论，这个推论过程融合案件事实与规范，产生正义的规范或判决。考夫曼的诠释学科学理论，产生了一系列积极的理论与实践后果。诠释性法学彰显了被遮蔽的司法真实过程，架起了从应然到实然的桥梁，实现了法学目的之转换：从发现规律、寻找“真理”到寻找个案的“适当规范”。考夫曼在制定法体系之上确立了一个权威的法规范体系：原则、规则、判决。这是一个层级结构的规范体系，它的效力来源是法科学而不是立法权，它本身也是诠释学循环的一个环节。这对提升法的权威，防止立法权与司法权的滥用具有重要的法治意义。特别需要指出的是，诠释性法学明智地承认：“精确的自然科学比规范的科学接近科学的理想。法学最终不仅是科学，也是一种技术。”这一清明的认识使我们能够正视司法过程中的非理性因素，从而更加客观、开放、理性地看待法律与司法判决。