澳门通讯截取立法的历史与未来

杨文德

(1.甘肃省社会科学院，兰州 730070；2.澳门科技大学 法学院，澳门 999078)

提要： 澳门是世界上较早规制电话监听的地区。随着通讯网络技术的发展，人们的沟通方式发生了根本改变，犯罪手段和形势也发生了变化。在新的情势下，如何更好地在控制犯罪和保障人权之间谋求平衡，给澳门现有的电话监听制度带来了挑战。为了完善电话监听制度，澳门提出订立《通讯截取及保障法律制度》单行法。从电话监听到通讯截取，也是澳门从回归前延用、照搬葡萄牙相关法律到回归后法律本地化、现代化的过程。就澳门通讯截取立法过程中的争议问题从三个层面作了梳理和法理分析。在学理上主要围绕立法模式、禁止范围、运作程序、无效制度及特别规则等展开讨论；在法案内主要围绕适用的犯罪类型、可截取的通讯类型、通讯内容的有限截取等展开讨论；在法案外主要围绕监督机制、公开制度、最后手段原则及不法截取的事后通知和索偿机制等展开讨论。期待有助于澳门通讯截取法律制度的实施，对中国内地技术侦查制度的完善也有所启发。

电话监听是各国(地区)有权执法机关获取特殊证据的一种现代秘密侦查方法。由于电话监听关系到通讯自由及通讯秘密这一基本人权，其在法治社会中实施，必须完全符合法定前提条件、程序和手段等规范，并应受到严格的司法监督。然而，随着通讯网络技术的发展，人们之间的通讯方式发生了根本性改变，譬如通过微信、Facebook等实时通讯工具传输文字、图片、语音、视频、Link等综合信息成为主流。许多犯罪活动也广泛利用新技术，使违法行为变得更加隐秘，加大了侦破的难度。需要适时完善秘密侦查方法，使得法律制度具有回应性和实效性。正如陈卫东教授所说：“秘密侦查合法化是世界各国或地区现代刑事诉讼制度发展的共同趋势。这一趋势因应社会发展的客观情势：首先是各种隐形犯罪类型的不断涌现，客观上要求侦查机关启用秘密侦查手段才能加以有效回应；其次常规侦查手段的控制日益严格，秘密侦查手段作为替代性措施得以大幅度扩张；最后秘密侦查的广泛使用是社会发展自身的要求，工业社会、陌生人社会、多元社会、流动社会的形成导致传统的社会控制方式失灵，社会控制的方式由强制转为秘密监控与欺骗引诱。”[1]

为了应对恐怖主义犯罪、有组织犯罪、高科技犯罪等新的犯罪形势，秘密监控领域也从犯罪侦查扩展到了国家安全情报搜集。2001年发生在美国的9·11恐怖袭击事件打破了世界的安宁。为了全面打击恐怖主义，美国政府颁行了《爱国者法案》。该法案授权警方可以采用秘密方式收集公民个人信息，包括但不限于通话记录、短信讯息、电子邮件、就医记录、财务信息等各种日常生活信息。甚至警察一度以“国家安全”为由查询商业金融交易记录等相关信息以获取情报，用于反间谍行动或其他犯罪调查工作。可以说，实践中《爱国者法案》的涵摄范围不断扩张。2013年6月美国中情局(CIA)前技术分析员爱德华·斯诺登(Edward Snowden)通过《卫报》和《华盛顿邮报》爆料美国“棱镜”计划，披露这一代号为PRISM的监控项目，直指美国政府通过挖掘微软、苹果、谷歌、Facebook等互联网公司服务器的数据以实现对个人网络活动的动态监控。6月21日，斯诺登通过《卫报》曝光英国“颞颥”秘密情报监视项目。7月31日，斯诺登又曝光了美国更大规模的监控计划，名为“Xkeyscore”。该计划在地域上覆盖全球150个网点，其监控范围涉及公民的通话讯息、短信记录、邮件往来和网络访问记录等几乎所有网络活动，是美国覆盖面最广的监控计划。斯诺登就此事在其声明中指出：“我曾拥有不经授权就寻找、获取、阅读你们通讯的能力，任何时间任何人的通讯内容。那是改变人们命运的权利。……那是对法律的违反……非道德无法通过秘密法律的使用被转化为道德。……我把我知道的东西交给了公众，我们全体能够在开放的氛围中讨论影响我们全体的东西，我向世界索要正义……”[2]由此不难发现，新技术给控制犯罪带来便利的同时，也可能妨碍公民隐私权和个人信息自主权的实现，直接威胁到公民的基本权利，如何在二者之间达致平衡将是迫切需要理论和实务回应的重要议题。

虽然澳门并未实施大规模的监听监视计划，但是由于历史原因，澳门现行法律体系中仍然保留了葡萄牙法中的电话监听制度。回归前颁布的《澳门刑事诉讼法典》继承了葡萄牙法有关电话监听与禁止监听通讯的制度设计，规定了电话监听制度，且已经施行了20多年而没有作过修改。因应情势之发展，澳门政府提出要订立《通讯截取及保障法律制度》单行法，先后经过了澳门保安司向社会公开咨询、立法会全体会议一般性讨论及表决、立法会第一常设委员会细则性审议及分析、立法会全体会议细则性讨论及表决等程序。本文拟就澳门通讯截取立法进行历史性梳理，因应澳门法律本地化、现代化的目标，在分析澳门通讯截取法案各方讨论情况的基础上，结合相关理论和制度的比较法考察，寻求控制犯罪与保护隐私相平衡的制度分析。期待对该法律制度的实施有所裨益，也期待对内地相关制度的完善有所启发，更期待对充实和丰富信息时代的秘密侦查理论和实践有所贡献。

一、澳门通讯截取制度的流变

受葡萄牙法律的影响，澳门在世界范围内较早对电话监听进行了规制。1977年，葡萄牙对1929年《葡萄牙共和国刑事诉讼法典》进行修正，增加了第210条“在邮局和电讯局的搜索和扣押”的有关规定，这是葡萄牙有关电话监听作为刑事侦查手段的最早的法律规定。因为该法典延伸适用于澳门，所以增加的电话监听相关制度当然地在澳门施行。1987年，新《葡萄牙共和国刑事诉讼法典》制定颁布，新法典第187条至第190条规定了葡萄牙的电话监听制度。由于历史原因，该法典并未直接延伸适用于澳门，但其文字表述和包含的法律原理被之后制定的《澳门刑事诉讼法典》等法律全盘吸收。

(一)从电话监听到通讯截取

1.《通讯保密及隐私保护》单行法中的电话监听规范

电话监听是指为发现事实真相或在证据方面属重要者，透过对电话谈话、通讯或其他传递话音的工具(例如通话器、对讲机、无线电等)进行截听或录音的搜证程序[3]227。澳门较早就使用电话监听等技术手段协助刑事侦查。由于历史的原因，澳门长期延用或照搬《葡萄牙共和国刑事诉讼法典》有关电话监听的规定。

1992年9月28日，澳门立法会颁行了第一部自主制定的《通讯保密及隐私保护》(第16/92/M号法律)单行法。该法以《澳门组织章程》第31条第1款B、C项和第3款之规定为依据，全面规范了电话监听侦查手段和保护电信通讯秘密，在体例方面是以实体法规范为主，包括少量程序法规范的混合法，共24条。其中第1条规定了信件、电讯和其他通讯方式受保障的法定性。第16、17、18、19条，分别规定了函件扣押和可容许的电话监听及其程序规则。该法律还规定了公共当局的通讯保密义务，并将侵犯他人通讯秘密、不法录音及摄影等行为订为刑事犯罪，规定了处罚规则[4]336-340。

随着《澳门刑法典》(1996年1月1日起生效)、《澳门刑事诉讼法典》(1996年7月29日通过)的先后制定，澳门立法机构将《通讯秘密及隐私保护》中的部分条款(主要是第5条至第14条、第21条及第22条)内容修改后纳入《澳门刑法典》(即第188、189、190、191、192条)，并同时借以第58/95/M号法令宣布废止上述条款。1996年9月2日，立法机构又通过第48/96/M号法令废止了《通讯秘密及隐私保护》中的“函件扣押”及“电话监听”条款，同时规定涉及“电话监听”的侦查适用《澳门刑事诉讼法典》的相关规定。

2.《澳门刑事诉讼法典》中的电话监听规范

电话监听是澳门现行的一种法定获得证据的方法，相关制度载于《澳门刑事诉讼法典》第一部分第三卷第三编第四章之第172条至第175条，共4条，分别规定了容许进行之情况、行动之程序、无效及延伸。现行电话监听制度严格规范了实施前提和程序，必须由法官介入作事前审批，仅可在特定犯罪类型下实施，并由法官持续监察至措施中止或终止为止，而检察院司法官则领导侦查和监督整个程序的合法性。该制度亦可延伸适用在电话之外的其他技术方法传达的谈话或通讯中。

根据《澳门刑事诉讼法典》第172条之规定，电话监听容许进行的前提是：电话监听对发现真相或获取证据确有必要的，经法官批示后实施。电话监听容许进行之犯罪为：(a)3年以上徒刑之犯罪；(b)贩毒罪；(c)禁用武器、爆炸装置或材料犯罪；(d)走私罪；(e)侮辱罪、恐吓罪、胁迫罪及侵入私人生活罪。禁止电话监听的范围为：嫌犯与其辩护人之间的通讯或谈话。

根据《澳门刑事诉讼法典》第173条之规定，电话监听行动之程序为：(1)做好笔录并同录音带和相关材料，立即送达给法官。(2)法官将可作证据的附于卷宗，其余的命令销毁。(3)被监听人有查阅笔录权，可付费获取笔录副本。(4)可能使侦查或预审受影响的，不适用前款。

根据《澳门刑事诉讼法典》第174条之规定，第172条及第173条所指之要件及条件必须同时成立，否则无效。一般认为，此处的无效是有关电话监听行为无效，所取得的证据也不具有证据效力[5]326。同时，有关行为还可能构成犯罪(侵犯私人生活罪)，若当事人(被监听者)在刑事上提起告诉和进行私人控诉的，有关人员将可能承担刑事责任①。

可见，澳门现行刑事诉讼法对电话监听从适用前提、适用范围、适用程序、延伸适用等诸方面作了规定，形成了事前审批、事中及事后监督的全流程监督模式。

3.《通讯截取及保障法律制度》的酝酿

《澳门特别行政区基本法》规定了居民的基本权利。其中第27条规定澳门居民享有言论自由权，第30条规定澳门居民享有私生活隐私权，第32条规定澳门居民的通讯自由和通讯秘密权。电话监听作为一种强制侦查手段，容易造成对公民上述基本权利的侵犯，解决刑事侦查客观需要与保护人权冲突的唯一方法是建立完善的法律制度。2013年修订《澳门刑事诉讼法典》时，澳门电话监听制度已十多年未修改，而通讯科技发展日新月异。有关权限部门及法律专家对于透过订立单行法律的形式修改现行电话监听制度，许可通讯截取的有效期等事宜提出了意见，继而着手开展完善和优化现行电话监听制度的工作。

澳门司法警察局牵头，经与法务部门充分沟通，在充分考虑本澳执法需要及电信技术发展的基础上，为制定单行法律《通讯截取及保障法律制度》订定了草案文本框架，并通过了行政会的政策性讨论，以及征询了法律改革咨询委员会及个人资料保护办公室的专业意见。司法警察局深入分析现行制度及相关规定，因应通讯科技的发展和通讯模式的变化，参考先进国家和地区的相关法律制度，在维持原有制度的基本权利保障的前提下，梳理出现行制度中必要、迫切作出完善的部分，并建议加入新的规定，尤其增加对不当截取通讯行为的刑事处罚规定，以加强对通讯自由和通讯秘密的保障。

2018年9月26日至11月9日，《〈通讯截取及保障法律制度〉咨询文本》对外发布，展开为期45日的公开咨询。在咨询期内，澳门司法警察局举行了一场以通讯及相关业界和行业监察实体为对象的咨询专场，以及三场公众咨询会。保安司司长办公室特别发函邀请法官委员会、检察官委员会、律师公会、廉政公署、个人资料保护办公室、澳门各大学法学院、电信营运者及网络通讯服务提供者等专业界别或实体就《通讯截取及保障法律制度》咨询文本或公众关注的议题发表意见。司法警察局共收到550份意见，含2份无效意见。按涉及的章节议题，整理出了12类共4325条意见。是次咨询共收集到215条咨询文本以外的意见，占全部意见的4.97%②。2019年5月6日，编撰发布了《〈通讯截取及保障法律制度〉公开咨询总结报告》。司法警察局表示将与司法机关、电讯业界及其他公共部门充分沟通，在符合本澳刑事政策方针和法律制度的前提下，适时推进《通讯截取及保障法律制度》的立法工作。

(二)澳门通讯截取法案的咨询建议

1.对现行法律的调整规定

适用的犯罪类型。《通讯截取及保障法律制度》所适用的犯罪类型，咨询文本建议在原来制度的基础上，新增有组织犯罪、关于清洗黑钱的犯罪、关于恐怖主义的犯罪、关于贩卖人口的犯罪、关于危害国家安全的犯罪、计算机犯罪；将原有的“透过电话实施之侮辱罪、恐吓罪、胁迫罪及侵入私人生活罪”调整为“透过电信实施的侮辱罪、恐吓罪、胁迫罪、侵犯住所罪及侵入私人生活罪”；考虑到本澳法律并不存在名为“走私罪”的罪状，故建议删除原有的走私罪。

可截取的通讯类型。将可截取的通讯类型咨询文本建议调整为：透过电信方式发送、传递或接收的符号、文字、影像、声音、图案或任何信息性质的沟通和交流。此外，为使法律能适用于现时未能预见的一些通讯类型，建议参照《澳门刑事诉讼法典》第175条的规定，使通讯截取制度明确地适用于有别于电信的其他技术方法进行信息传达的通讯方式。

截取方法。《澳门刑事诉讼法典》第172条第1款明确规定电话监听的执行方法有两种：截听和录音，而关于《澳门刑事诉讼法典》第175条所指对以其他技术方法传达的谈话或通讯，则未有明确规定相关的执行方法。建议规定执行通讯截取的方法，包括监听、截取、录制、转录、复制声音或影像等形式的信息，以及其他类似的必要、合法及符合刑事侦查目的之方法。

程序期间和持续期间。《澳门刑事诉讼法典》第173条第1款规定，刑事警察机关须就截听或录音缮立笔录，且该笔录须连同有关的录音带或相关材料“立即”传达予具权限的法官。由于“立即”一词在理解上存在歧义，故建议将该表述修改为“在法官指定的期间内”，明确呈送资料的期间，以便于法官作出监控、筛选材料及决定随后的处理程序。同时，根据《澳门刑事诉讼法典》第173条第3款的规定，被监听的对象有权查阅相关笔录，包括嫌犯、辅助人及谈话被监听的人，但未有具体规定查阅资料的起始日，为便利上述人士行使查阅权，建议明确规定嫌犯、辅助人及被通讯截取的人士可在作出控诉通知之日起查阅有关笔录，并得缴付费用，以获取笔录中有关资料的副本。另外，咨询文本建议订定通讯截取的持续期间每次最长为三个月；如实施截取所依据的要件继续存在，则可向法官申请续期，法官每次许可续期最长三个月。

2.全新规定

由法官命令查阅、提取已储存的通讯内容。对于已完成的通讯，特别是储存在依法被扣押的通讯工具或实体储存载体(例如移动硬盘)的通讯内容，又或储存于虚拟储存载体(例如数据云)的通讯内容，很有可能对发现犯罪事实真相有着非常重要的价值，以供法官知悉；然而有关内容的提取，往往需要通过解除被扣押的通讯工具或储存载体的加密保护方能达致，故建议：(1)当有理由相信被扣押的通讯工具或被扣押的实体储存载体，又或在虚拟储存载体中存有对发现犯罪事实真相属非常重要的通讯内容时，由法官透过批示命令该工具的所有人或持有人开启或解除锁定该工具或载体、协助查阅和收集当中的资料；(2)倘有关人士拒绝提供合作，或在无合理理由的情况下作出拖延时，则按《澳门刑法典》第312条第2款所指的加重违令罪处罚，即最高可处两年徒刑或二百四十日罚金；而有权限的法官可命令或许可采用一切可行的技术方法，提取该等工具或载体内的通讯内容；(3)如法官认为经合法程序收集的通讯资料对案件事实具有证明价值，具备证据属性，则应当附随于案件卷宗；如果该资料与案情或案件审理无关，则命令及时销毁，并要求参与材料收集的全部人员遵守保密原则。

规范电信营运者及网络通讯服务提供者的义务。执行通讯截取必须获得相关业界的配合及协助，因此，建议订定“电信营运者”及“网络通讯服务提供者”的合作义务和保存义务。

电讯营运者及网络通讯服务提供者有合作义务。与其他国家或地区一样，基于电讯经营制度属特许经营的公用事业，故本澳的电话监听制度必然涉及体制外的第三方——电讯营运商，即必需电讯营运者的配合和参与，才可有效实行电话监听。具体是指每当需要实施电话监听、继续实施电话监听或停止实施电话监听时，由于电讯营运商负有职业保密义务，故都需要先将法官批示送交电讯营运商，使其得知可配合刑事警察机关进行电话监听。建议规定“电信营运者”及“网络通讯服务提供者”须向有权限实体提供必要的配合及技术支援，不得在没正当原因下拒绝或延迟履行有关命令，否则按《澳门刑法典》第312条第2款所指的加重违令罪处罚，即最高可处两年徒刑或二百四十日罚金。

电讯营运者及网络通讯服务提供者有保存义务。犯罪分子在实施犯罪时，倘透过电信方式互相联络、沟通和传送资料，相关讯息和痕迹有可能存于电信网络中，这些资料有助于刑事警察机关的调查和搜证工作，有必要在一定时间内进行保存。故建议：(1)规定电信营运者须将使用其服务而产生的通讯记录保存在澳门特别行政区一年；(2)规定网络通讯服务提供者须将于澳门特别行政区内因使用其服务所产生的通讯记录保存在澳门特别行政区一年。必须强调的是，建议保存的通讯记录并不包括任何通讯内容，而是特指因使用通讯服务而产生的数据；而在保存期间，电信营运者及网络通讯服务提供者必须确保资料安全和保密。倘电信营运者及网络通讯服务提供者不履行保存义务，将构成行政违法行为，由司法警察局对违反者开展处罚程序且有权限科处处罚：(1)如违法者为自然人，科处澳门币二万至二十万元罚款；(2)如违法者为法人，科处澳门币十五万至五十万元罚款。

针对其他相关的不当行为订定罪状。为确保通讯截取措施严格按照《通讯截取及保障法律制度》实施，以及由此所收集、取得、保存或处理的通讯内容，仅能用于法律容许的用途而免被滥用，建议将诸如未经法官命令或许可而进行通讯截取、违反相关保密义务，或者不当使用通讯截取所得资料等不当行为定为刑事犯罪，如按其他法律规定不科处更重刑罚，则科处最高三年徒刑或罚金，并以公罪论处，借以约束负责执行、协助或配合通讯截取措施，以及管有或知悉相关内容的个人，保障居民的通讯权利。倘法人作出上述不当行为，亦须承担刑事责任，建议对其科处一百日至一千日的罚金，金额为每日澳门币五百元至澳门币二万元，并可一并科处附加刑，当中包括剥夺获公共部门或实体给予的津贴或补贴的权利、公开有罪判决等。

3.其他规定

与《澳门刑事诉讼法典》的关系。由于《通讯截取及保障法律制度》是将《澳门刑事诉讼法典》中的电话监听制度独立出来，且以单行法形式立法，因此建议就该制度未有专门规定的事宜，补充适用《澳门刑事诉讼法典》的规定。

生效日期。为了让司法当局和执法部门能够因应将来《通讯截取及保障法律制度》的实施做好充分的准备，建议规定该法律在公布后九十日起生效。此外，考虑到《通讯截取及保障法律制度》与现时“电信营运者”及“网络通讯服务提供者”存在密切关系，建议在法律生效起一年内豁免“电信营运者”及“网络通讯服务提供者”的保存义务，以便在过渡期间作适当的准备。

二、澳门通讯截取立法的争议问题

在前期完善《澳门刑事诉讼法典》电话监听制度和近期制定《澳门通讯截取及保障法律制度》两种方案的讨论、咨询过程中，各方实体及个人提出了诸多意见和建议。下文从学理上、法案内、法案外三个层面就核心争议问题作以聚焦式梳理。

(一)澳门电话监听/通讯截取制度的学理争议

澳门通讯截取制度的立法模式有两种选择，且存在争议：一种是将其视为侦查措施的一种，统一在《澳门刑事诉讼法典》内进行规制；另一种方式是通过建立健全《通讯截取及保障法律制度》单行法予以完善和补充。如果只是完善现行法，将可以保持法典的体系性和统一性，节省司法资源，提高立法效率，但可能面临法条增多、比例失衡的问题，另外有些实体性规定也难以被纳入。若推进单行法，则对规制通讯截取及保障人权有明显积极意义，但会影响法典的体系性，增加立法成本，也非大陆法系传统做法。

《澳门刑事诉讼法典》第172条规定了电话监听范围的禁止和例外。如果属有权拒绝作证之情况，若嫌犯与享有拒绝作证权的家人之通话，或者与医生、牧师等的通话，是否属于禁止监听之范围？

《澳门刑事诉讼法典》第173条规定的电话监听行动之程序繁琐，缺乏灵活性，不利于侦查效能。通常情况下，法官每次核准实施监听只能给予侦查机关一个月的实施期限，到期后，如果侦查人员认为不足以完成侦查目标或者因新情况的出现而要继续实施监听，则需要按照法律的规定和程序再行申请。

《澳门刑事诉讼法典》第174条规定了电话监听的无效制度。由于法律对“无效”未作具体规定，使得究竟是何种无效存有争议。是行为无效还是证据无效，是不可补正的无效还是可补正的无效，是绝对的无效还是相对的无效？[3]231-236，[6]343

对特定犯罪的紧急监听、国家安全情报监控以及基于第二代隐私权③的个人信息的监控、网络监控、大数据监控等是否要纳入通讯截取的规制范围，以及是否要订立特别规则，应有回应和妥善安排。

(二)澳门通讯截取法案内的争议问题

对适用的犯罪类型，有意见认为不应删除走私罪，因原制度的表述是针对具走私性质的行为，而非特指专门罪名，故认为通讯截取应适用于性质上属于走私的犯罪，如《对外贸易法》第21条在许可的地点以外进行活动。有意见认为法案保留了现行法律规定的对可处以最高限度超逾三年徒刑之犯罪容许进行电话监听，而对清洗黑钱、恐怖主义、贩卖人口此等刑幅均超过三年徒刑的犯罪是否有再明确纳入通讯截取适用范围的必要。有意见认为应加入贿赂罪至通讯截取的适用范围，因这种犯罪亦符合危害性大、隐蔽性强、组织性高及跨境性突出等特点，且有关犯罪经常与有组织犯罪、清洗黑钱犯罪、计算机犯罪等存在关联，加上贪污贿赂犯罪亦是清洗黑钱的主要上游犯罪之一。有意见认为应将严重影响民生的犯罪如伪基站、电话诈骗及网络欺凌等纳入通讯截取的适用范围，以打击该等犯罪。

对可截取的通讯类型，有建议认为应参考欧盟第2002/21/EC号指令中对电子通讯服务的定义，而不建议采用咨询文本中就“电信”一词所参考的澳门第14/2001号法律《电信纲要法》的相关定义④，因该定义只是国际电信联盟之前对电信一词所采用的传统定义。

对由法官命令查阅、提取已储存的通讯内容，社会各界尤其是专业界别争议较大，认为会限制嫌犯的沉默权，该立法建议是否必须及适度也值得商榷。这和可截取的通讯类型是否包括互联网讨论区或脸书非公开群组中的留言的争论有共通之处，即对已完成的通讯内容能否适用通讯截取。

(三)澳门通讯截取法案外的争议问题

法案外的争议涉及议题包括通讯截取的监督机制、公布统计数据、在法律表述上明确通讯截取措施须遵循最后手段原则，以及设立事后通知机制等。

有意见认为，澳门可借鉴“香港截取通讯及监察事务专员”模式，设立小组法官或事务专员等第三方监督机制或申诉机制，以加强对通讯截取的监察。有意见认为，检察院及法院在年度报告中应列出与通讯截取有关的统计数据，让公众掌握相关信息，以提升监督的力度。可借鉴香港截取通讯及监察事务专员公布的数据种类，公开警方进行截取通讯的数据和法官拒绝批准的数据，尤其是截取通讯的主要罪行类别、被逮捕人数、检讨的摘要、截取通讯的整体情况评估等诸方面的数据和资料。有意见认为，法案规定了通讯截取的适用罪名范围，但法官仍会衡量案件情节的严重性或必要性，在必要或最后手段的情况下，才能批准由检察院提请的通讯截取，最终交由刑事警察机关实施。应在法律条文中，以更明确的法律用语表明通讯截取须遵循最后手段原则。有意见认为，通讯截取是秘密进行的侦查措施，如对不法截取无事后通知程序，嫌犯、辅助人亦只能在控诉通知之日起查阅卷宗方可得知，不符合刑事诉讼法保障人权的基本原则，应规定在通讯截取后的合理期间内通知被不法截取之人，以便其依法考虑维护权益。就遭遇不法截取而引致的损失，法案应有配套的索偿机制。

三、澳门通讯截取立法的建设性分析

澳门通讯截取立法过程中的前述核心争议问题，有的在后来的法案修订中得到了回应，并体现在了具体的法条中，有的问题依然存在。下文从比较法角度，结合澳门法律本地化、现代化的实际，从法理上进行建设性分析。

(一)澳门通讯截取立法学理上的分析

1.澳门通讯截取立法的模式选择

各国(地区)对于通讯截取的立法模式主要有三种：法典模式、混合法模式、单行法模式。法典模式即把通讯截取放在刑事程序法(典)中作为一部分加以规定；混合法模式即在制定的混合实体法、程序法的综合性法律中作出规定；单行法模式即制定的针对通讯截取的专门性法律。大陆法系国家通讯截取立法一般依附于刑事诉讼法，采用法典模式。譬如，《德国刑事诉讼法典》第8章对“扣押、监视电信通讯、扫描侦查、使用技术手段”等作了专门规定。《法国刑事诉讼法典》规定：“截收经电讯管道进行的通讯。”《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》在“刑事诉讼的原则”中对“通讯、电话和其他谈话、邮件、电报和其他通讯秘密”作了规定。《意大利刑事诉讼法典》在“收集证据的方法”一章规定了“谈话或通讯窃听”。澳门法律制度承袭葡萄牙法律文化，奉行大陆法系传统，强调法律的系统化、归类化、法典化和逻辑化。在现行《刑事诉讼法典》已经对电话监听有专章规定的文本基础，并且司法运行有顺畅的累积经验的情况下，为了适应通讯技术发展，做些相关概念的外延扩充和制度完善的修法工作就可以解决现有的问题。这样既可以保持法典的延续性、完整性、系统性，也会使法律适用更加方便，也能减少专门制定单行法的成本。而且就咨询文本提出的将规范电信营运者及网络通讯服务提供者的义务，针对其他相关的不当行为订定罪状等所谓“全新内容”都纳入单行法的做法并不可取。这两项任务完全可以在电信网络法以及《刑法典》中进行规定，更符合法律的归类化、体系化要求。如果混杂的规定在一起，将形成一个实体法、程序法混合的单行法，既不符合大陆法系传统，也使法律规定重叠化、碎片化，更不利于法律适用。就澳门法律奉为圭臬的葡萄牙法律，也是在《刑事诉讼法典》《刑法典》《电信法》等法律中分别规定了有关电话监听的制度条款。

2.澳门通讯截取的禁止范围须保护核心隐私

为进一步夯实犯罪嫌疑人辩护权的行使基础，《澳门刑事诉讼法典》第172条第2款对于犯罪嫌疑人与律师所进行的谈话、通讯给予了特殊保护，即不在通讯截取范围之内。但是，对于有证据或线索证明，嫌疑人与其辩护人的交流内容涉嫌犯罪的，法官仍然有权采取通讯截取或录音的措施。除此，嫌犯与其他拒绝作证权的主体，尤其是亲密家庭成员及牧师等的谈话，均可监听。这一规定既可能侵犯嫌犯的核心隐私领域，也与《澳门刑事诉讼法典》中有关拒绝作证权的规定相矛盾。根据《德国基本法》第2条第1款(每个人都有权发展其个人权利)，第13条(住宅不可侵犯)等规定，德国联邦宪法法院认为，隐私权核心范围内的信息不得被搜查和扣押，且不能作为证据使用。如根据《德国刑事诉讼法》第160a条，禁止扣押由牧师或律师寄出或接收的信件，只要信件内容可能处于这些职业主体拒绝证言特权的范围之内。若牧师或律师本人涉嫌参与被侦查的犯罪，不适用上述规则。根据《德国刑事诉讼法》第100a条第4款，配偶、近亲属之间的对话，不得命令监听，除非对话涉及过去或未来的犯罪。如果这类受保护的信息被偶然地记录，必须立即删除，且不得用作证据。根据《德国刑事诉讼法》第100c条第6款，不得监控律师、医生、心理医生以及其他类似职业者的办公室。除了对“核心领域”的绝对性保护，法院还认可每个人具有“私人范围”。该私人范围一般包括性、亲密的身体行为、疾病和死亡的内容[7]25-26，78，151-152。澳门通讯截取范围禁止及例外的规定，应重视参考德国法的相关规定及其法理，以保护当事人的核心隐私。

3.澳门通讯截取的运作程序应适度灵活

《澳门刑事诉讼法典》第六卷“初步阶段”明确规定了普通刑事案件的侦查和调查程序，包括侦查和预审，涉及多方主体参与，其诉讼程序相对复杂。不同于中国内地，在澳门，刑事案件的侦查工作由检察院领导进行，刑事警察机关作为检察官的助手，辅助检察官开展案情调查。因此，一旦正式立案，法律一方面强调案件侦办的效率，即有犯罪消息时，必须尽快开展侦查；另一方面，在职能分配上，也必须以最短时间通知检察院，确保侦查权的及时介入。但是，案件通知检察院后，检察院内部仍然需要针对管辖权等问题进行决定，直到取得相关的调查授权和程序批示，才可以开展具体的案件调查工作。其中，部分调查活动还需要经由预审法官命令或许可，甚至属于预审法官之专属权限。当侦查工作终结，形成侦查终结报告后，方可确定案件的走向及处理建议。对于较为复杂和需要使用电话监听手段进行调查的案件，不仅需要描述案情，以说明犯罪的种类和性质，还需要解释电话监听手段对于侦查的重要性以及电话监听的不可替代性，准确引用法律根据，最后提交检察官及法官审查和批准。法官批准后，有关批示还需要经检察院移交侦查部门，当中涉及的程序非常烦琐，拖延的时间也很长。而且，一般每次法官只允许进行一个尽量短的时间的监听，到期后，如果侦查部门决定继续进行监听，或发现新的监听目标而需要开展监听，需要依照上述步骤重新进行建议和申请，重复进行一个马拉松式的程序[5]326-327。

对刑事侦查工作来说，效能是至关重要的，很多时候，时间和效率成为侦破案件的关键。所以如何在侦查效能与程序公正之间求得平衡，刚柔并济，严谨与灵活并重，当是澳门通讯截取立法应该突破的重要议题。譬如，对于绑架、挟持人质、杀人和恐怖主义犯罪等涉及市民生命安全和公众安全的严重而迫在眉睫的威胁，可否建立紧急监听制度，授予刑事警察机关或检察机关先行决定权[4]346，而后再依一定法律程序补批申请。这样既有利于控制犯罪，又遵循了程序正义，保障了人权，维护了公共利益。许多国家都有类似规定。如美国监听法规定适用监听必须接受法官的事前审查，由法官授权后方可监听，在紧急情况下的先行监听，事后则必须得到法官的认可⑤。《德国刑事诉讼法》第100条b规定：“对电讯往来是否监视、录制，只允许法官决定，在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院的命令如果在三日内未获得法官确认的，失去效力。”

4.澳门通讯截取的无效制度须明确具体

正如葡萄牙学者Manuel Leal-Henriques所言：“立法者对不遵守《澳门刑事诉讼法典》第172条及第173条所规定的要件及条件的情况，订为无效的行为；然而，基于法律条文仅轻描淡写地指出为无效，到底该等瑕疵属何种性质及应如何理解？”他基于不同学说和葡萄牙有关法院主流见解，将电话监听的要件区分为基本前提要件和形式要件，其中前提要件主要为法官的批示。进而认为，对于违反监听措施所依据的基本前提要件时，将构成禁用的证据，且为不可补正的无效。根据《澳门刑事诉讼法典》第113条第3款的规定，可导致在诉讼程序中，不得使用透过监听而获得的证据。如违反电话监听执行的形式要件，并不导致证据的禁用，而仅构成相对的无效又或可补正的无效[3]231-236。在德国制度中，实际发生的侦查行为不可能被追溯宣布为“无效”或从审前侦查的书面记录中消除。在搜查或监听措施不合法的案件中，法院倾向于平衡司法利益和个人利益，并通过个案方式决定证据是否可采[7]180，182。澳门司法实务界，对此问题未有相关讨论。有澳门本地学者认为，从电话监听所侵犯之权利性质考虑，将其视为绝对禁止更为妥当，以充分保障言论自由及私人生活的隐私权[6]343。学理上的争论，见仁见智，最为重要的，是在澳门通讯截取立法中对无效制度作明确而具体的规定，才具有实操性，并可避免争议。

5.对特定犯罪宜建立特别规则

对前文所述特定犯罪的紧急监听、国家安全情报监控以及基于第二代隐私权的个人信息的监控、网络监控、大数据监控等是否要纳入通讯截取的规制范围，各国或地区有不同做法，但均在相关立法中建立了相应规则。对于紧急监听的比较法规则，前文已有涉及，此不赘述。下面仅讨论国家安全情报监控和第二代通讯截取的规制问题。

不少国家或地区制定了独立的外国情报监察法或与传统的监听法律相区别的单独适用的法律规范。如美国、德国都制定了单独的《外国情报通讯监察法》。美国在1972年于Keith案中处理了关于情报通讯监察的相关争议。这一个判决也促成了FISA(外国情报监听法)的制定。FISA及相关的法案详尽地规范了美国情报机关于执行情报通讯监察时所应遵循的程序。而台湾地区《通讯保障及监察法》在立法目的中载明，为了保障人民自由，隐私权不受侵害，确保“国家安全”和社会秩序。该法明确将“国家安全”纳入通讯监察的范围，除了规范犯罪侦查的通讯监察外，还规范了搜集情报的通讯监察。并进一步将情报通讯监察区分为一般情报通讯监察和紧急情报通讯监察，相应地设计了不同的程序规定[8]。

对基于第二代隐私权的个人信息的保障，中国内地在《民法典》中作了和隐私权相区别的规定，并于2021年颁布施行了《中华人民共和国个人信息保护法》，以专门保护个人信息权。对于大数据挖掘，德国检察官和警察可以依据犯罪侦查概括条款，上网搜索能够公开取得的数据，并将这些数据用于侦查。他们还可以要求公共机关提供信息。但《联邦数据保护法》限缩了检察官和警察合并和比较个人数据的权限；原则上，公共机关使用个人数据的目的必须和从受影响者身上取得数据的目的相同。例外的情形是为了侦查犯罪。对于网络监控，德国最先引入在线搜查和监视的领域是警察法，警察机关由此可以基于预防犯罪，特别是预防与反恐怖斗争有关的犯罪的目的进行在线搜查。为了严格限制这一措施，德国联邦宪法法院在2008年的一项判决中宣告，宪法保障每一个公民保持自己信息技术系统机密性和完整性的基本权利。只有基于特别的法定授权(得到司法许可)，且需要保护诸如人的生命或安全等重要利益时，方可进行监控。为执行法院这一限制性指令，《德国联邦刑事警察机关法》规定，在线搜查的授权仅及于预防犯罪的活动。但《德国刑事诉讼法》并未规定对计算机的在线搜查，将基于犯罪预防实行的在线搜查的结果转化为刑事诉讼证据的做法是被禁止的[7]34，41-42，155。

澳门在通讯截取立法中对上述特定犯罪的紧急监听、国家安全情报监控以及基于第二代隐私权的个人信息的监控、网络监控、大数据监控等应予以积极回应，并作出妥善安排。譬如，可增加紧急截取、个人信息截取、网络监控、大数据监控的规范，而对于国家安全情报监控可考虑时机成熟时单独立法，亦要考虑与《澳门维护国家安全法》的呼应。

(二)澳门通讯截取立法法案内的分析

1.澳门通讯截取适用犯罪类型的规制

关于通讯截取适用犯罪类型的规范，各国或地区大多遵循重罪原则和特定性原则，即适用于侵害国家安全、公共秩序、人身安全和自由等重要法益，情节严重、社会危害性大，可能处以较重刑罚的犯罪，以及有较强组织性、技术性、隐秘性的特殊类型犯罪。不过，基于不同的社会背景、法律环境、法律传统等因素，各国或地区对于“重罪”的理解和规定不尽相同。但在立法上大致有以下几种方式：概括刑期，列举罪名，以及概括刑期与列举罪名相结合。

法国和中国香港特区主要采用概括刑期的立法范式。《法国刑事诉讼法》第100条规定：“在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为2年或2年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”香港特区《截取通讯及监察条例》第2条释义部分对“严重罪行”按照截取通讯和秘密监察作了区分规定。就发出对截取的订明授权、将对截取的订明授权续期或对截取的订明授权持续有效而言，指可判处的最高刑罚是或包括监禁不少于7年的任何罪行。德国主要采用列举罪名的方式。《德国刑事诉讼法》第100条分监听和记录电信通讯、住宅监听、住宅外监听三类列举了不同的适用罪名。美国、日本、中国台湾地区主要采用概括刑期与列举罪名相结合的方式。例如，依照美国监听法的规定，监听的适用对象在罪名方面主要限定于《美国法典》第42编规定的罪名，同时，要求这些犯罪在刑期方面达到可以判处死刑、无期徒刑或者1年以上监禁刑的程度。同时，美国监听法也吸纳了“列举罪名”的立法范式，规定针对其他14项60多种犯罪行为也可以进行监听。日本《通讯监听法》与美国的立法模式相同，并在2016年修改时对监听适用的犯罪类型进行拓宽，即在原先4类的基础上增加了4类，共8类犯罪，同时在刑期方面要求可能判处死刑、无期徒刑或者2年以上有期惩役或禁锢之罪的重大犯罪。台湾地区《通讯保障及监察法》第5条则区分了通讯监察与紧急通讯监察适用的不同犯罪类型，其中通讯监察采用概括刑期(最轻本刑为3年以上有期徒刑之罪)加列举罪名的方式，紧急通讯监察采用列举罪名的方式。需要特别指出的是，英国法中并没有选择概括刑期或列举罪名的方式对适用的犯罪类型作出规定，而是在较为宏观的层面作了抽象性的描述[9]。

澳门通讯截取适用犯罪类型宜继续采用概括刑期与列举罪名相结合的方式，保留原有的走私罪，在《澳门刑法典》修改时增加走私罪条文，使相统一；保留咨询法案增加的清洗黑钱、恐怖主义、贩卖人口等犯罪，使通讯截取适用的犯罪类型具体化，既有利于保障人权，也突显对该类特殊犯罪的重点打击；因应犯罪形势的变化，增加贿赂罪、电信诈骗罪。

2.澳门通讯截取可截取之通讯类型的规制

对可截取之通讯类型，各国或地区大都采用在立法中概念释明的方式，并随着通讯科技之发展，适时增加对新的典型通讯类型的规制。对于通讯类型，各国或地区之界定不尽相同。如，香港特区把邮政服务传送的通讯和电讯系统传送的通讯都纳入可截取之通讯类型范围，台湾地区把书信、谈话等纳入可截取之通讯类型范围。从通讯的发展讲，早前的传统通讯的确主要是以书信、电报等方式进行，但现代的通讯方式已从电话扩展到了网络领域。

新技术的发展也使犯罪侦查手段从监听扩展到监视，侦查监控领域从通讯监控扩展到非通讯监控。日本在2019年新修改的《通讯监听法》中增加了密码监听系统这种新的监听形式[10]136。一般意义上，可截取之通讯指经由电话、手机、语音邮件以及电子邮件在发送者与接受者之间流动的在途信息。在犯罪侦查现代技术下，面临该怎么重新理解“通讯”的问题？若按一般意义上对通讯的理解，诸如监视、电子监控、网络监控、大数据监控、人工智能监控等非通讯监控将无法被纳入规制范围。

技术的发展带来了权利类型的变革，新技术可能侵犯的基本权利类型也从一般隐私权扩展到了个人信息自主权。无论是第一代监控还是第二代监控，本质上都是强制侦查措施，是对公民基本权利的干预，都需要严格的法律规制。而且法律规制和保障的核心和基点就在于这些新技术带来的新兴权利，至于新的通信类型只是外在形式。从这个意义上讲，用“通讯截取”的概念似已不能涵盖所要保障的基本权利，建议名称上可用秘密监控，既涵盖监听、监视，也涵盖通讯、非通讯，形成对该类技术侦查手段的体系性规制，以全面保障人权。

3.对已完成的通讯内容有限适用通讯截取

按照通讯截取的立法本意，截取对象是通讯，通讯中不仅包括固定电话，还包括手机、无线传真、电子信件；截取对象的状态和目标一般为“在途的”“正在进行的”的通讯内容。而对通讯数据、已完成的通讯内容的处置各国有不同的规制方式，但大多倾向于采取搜查和扣押的方式收集。譬如，日本以通讯企业信息提供者为对象进行监听时，一般除请求签发监听证外，还要同时请求签发搜查扣押许可证。《日本刑事诉讼法》在有关技术侦查章节专门规定了“搜查和查封电子记录物”的程序[10]131，140-148。德国宪法保护的通讯秘密的范围也可以扩展到传输数据，诸如私人之间利用指定的电话或IP号码进行交流产生的信息及这些交流发生的时间。《德国刑事诉讼法》在侦查措施中专门规定了“对通讯传输数据的监控”，其中第100条g作了传输数据的扣押规定；第100条i规定了移动电话的技术数据，如卡号、识别号以及特定时间的位置等被用于刑事侦查的限制[7]27-29。

澳门通讯截取立法宜保留咨询法案建议的对已完成的通讯内容可适用通讯截取，但须确信已完成的通讯内容与侦查犯罪有关联，并遵循比例原则。

(三)澳门通讯截取立法法案外的分析

1.澳门通讯截取的监督机制

澳门关于电话监听的现行法，已经建立了法院、检察院、司法警察局“分工合作、互相制约”的事前、事中、事后监督机制，形成了法官、检察官对通讯截取的双重司法监督。英国和中国香港等国家或地区设立专门的通讯截取监督机构和人员，是由英美法系判例法传统决定的，而且它们是行政性质的令状审查或者行政授权，对澳门不具有借鉴价值，不能生搬硬套。要重点对通讯截取适用的犯罪类型、可截取的通讯类型、截取方法、通讯截取的持续期间、程序期间等制度作出修正，并对由法官命令查阅、提取已储存的通讯内容，以及下文将要论及的通讯截取统计资料的有限公开制度作出补充规定，根本无需设立专门的监督机构。对事中监督机制在法律中宜增加一项规定，以明确持案司法官，在有需要时，可随时向刑事警察机关要求提交相关报告或资料。

2.澳门通讯截取的公开制度

通讯截取公开制度，一方面是侦查公开，满足公众知情权，接受监督的需要，另一方面也要考虑通讯截取的秘密性，保持一定的限度。特别需要指出的是，法条规定的严格与实务中监听的使用频次并不必然是正相关关系，要根据统计数据作出判断和调整。譬如，《德国刑事诉讼法》对监听的规定以精细严格著称，但2011年全年作出了21000个司法监听命令，绝大多数都是关于手机监听[7]172。《日本通讯监听法》规定的监听要件也十分严格，截至2009年，监听的案件数量每年只有个位数，2009年以后每年也只有20～30件[10]133。另有一组欧洲学者对于欧美主要国家监听使用情况的统计数字显示，每10万人适用监听的数量在德国为15次，英格兰与苏格兰相加为12.5次，法国为5次，美国为0.5次；2001年只有8300万人口的德国签发监听令状的数量为23808次，而拥有2.87亿人口的美国同年签发电话监听令状的数量为1405次[11]。可以看出，尽管德国法律条文规定的精细严格，但实践中监听的使用频次与数量明显高于日本以及英、美、法等国，所以监听手段控制的严格程度不能仅仅从法律条文的分析得出结论。

澳门通讯截取立法在公开咨询过程中，有意见建议检察院及法院在年度报告中列出与通讯截取有关的统计数据，让公众掌握相关信息，以提升监督的力度。由于通讯截取本身的秘密性，以及保护当事人隐私权的考量，宜建立统计资料的有限公开制度，以平衡公众知情权、监督权与通讯截取的秘密性。由司法机关公布有关数据，可只公布基本统计数据，不公布其他较具体资料。具体公布的数据项由法院、检察院、司法警察局根据具体案件情况商定，可在总结梳理类案的基础上研究制定指引性细则。

3.澳门通讯截取最后手段原则的体现

在学理上，最后手段原则是指只有在必须且难以透过其他的取证方法获得证据的前提下，方可使用通讯截取这一取证手段。基于比例原则，通讯截取应当是不得已而为之的手段，只有在常规侦查手段不能奏效或者极其困难时方可适用。这也被称为“辅助性原则”，即“原则上，一切其他调查之可能性用尽之后，才能诉诸电话监听。只是由于特别高昂的费用和巨大的工作量这些情节并不能说明电话监听的命令是合理的”[12]。《葡萄牙刑事诉讼法典》明确规定，“有理由相信电话监听对发现事实真相属不可缺少，否则将会不可能或非常困难以其他方法获得证据”，方可监听。而根据《澳门刑事诉讼法典》第172条第1款之规定，只要对发现事实真相或在证据方面属非常重要即可使用电话监听，无论是否可通过其他常规侦查手段获得证据。可见，并未将电话监听明确为侦查的“辅助性手段”和最后手段。

最后手段原则因为仅是理念，其本身也有模糊性、非标准性的特点，在立法中宜体现精神不宜直接规定。建议于法律上订明在有理由相信通讯截取对发现事实真相属必须，且在以另一方法无法或非常困难获得证据的情况下，方能采取通讯截取，使澳门未来通讯截取制度须遵循最后手段原则的情况明确化。

4.不法截取的事后通知及索偿机制

对不法截取建立程序性制裁机制是各国或地区的通例。通讯截取的事后通知程序既利于保障当事人权利，也便于监督相关执行机关。宜由持案司法官向因不法通讯截取而受损害的人士作出通知，以便其依法考虑维护权益。

在澳门现行的法律制度中，针对不法监听的情况有机制向法院请求民事赔偿，具体是按第28/91/M号法令《订定本地区行政当局、公共法人其权利人及公共管理代理人之合约外民事责任制度》的规定，基于行政当局的机关据位人及行政人员和其他公法人，对于其超越职务范围所作出的不法行为或在履行职务中以及因履行职务故意作出之不法行为，向法院请求有关的民事责任赔偿。由于该法令颁行于澳门回归前的1991年，可参照1999年《澳门民法典》《澳门行政诉讼法典》的相关规定，就不法通讯截取设立专门赔偿机制或作出适用法律之指引。

结 语

澳门由于受葡萄牙的影响，在回归之前的《澳门刑事诉讼法典》中就继承了有关电话监听的制度设计，并在侦查实务中也较早地运用这一有力的技术手段。可以说，澳门的电话监听制度历史悠久，程序严格，在实务中积累了大量经验，为保障人权作出了应有的贡献。为了适应通讯科技发展的新形势，保障新兴权利，澳门适时将《通讯截取及保障法律制度》的立法工作提上议事日程，并进行了卓有成效的实质推进。通过考察澳门通讯截取的立法进程，可以看到立法程序严谨审慎，法案咨询公开透明，彰显了对权利的充分尊重和竭力保障。毋庸讳言，传统而刻板的工作作风难免带来效率的滞后，这或许就是澳门的慢文化。期待澳门在继续保持优良传统的基础上，在以后的立法工作中，进一步提升立法理论水平和技术水平。在酝酿法案期间，可在不同层面召开由各界参与的理论研讨会，做好充分的论证准备；在法案咨询阶段，宜全文发布草拟条文，使各界对法案有整体性的认识，也便于提出体系性的建议。中国内地的技术侦查法治化与澳门特区的通讯截取法律本地化、现代化一样，道阻且长，唯愿在“一国”框架下，澳门与内地继续加强交流和合作，共同推动“一国两制”大业行稳致远！

注 释：

①参见《澳门刑事诉讼法典》第113条(在证据上禁用之方法)第4款的规定。

②《通讯截取及保障法律制度》公开咨询总结报告，2019年5月，第4、5、26页。

③对于隐私权以及技术侦查的代际问题笔者将专文论及，此处不作展开。

④澳门第14/2001号法律《电信纲要法》第三条(一)项规定：“电信——通过有线、无线电、光学或其他电磁系统，传输、发射或接收符号、信号、文字、图像、声音或任何性质的信息。”

⑤参见《美国法典》18U.S.C§2516。