医疗大数据利益调整框架的权利构建

石旭雯

天津医科大学医学人文学院，天津，300070

大数据对于信息社会的意义，在于把人类“实现目的”变成专业化的工作[1]。以医疗大数据为基础的精准医疗可以视为是上述大“目的”中的子目标。大数据不仅改变了人们的生活和工作方式，更是变革了人们的思维方式，也对传统的法律体系提出了挑战。有关大数据的法学研究集中于大数据的法律性质、数据确权和数据交易以及个人信息保护。对于大数据的性质，学者观点并不一致，例如梅夏英否认数据的客体性和财产性[2]；龙卫球则认可数据上存在人格和财产的双重利益[3]；王玉林等人也认可大数据具有财产属性，是信息财产权的客体[4]。相应地，前者认为大数据交易应以数据服务合同的方式处理，从而回避数据的客体及权属问题；而后者则认为应当在不同主体之间以数据财产权的模式进行复杂的权利配置。在认可数据产权的基础上，学者还研究了数据交易的法律问题，例如王德夫认为数据交易法律制度的完善应当包括明确交易主体、交易行为的类型化分析，并突破现有的财产权制度进行架构[5]。目前法学界对于医疗大数据的研究成果较少，且集中于研究医疗大数据中的患者个人信息和隐私的保护[6]。本文认为，虽然个人信息和隐私的保护是医疗大数据应用中必须正视的问题，但是如何合理分配数据利益，设置数据权利架构，促进医疗大数据的共享，同样具有重要的理论和现实意义，也是本文试图解决的问题。

1 医疗大数据的概念及特征

1.1 医疗大数据的概念

目前尚没有一个有关大数据的精准的界定。从类别上看，大数据是由于数据量巨大，无法使用传统的信息技术进行分析和处理的数据；从功能上看，对于大数据通过运用新系统、新工具、新模型的挖掘，使得海量数据获得洞察力和新价值。人们常常用4V来描述大数据的特征，即大量化(volumes)、多样化(variety)、快速化(velocity)和价值化(value)。医疗大数据包括医疗系统产生的电子病历数据、健康档案数据、大量队列研究和科研数据，还包括各种可穿戴设备采集的生理数据、测序技术产生的巨量组学数据以及零散分布在互联网上的健康数据、疾病检测与卫生监督形成的公共卫生数据[7]。因此，概括而言，医疗大数据是以患者为中心，在人们疾病防治、健康管理等过程中产生的与健康医疗相关的数据。

1.2 医疗大数据的多元特征

1.2.1 医疗大数据的公共性。关于公共性(publicity)的基础性研究主要存在于政治哲学和经济学领域。在政治哲学的角度，以哈贝马斯为代表，将“公共性”的内涵确定为“公共领域”，而公共领域是介于政治生活和私人生活之间的领域。有学者在承认“公共性”概念难以界定的前提下，对于公共性的样态进行列举，公共性具体体现为：①共在性、共处性、共和性；②共有性、共用性、共利性；③共通性、共谋性、共识性；④公意性、公义性、公理性；⑤公开性、公平性、公正性等[8]。在经济学领域，公共性是通过对公共物品的讨论而被定义的，经济学家认为，公共物品是与私人物品相对应的，公共物品具有非竞争性、非排他性和强烈的外部性。

从社会价值和经济价值角度观察，医疗大数据不仅仅与每个人的生活息息相关，对于它的挖掘和利用更是影响着全世界的疾病的防控和新药的研发。因此，大数据负载着重大的公共利益，具有“公共性”的向度。另一方面，与传统的生产要素相比，大数据具有新的特征。传统的生产要素被利用后，要么价值减损，要么被转化为产品而消失；但是大数据被利用后，不仅没有磨损折旧，还会衍生出新的要素产品，数据本身还具有可复制性。随着时间的推移和场景的转换，数据在不断地产生，规模在不断地扩大。由此可见，大数据具有非竞争性和非排他性，具有公共产品的属性。

1.2.2 医疗大数据的利益多元性。在大数据的搜集、储存、挖掘、预测与利用的过程中，涉及到对数据价值的产生具有作用力的不同主体，并且这些主体对于数据利益均具有合理需求和利益分享的正当基础，本文称其为大数据的利益相关者。荷兰学者Zwitter从数据产生和发展的角度，将大数据的利益相关者区分为基本的3种类型，即大数据收集者、大数据利用者和大数据生产者[9]。大数据的收集者是指基于特定目的而搜集和保存特定数据的主体；大数据的使用者是利用大数据工具对已经收集和存储的数据进行挖掘、预测和利用的主体;大数据的生产者是指主动或者被动地提供个人信息或者活动痕迹的社会主体。具体到医疗大数据领域，患者位于大数据生产者的地位，他们在求医问诊的过程中主动或被动地提供或产生的个人信息构成医疗大数据的基本元素，但他们往往无法掌控医疗大数据，更难以预知医疗大数据未来的利用方向。医疗机构、医疗器械厂商、互联网医疗平台是最主要的医疗大数据的收集者；而医疗健康大数据产业是医疗大数据的使用者，医疗大数据的使用者还包括政府和社会。

因此，医疗大数据利益相关者之间的利益关系可以抽象为庞德所谓之个人利益、社会利益和公共利益。个人利益是从个人生活的角度出发，以个人生活的名义所提出的主张、要求和愿望；社会利益是从文明社会的社会生活的角度出发，以社会生活的名义所提出的主张、要求和愿望；公共利益是从政治生活的角度出发，而由个人所提出的主张、要求和愿望。医疗大数据包含大量的患者信息乃至患者隐私，维护患者的人格利益始终是医疗大数据治理的核心问题。同时，信息技术、大数据技术和算法已经或者正在成为现代社会公共性的基础设施，而由此衍生出来的大数据已然成为蕴含社会利益的公共资源，正如在公共卫生事件中，无人会否定通过大数据进行疫情预报、追踪和反馈的正当性。所以尽管医疗大数据包括无数的个人信息，但在特殊情况下，公共利益优位于个人利益；在医疗卫生事业的发展过程中，为了医学研究和医学进步，系统地收集和披露个人信息具有正当性。

1.2.3 医疗大数据的伦理共享性。要想实现大数据价值的最大化，必须促进数据的流动和分享，从而消除“信息孤岛”现象。在医疗大数据领域，对于数据的共享更是一种道德律令[10]，正如台湾地区《台北宣言：健康数据库与基因数据库之伦理考虑》前言第5条指出，使用健康数据库和基因数据库之研究可显著加速对健康、疾病以及预防性、诊断性与治疗性措施的有效性、效率、安全性与质量的了解，健康研究代表了共同利益，既符合患者个人的利益，也符合群体和社会的利益。资源共享，意味着在不同主体之间进行资源的开放和流动。海量的医疗大数据存放在不同的数据池中，只有对海量数据进行挖掘、分析和整合，才能真正产生价值。另一方面，医疗大数据具冗余性特征，有价值的信息常常深藏其中，这就需要数据挖掘算法、可视化分析等技术对海量数据进行挖掘，而这个过程往往需要更多的参与者，在数据共享的前提下得以实施。

资源共享不仅是医疗大数据的伦理理想，也是世界范围内的数据实践。例如加拿大的Healthy Infoway项目建立了可共享的电子健康平台；美国的NHIN项目通过公共及私有医疗机构之间交换药物使用记录、临床护理记录及检验结果，方便患者转诊；美国的PatientsLikeMe是一个病友社交平台，通过分享医疗记录，寻找相似病友，并为研究人员提供医疗数据。我国在上海、湖北等地区也进行了医疗大数据的共享实践[11]。

2 医疗大数据的法律定位

2.1 医疗大数据的客体性

有学者否认数据的客体性，认为数据没有特定性、独立性，亦不属于无形物，不能归入表彰民事权利的客体[12]。本文认为此观点过于强化数据的技术特征，而忽视了数据的社会属性，割裂了“数据”和“信息”之间的关系，根据国际标准化组织对于数据的界定，数据是信息的可重复解读的表达方式，其可用于通信、技术或处理。因此信息是数据的内容，数据是信息的形式[13]。数据是物理的，信息是释义的，数据反映的是事物的表象，信息反映的是事物的本质。虽然数据不具有客观可视的形态，也无法适用有体物的控制模式，但完全可以纳入无形物的范畴。随着社会的发展，法律调整的客体的范围也在不断地扩大，呈现出极大的包容性，大数据上体现出复杂的利益关系，是数据被纳入法律关系客体范畴的根本原因。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第127条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。这也从立法的角度认可了数据的客体性。

“物”是源自罗马法的非常古老的客体概念，现代法律已经将“物”的范畴从“有形物”扩大及“无形物”。“有用性”“稀缺性”和“可控性”是“物”的基本要件。本文认为，“有用性”和“稀缺性”是法律调整“物”的关系的根本要件，在符合这两个要件的前提下，可以通过法律技术手段实现对于“物”的可控性。“有用性”强调客体能够满足人的需要，随着人类从农业社会变迁到工业社会，乃至今天的信息社会，“物”的价值不仅仅是满足主体生存及生活所需，更是具有生产要素的含义。在数据为“王”，万物皆“数”的今天，大数据是信息时代的“石油”，是新的生产要素。大数据的意义绝不是仅仅存在于数据的大体量，而是通过对大数据的交换、整合、挖掘和分析，从而发现新的知识、创造新的价值、带来“大知识”“大科技”“大利润”“大发展”[14]，其所蕴含的价值难以估量。以医疗大数据为例，通过大数据分析和发掘，可以建立医学专家数据库，以支持和指导临床决策；生物医学和基因组学数据有助于实现精准医疗，改善现有的诊疗模式；在市场分析阶段和药物研发阶段通过大数据分析，能够有效降低药物研发的成本、缩短研发周期。

由此可见，医疗大数据的社会价值和经济价值都非常可观。另一方面，大数据虽然体量巨大，但是对于人类的求知欲和探索精神而言，大数据依然是稀缺资源[15]。对于无形物而言，可控性表现为其是否能独立于主体，并具有确定的范围。从技术角度而言，大数据的独立性和确定性是可以实现的。观察大数据的生产过程：信息经过采集、分类、隐匿和加工，最终以结构化、半结构化和非结构化的形式，通过二进制代码存储在相应的介质、载体等设备中而特定化；大数据在形成的过程中已经与数据源相分离，其内容能够为人类所控制和管理，并且能够通过技术手段进行转让。

2.2 医疗大数据的财产性

医疗大数据具有财产性的判断更多来源于对于实践的观察，据统计，在2016-2020年的全球大数据市场中，全球健康领域中大数据应用的潜在价值将在3000亿到4500亿美元[16]。医疗健康大数据正在成为新的投资领域，受到投资者的青睐，因此医疗大数据具有可交易的商业价值。而实现医疗大数据的共享互通，挖掘医疗大数据的商业价值，也是实现医疗资源优化配置的必要手段。而我国2015年成立了政府主导的贵阳大数据交易平台、武汉东湖大数据交易中心、华东江苏大数据交易平台以及企业主导的数据交易平台。

医疗大数据具有典型的价值低密度性。在医疗领域，每天都会产生大量的多余的数据，同一人在不同医疗机构可能会产生相同的医疗数据，整个医疗大数库中包含大量重复和无用的数据，因此，只有数据的控制者之间通过数据的流通与共享构建起数据间的关联关系，从数据中分析患者、疾病和药物使用中的核心信息，提高不同来源获取的结构化与非结构化数据的活性，才能让数据资产保值增值。收集信息固然至关重要，但还远远不够，因为大部分的数据价值在于它的使用，而不是占有本身[17]。因此，大数据具有“分享增值性”[18]，即医疗大数据价值的实现依赖于大数据的分享和流动。

3 我国医疗大数据利益调整框架的权利构建

正如牛津大学教授维克托在《大数据》中指出，大数据是人们获得新的认知、创造新的价值的源泉，大数据还是改变市场、组织机构以及政府与公民关系的方法。因此，大数据不仅是技术层面的变革，也对人们之间的社会关系和社会的治理模式提出新的挑战。大数据以全样本分析为根本特征，个人信息是大数据的基本分析要素，如果按照传统的个人法模式对于大数据的信息特征进行调整，就会不适当地割裂大数据的整体性，增加数据行为的交易成本，从根本上不符合大数据社会的本质要求。另一方面，大数据不仅在微观上影响个人行为，还在宏观上具有社会效应，因此，有关大数据的法律调整不应局限于私法的范畴之内，也不应限定在某一特定的私法关系之内，例如仅仅在财产法体系或者契约法的路径上。事实上，数据保护的法益形态多样，散见于不同的法律层面，例如信息自决权、数据主权、对数据的财产权及处分权、尊重私人和家庭生活的权利、尊重住宅和通讯的权利、隐私权、作为绝对权的数据保护等。数据保护法也因法益多样性而呈现出多元的部门法维度: 公共领域的数据保护法是行政法的一部分，规制私主体的个人数据处理是私法的一部分。数据保护法虽未直接规制消费者，但有明显的消费者保护功能，是消费者保护法; 数据保护法既是信息法、媒体法和电信法的一部分，也是经济法的一部分，更是风险法，揭示了信息技术发展对个人自由和社会公平的风险所在[19]。

3.1 明确医疗大数据的国家主权

如上文所述，医疗大数据上不仅负载有个人利益，同时还有公共利益。医疗大数据包含有双重的公共利益，其一为经济利益，医疗大数据是国家重要的基础性战略资源，在国家之间的竞争和博弈中越来越具有重大的意义。其二为安全利益。就医疗大数据的来源和构成来看，除了医疗机构日常处理的患者的诊疗和病历信息，还包括药品、医疗器械企业掌握的和患者/试验对象有关的临床试验数据、不良反应数据；政府和相关机构掌握的人口健康数据、遗传资源数据等。这些数据包含大量的个人私密信息，其中的人口健康数据和遗传资源数据以及民族基因信息更是涉及国家公共安全和生物信息安全的高度敏感信息。因此，仅仅在私法的领域对医疗大数据的利益关系进行调整是完全不够的，还必须借助公法的调整。

传统国家主权的范围包括领土、领空和领海。然而网络技术的发达，使得人类的知识领域和交流与沟通已经突破物质世界，延伸到无形的网络和数字世界。在网络和数字领域，信息的储存和流转没有物理疆域的限制，如果任由诸如医疗大数据此类敏感数据在数字空间中任意流转，必然会对国家安全造成极大的隐患，因此国家对于数据的主权管辖也成为大数据时代国家主权制度发展的必然结果。数据主权是指国家享有对其政权管辖地域内的数据生成、传播、管理、控制、利用和保护的权利[20]。它是国家主权在信息社会的拓展，是信息时代国家主权的新的表现形式。与传统的主权体系相对应，数据主权也包括对内效力和对外效力。对内体现为一国对于其政权管辖范围内任何数据的生成、传播、处理、分析、利用、交易等拥有最高权力；对外则表现为一国有权采取必要措施保护本国数据权益免受他国的侵害[21]。

大数据的无形性决定了对其控制无法采取适用于有形物的控制手段，因此，大数据主权更多体现为以下几点：对于数据信息基础设备的安全保障；对于数据产生、存储、流转、利用过程的标准设计和监管；对本国数据跨境传输的监管与限制。《中华人民共和国网络安全法》第37条规定，关键信息基础设施的运营者在我国境内运营中收集和产生的重要数据应当在境内储存，数据如需出境应当进行安全评估。根据2018年公布的《关键信息基础设施安全保护条例》之规定，卫生医疗信息属于保护范围。因此，根据以上法律法规，医疗卫生机构被纳入“关键信息基础设施运营者”，并且应承担数据本地化、数据处境安全评估等法律义务。

3.2 单独制定医疗大数据患者个人信息保护法

患者的个人信息是医疗大数据的主要来源，也是目前调整的重点。有学者认为应当明确个人在数据权利体系中的地位，在立法中确认个人数据权[22]。但本文认为医疗大数据中涉及到的患者数据仍然应该在个人法的体系内予以规范，而不适宜再确定所谓“个人数据权”。理由如下：患者就医过程中所形成的数据主要包括患者的体征数据、化验数据、住院信息以及医生对患者的临床诊治等数据。此类数据在个人场景下显然缺乏财产价值，人们警惕的是未经许可泄露给个人精神安宁所带来的伤害，对上述信息的立法要点并非强调患者对于个人数据的积极的控制支配权，而是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利。因而，其本质负载的是人格利益而非财产利益。其次，上述数据落入《民法典》个人信息权益的保护范围。根据《民法典》第1034条的规定，上述信息属于能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的健康信息，属于个人信息权益的保护范围。《民法典》第1035条到1039条，对于个人信息权益的保护规定了如下的法律框架：规定可对个人信息使用的合法、正当和必要的基本原则，自然人对于自己的个人信息，享有查询权、更正权和删除权。同时也规定了信息处理者不得泄露自然人个人信息等义务。医疗大数据收集过程中对于其中所涉及的患者个人信息，应当遵循《民法典》关于个人信息保护的基本框架规定。

虽然患者的个人信息在《民法典》个人信息保护权益的保护框架之内，但本文认为，以患者为中心的医疗信息的收集和适用具有较强的特殊性，应该在《民法典》的框架之下，以单独立法的方式对于患者信息权利的保护进行针对性的延伸和精细化的规定，为医疗机构及相关机构收集和使用此类数据提供更加详细的可操作的规定。

3.3 确立数据收集者对医疗大数据享有独立产权

医疗大数据可以提高医生的工作效率、对患者进行精准医疗、为患者提供远程指导和干预。除此之外，医疗大数据还具有强大的市场价值，可以实现商业化应用。但是在“信息孤岛”的状态下，上述价值无法实现，因为数据如果不流动是没有价值的。数据治理不仅仅是数据的保护,更为重要的是通过数据的流通与使用以实现数据的财产价值,从而释放数据红利,使数据真正成为数据经济的基础性资源[23]。实现医疗大数据的流通和共享是数据治理的目标，而数据确权是数据流通和共享的基础，也是发挥大数据价值的前提。不建立初始的权利界定,就不可能有交换和重组这些权利的市场交易[24]。

根据世界经济论坛的观点，可以对于大数据中所包含的数据进行类型化分析，分为“个人提供的个人信息”“被观察到的个人信息”和“推测的个人信息”。医疗大数据主要由“个人提供的个人信息”和“被观察到的个人信息”混杂形成，前者主要体现为患者的个人身份信息(如姓名、性别、年龄等)，后者主要包括医疗机构利用医疗知识和技术所发生的医疗数据、移动医疗和可穿戴医疗设备所产生的医疗数据等。以电子病历为例，根据《电子病历基本数据集》，电子病历记载的内容包括患者的基本信息和基本健康信息、患者的门(急)诊病历、患者的检验检查记录、医疗机构的治疗处理记录、护理记录、住院病程记录、住院医嘱记录等。再观察可穿戴设备产生的医疗数据，可穿戴医疗设备不仅能收集用户的基本信息，而且还能采集实时的客观生命体征信息和主观输入的事件信息。因此，在医疗大数据情境中，“被观察到的个人信息”具有多元化的产生途径，其所蕴含的利益关系也较为复杂，此类医疗信息反映患者的个人体征，其中的健康信息和生物信息由于其无限接近于个体的人格核心，理应被视为新兴的人格权客体，属于个人信息权益的调整范围。

但另一方面，医务人员在医疗行为中记录的数据、通过仪器设备采集的患者信息等，凝聚了其多年学习积累而成的医学知识、经验，也投入了可观的工作时间[25]。如果没有医师和医疗机构的专业技能、离开医疗设备的检测能力，则“被观察到的个人信息”无从产生，而此类数据才是医疗大数据的核心价值所在。因此，本文认为，应该赋予医疗大数据收集者对于大数据享有独立的产权，从而建立数据流动和分享的权利基础。理由如下：医疗大数据的产生基于数据智力型投入，从其价值实现的角度观察，将医疗大数据中的个人信息打散分解给患者个人会完全毁灭医疗大数据的社会和经济价值。医疗大数据应用的关键并不针对个人隐私性数据，个人数据上所蕴含的经济价值非常少，通过技术手段存储的海量的个人数据才真正具有经济价值，因此必须认可数据收集者对于总括性的医疗大数据的权益。有学者将其归属为知识产权，但本文认为，与著作权对独创性进行保护的价值追求不同，大数据更加强调数据的体量和数据的混杂型，而不是编排的独创性。因此，目前的知识产权法不足以调整与大数据有关的社会关系，现有物权体系也无法容纳大数据权益的特殊性，因此，本文认可在大数据上成立新型的财产权利，并将数据权益归属于数据的收集和加工主体。

当然，在确权基础上对于医疗大数据的利用，必须合法收集并经过脱敏化处理，这个目的的实现则有赖于数据处理技术和个人信息权益保护的精细化立法。