寻衅滋事罪“口袋化”问题研究

吴 越

(江南大学 法学院，江苏 无锡 214028)

1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)将寻衅滋事行为单独成罪，并列举了寻衅滋事罪的行为方式。由于寻衅滋事罪认定标准和适用范围的不一致性，使得该罪在司法适用中带有了一定的任意性，尤其近年来，寻衅滋事罪“口袋化”的现象日益凸显。对寻衅滋事罪进行规范性分析和界定，缓解司法实践中的扩张适用问题，已成为刑法学界必须深刻探究的问题。

一、寻衅滋事罪概述

(一)寻衅滋事

寻衅滋事是指行为人结伙斗殴的、追逐、拦截他人的、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的、其他寻衅滋事的行为。根据我国《刑法》第二百九十三条的规定，寻衅滋事具体包括以下几种行为:(1)随意殴打行为，情节恶劣。当事人基于耍威风或者取乐等动机，无理、无故殴打他人或殴打手段残忍，或者多次随意实施殴打行为造成严重后果的。(2)追逐、拦截以及辱骂他人的，造成恶劣后果和影响。当事人为了取乐或者寻求精神层面的刺激等，无故追赶、侮辱或者谩骂他人，多表现为对妇女、儿童的追逐或者拦截，影响恶劣，甚至激起民愤的。(3)强拿硬要、任意占用、损毁公私财物，造成严重后果的。以流氓行为方式，强行索要他人财物，随意损坏、毁灭公私财物，造成恶劣的影响。(4)行为人在公共场所故意起哄闹事，导致社会秩序严重混乱。行为人出于取乐或者寻求刺激，以不健康的行为动机无事生非，故意制造各种事端并扰乱公共秩序的。[1]上述情形中的任意行为，均为寻衅滋事行为。

(二)寻衅滋事罪

从构成要件来看，犯罪主体是明确的，刑法规定的犯罪主体即本罪犯罪主体。犯罪目的、动机均为主观内容，成立该罪，犯罪动机不可或缺。从客体层面来讲，本罪的客体是社会公共秩序，即公共生活秩序。侵犯本罪的客体，即违反社会公共规则。

二、寻衅滋事罪“口袋化“问题分析

(一)寻衅滋事罪“口袋化”的体现

1.忽略罪的补充性。从立法原则、背景环境以及秉性等层面来讲，寻衅滋事罪具有较强的从属性和补充性，然而司法实践中，该罪却并非以补充性存在，而是处于主体地位。司法实务中只要能与本罪沾边的行为，均以寻衅滋事罪论处，以致于本罪的兜底性质呈现出滥用之势，“口袋化”现象严重。比如，“张某寻衅滋事案”，2021年8月25日凌晨1点钟，被告人张某到某酒店停车场开车时发现车门被刮擦，怀疑旁边停放宝马车主刘某故意为之，气愤难耐，拾起地上石块将宝马车玻璃砸碎，随即逃离现场。[2]后经鉴定，张某的行为造成直接损失15600元。本案被告人张某以石块砸碎宝马车玻璃的行为，符合故意毁坏财物罪的构成要件。同时被告人张某主观上具有恶意(故意)，自己车被刮擦，没有证据的情况下便心生不满，随意砸碎宝马车玻璃泄愤。为发泄情绪而无事生非，已经具备寻衅滋事的动机。综上，张某主观、客观上同时符合寻衅滋事罪和故意损坏财物罪的构成要件。按照补充性辅助地位原则，张某的行为应当按照故意损毁财物罪论处，但法院最终却以寻衅滋事罪对张某进行了处罚。

2.寻衅滋事罪认定及处理笼统化。寻衅滋事罪犯罪动机继承了原来流氓罪，本身不够明确，两罪的共同点在于当事人追求的均为低级趣味，寻求的是精神层面的刺激，并以此填补空虚感，或者借此发泄内心不满情绪报复社会。从目前的法条来看，寻衅滋事罪的主观内容被界定为“随意”“任意”等词，用语本身的含义模糊不清，罪刑法定的界定标准也不明确清晰，内涵、外延等均存在不确定性，因此当行为的性质模棱两可时，主要依靠审判人员对法条的理解，法官的自由裁量权较大。

通过查阅裁判文书，对近期典型案例整理分析可知，寻衅滋事罪的认定及其司法处理过于笼统。比如，由于涉嫌非法吸收公众存款，2020年3月“钱宝网”被公安机关依法查处。[3]负责人洪某为发泄内心的不满，在通信平台上随意发布不法言论，甚至鼓动他人持凶器劫持人质，用卡车撞击国家机关单位，严重扰乱了正常的社会秩序并造成了安全隐患，后洪某以涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留。再如，2021年2月19日，网名为“辣笔小球”的犯罪嫌疑人仇某，先后在微博上发布了两条内容，故意嘲讽和贬低守卫边疆的英雄烈士，微博内容快速传播，造成了严重的社会影响，随以寻衅滋事罪经检察机关批准逮捕。(1)《南京检察机关适用刑法新规，批捕诋毁英烈的“辣笔小球”》，资料来源：正义网，http://news.jcrb.com/jszx/202103/t20210302_2256113.html，浏览日期：2022年1月20日。上述两例案件说明，当前司法实务中容易将新出现的的事实、犯罪行为以寻衅滋事罪论处，这种兜底性处理方式很可能会导致本罪行为方式的无限扩大，其涵盖范围也不断的扩大，本罪名容易被滥用。

3.“随意殴打”条款滥用。从司法实务来看，寻衅滋事罪中的“随意殴打型”法律条款适用率相对较高，具体表现为以下三种情形：第一，被告人的行为与寻衅滋事罪中规定的随意殴打情形相符，以寻衅滋事罪论处；[4]第二，被告人的行为构成故意伤害，其行为类型为寻衅滋事，本应当按照故意伤害罪论处，实践中却适用了寻衅滋事罪中的随意殴打条款之规定；第三，原本应当依照《治安管理处罚法》处理的案件，其中殴打他人的情形被适用寻衅滋事罪中的随意殴打型条款。

违法行为本应当以故意伤害罪认定，最终以寻衅滋事罪认定，究其原因主要是因为故意伤害罪门槛较高，必须达到轻伤以上结果。根据刑法基本理论，如果行为人有犯罪行为，但未造成法定严重结果的按未遂处理。然而实践中很多案例并没有按照故意伤害罪(未遂)处理，尤其是实践中被告人与被害人均为知名人士时，定罪量刑时审判人员会考虑判决结果带来的其他影响。若被害人鉴定为轻微伤的，通常不以故意伤害罪论处。但若宣告无罪，被告人的不法行为又有违情理，司法机关也会因此陷入两难境地。基于此，司法实务中故意伤害与寻衅滋事罪中随意殴打行为也就没有了明确的界限，最终导致随意殴打他人的条款在司法实务中被滥用，一些故意伤害行为往往被定性成寻衅滋事罪案件。寻衅滋事罪滥用问题泛化，应当引起高度重视。[5]

(二)寻衅滋事罪“口袋化”问题成因

1.立法规范有违罪刑法定原则。之所以会出现寻衅滋事罪“口袋化”问题，很大程度上是因为寻衅滋事罪的立法规范有违罪刑法定原则。罪刑法定原则要求立法准确具体，罪名内容确定，法条表述明晰。虽然目前流氓罪已被废除，但原有动机要件仍会体现在条文中，比如寻衅滋事罪中“随意”等用语体现出行为人的逞强好胜心理、寻求刺激等，这些都是流氓动机。即便立法条文中未明确写入，司法实践中也需认定动机要件为本罪的必备要件。[6]虽然实务中“流氓动机”用语带有一定的道德评判色彩，用于表述罪状语言上存在不规范问题，但是不能因此完全否定本罪中“流氓动机”的重要地位。流氓型犯罪决定了动机的必要性、必然性，因此在流氓型犯罪案件审理时流氓动机依然需要考虑。立法层面的不完善，造成寻衅滋事罪“口袋化”的“袋口”被敞开。

2.司法实务中寻衅滋事罪范围不断扩大。司法上的滥用是本罪“口袋化”的另一原因。万能主义者将刑法视为“万金油”，一旦其他的法律规制无法起作用时，刑法就必须补充保障。这种观点极度夸大了刑法的功能和作用，不符合刑法谦抑性的理念。但司法审判难免受到诸多因素影响，当案件备受民意关注时，为回应民意或者实质正义，司法机关为了实现个案公平，可能进行类推解释，大大超出了国民预测可能性的解释要求，同时也突破了罪刑法定原则。正是因为寻衅滋事罪存在着立法上不明确的缺陷，导致了该罪在司法层面上容易被类推解释，进而导致被滥用。

三、寻衅滋事罪去“口袋化”问题应对策略

(一)立法限制寻衅滋事罪“口袋化”

1.刑法谦抑性理念的落实。刑法谦抑性是刑法规则下针对某个行为，对受处罚范围及其程度进行准确把握。[7]其包含两个层面的内容：一是，刑法谨慎适用，即如果某行为可采用其他相关法律法规进行抑制，就无需采用刑法惩罚；二是，罪刑法定原则下就轻不就重，即某个行为能够以较轻罪名进行惩罚并达到维护法益之目的时，就不必采用较重罪名进行处罚。以刑法谦抑性理念为指导，从立法层面限制寻衅滋事罪“口袋化”问题的主要目的在于慎用或者少用刑罚，通过最大限度限制刑罚权力来有效缩小刑罚程度及范围。司法实务中寻衅滋事非罪行为犯罪化问题严重，以致于原本可以采用行政化、民事化手段处理的案件，最终被刑事化，有违刑法谦抑性的刑罚理念。基于此，笔者认为刑事立法过程中应当严格贯彻执行刑法谦抑性理念，把握好本罪的表现形式以及与其他类似违法行为的界限，尽量采用民事、行政手段解决问题和消减刑事案件处理压力。

2.明确司法实务中的法言法语。司法实践中客观归罪问题较为普遍，主要原因在于法律条文存在重合性、模糊性甚至交叉性，很可能会导致“口袋化”现象，不利于司法公正。通常情况下，寻衅滋事罪及其动机具有同步性，如果没有寻衅滋事的动机，或者无法确定寻衅滋事动机时，基于“有利于被告人原则”，不应按照寻衅滋事罪进行定罪处罚，这有利于限制本罪的“口袋化”现象，有利于真正保障人权。笔者赞同本罪的补充性地位说观点，立法解释中应当适当增加相关规定，一个犯罪行为同时触犯多个罪名时，普通罪名优先适用；当犯罪行为与普通罪名构成要件不符时，或者罪刑不相适应时，再按照寻衅滋事罪定罪处罚。基于标本兼治的根本原则，笔者提倡进一步分离、分化寻衅滋事罪，直至本罪完全废除，最终使寻衅滋事罪从刑法条文中彻底消失。[8]

(二)司法限制寻衅滋事罪“口袋化”

1.摒弃秩序中心主义思想。对于司法实践中的寻衅滋事行为，若未达到刑法“情节恶劣”等严重程度，应当以无罪处理，以此来保障人权。[9]为了能够有效保障人权，防止定罪量刑受到影响，保障嫌疑人的权益，应当杜绝出现无罪行为按照犯罪处理。司法人员一定要严格界定寻衅滋事罪的构成要件，把握好犯罪性质，切忌轻易入罪；把握好本罪表现形式与其他法律法规中的条文区别。同时，还应当防止出现轻罪重罪化处理现象发生，明确区分本罪与他罪的界限，罪责刑相适应，摒弃以往的秩序中心主义思想，对事出有因的民事纠纷引发的各类轻伤害案件避免盲目界定为寻衅滋事罪，践行谦抑性原则。[10]

2.司法解释中的保留原则。刑法领域的司法解释主要是说明法院、检察院具体工作应用问题，其突出特点是应用性、解释性。虽然立法与司法之间有明确的分工，司法解释仅负责司法适用问题，解决不了立法方面的难题，但是可以对立法条文做出合理的解释，这是保留原则以及罪刑法定原则的体现和应有之义。司法解释一定要坚守底线，坚决落地法律保留原则，在立法意愿、范围内作出，不在司法解释过程中创设寻衅滋事罪。举例而言，网络空间、现实空间二者并非同一概念，空间属于上位概念。寻衅滋事罪解释中关于“公共场所”的概念，明确规定为公众自由出入之处。若网络空间被视为公共场所，那么报纸、杂志等也可以以公共场所论处。如果将公共场所及其秩序上升为公共秩序或者公共空间，则无异于将刑法中的“妇女”等同于“人”的概念，这种类推解释显然存在问题。按照刑法体系解释的基本原理，其中规定的聚众扰乱公共场所秩序罪专指实体空间，网络空间不在其列，寻衅滋事罪也是如此。司法解释中的争议问题解决，有利于寻衅滋事罪“口袋化”问题的限制。

3.案件审理中的罪刑法定原则。刑事案件审理过程中的罪刑法定原则，一方面是善人之大宪章，另一方面也是恶人之大宪章，被害人、犯罪嫌疑人的合法权益都应当得到有效的保护。罪刑法定原则的贯彻，有利于实现司法公正、公平性，保护双方合法权益。罪刑法定原则主要有两个组成部分，法律明确规定的犯罪行为依法定罪处罚，法律未明确规定的犯罪行为不为罪，该原则对寻衅滋事罪的司法实践具有非常重要的现实意义。[11]

首先，准确把握寻衅滋事罪的犯罪动机内涵，其主要体现在故意犯罪中。对于直接故意而言，犯罪嫌疑人持积极心态，犯罪动机非常明显；间接故意则是一种放任的心态，不能否认该种心态下的行为目的，即应当肯定犯罪动机。寻衅滋事罪的犯罪分子所持的主观心态是故意，而且是直接故意。司法实践中的寻衅滋事罪认定，应当综合考量行为人的寻衅滋事动机，即逞强耍横、无事生非、寻求精神刺激或发泄情绪，广大公众对其行为及其原因无法理解和接受。

其次，对易生歧义的行为准确把控。正如寻衅滋事罪立法原因造成的“口袋化”问题，本罪在客观方面的用语容易存在一定的歧义，最具典型性、易发性的是随意殴打型犯罪行为。虽然“随意”的目的或者动机是“无事生非”，而且其对象具有不特定性，但是应当对“随意”的概念进行深入的理解和分析，尤其是“随意殴打”类型要细分。一是“无事生非”，在不具备任何理由的情况下直接实施殴打行为，此种行为最为典型；二是“借故生非”“小题大做”，存在找茬生事的主观故意，其诱因在广大民众看来不致于实施殴打行为，给人一种莫名其妙的感觉。比如，对方不小心轻微剐蹭，就大打出手，这是最为非典型的“随意”。

最后，正确处理本罪与他罪之间的关系。实践中，寻衅滋事罪与很多普通罪名之间存在密切关系，尤其是构成要件上具有相似性，甚至相同，准确区分罪名是罪刑法定原则得以落实的关键。[12]当寻衅滋事罪竞合其他罪名时，根据立法建议中的“补充性地位说”，原则上先以普通罪名进行论处，否则适用寻衅滋事罪。比如，寻衅滋事罪与普通的故意伤害罪竞合时，如果完全符合故意伤害罪的构成要件，则以故意伤害罪论处。

结语

综上所述，寻衅滋事罪原本就有“口袋化”的弊端，立法上的“随意”“任意”等抽象性概念运用较多，生活化用语充斥法律条文之中，司法适用不够明确。为遏制该罪的“口袋化”问题，首先应当考虑立法对策，从立法层面上修正寻衅滋事罪，将寻衅滋事行为方式进行分解并明确罪名。司法层面上需限制本罪的适用，作为过渡性措施来应对“口袋化”问题。一方面，司法机关应当严守行为人的犯罪动机要件，切忌虚置动机要件，更不能彻底放弃；另一方面，本罪适用应当逐级层报，司法实务中难以把握或司法解释规定并不明确的案件审理时，可将其作为适用问题逐级上报，从而逐渐完善寻衅滋事罪的“口袋化”问题处理制度。