审判实务视角下行政协议的法律适用治理对策

谭诗涯

(广西检察官学院，广西 南宁 530022)

行政协议是现代行政法上较为新型的一种行政管理手段，对行政机关日常履行行政管理职能提出了更高的要求与标准。在我国法院审判实务视角下，相较于传统行政行为，行政协议有很大不同之处，其借鉴了私法中平等协商原则，从而提升了公民在法治社会建设过程的参与度。行政部门采取一定手段，借助私法主体的人才、技术、资金和管理经验，以便为社会和公民提供更高效、更专业的公共服务。政府将部分社会管理职能让渡于市场，逐步以非强制、沟通与协商的行政方式替代传统强制、命令与服从的行政方式。法治社会建设过程中，更加强调行政行为的可接受性、法治性、高效性与专业性，柔性的行政协议备受青睐。然而，因其既具有行政性，同时又满足私法上的协议性，行政协议在法律适用上存在不少的纠纷与争议。因此，从法院的审判实务视角下讨论行政协议的法律适用问题是非常有必要的。

一、行政协议的法律适用范围

行政协议具有“行政性”和“协议性”双重特点,行政性是使得行政协议处于行政法律规范规制的重要因素,其协议性又使行政协议具有一定的私法性质。行政协议是公私法交错的典型领域，但由于其具有高权行政的特性，整体受制于公法的支配，从最高法目前公布的审理个案中来看，也是倾向于强调行政协议的行政性特征，并指出其中最重要的部分：行政协议中行政机关的行政优益权明显不同于民事合同中的优益权，更强调行政机关拥有单方的变更、解除的权限。另外也强调，行政主体虽然享有一定的行政优益权，但是不能证明行政机关具有绝对优势地位。由此看出，行政协议的协议性就是要求行政主体须要依约履行合同的基本原则和基本精神。而有关行政协议的诉讼案件，也因为行政协议的双重特点，划分为两种不同的类型，一种是行政主体行使行政优益权的行政诉讼，另一种是行政主体不依法履行、未按照约定履行协议义务的违约诉讼。

《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)(以下简称《行政协议规定》)第一条对行政协议的概念作了定义,第二条列举了行政协议的类型。在立法规范上，行政协议已经明确属于法院受理案件范围之列,在制度层面上考量，行政协议已作为行政机关进行社会管理的重要手段之一。《行政诉讼法》第六十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条规定了行政协议的法律适用问题，由此观之，行政协议案件法律适用规范的范围及步骤可以分为如下两步：第一，优先行政法律规范。第二，在不违反行政法律规范相关强制性规定的基础上，同时不存在可供参考的行政法律规范，此时法院可以参照适用相关民事法律规范。

二、域外行政协议审判实务的借鉴与启示

行政协议制度在各个国家都有不同的设计。相对而言，大陆法系国家有关行政协议的制度规范较为系统化。普通法系国家虽然在客观上存在行政协议的运用，但却不注重公、私协议的区分，并且对二者适用相同的法律规范。

日本的行政契约实践十分丰富，既有行政主体与行政相对人之间的行政契约，也有行政主体之间的契约，适用的领域广泛，已经从给付行政领域拓展到规制行政领域。和给付行政不同，规制行政适合采用行政行为的方式。在依法行政原理支配的领域，基于当事人自由意思的合意缔结契约这种行为形式，原则上是不能适用的。作为在规制行政领域采用契约方式的事例，有公害行政领域的公害防止协定，对企业科处制定法上没有规定的部分义务，或者可以使用科处其内容比制定法的规定更为严厉的义务之手段。日本和我国虽然审判实务的实际环境和条件不同，但是可以参考日本的公害防治协定——保障私主体的权益尽可能少受行政主体不合理的强权措施而不当减损。

美国在其本国普通法系的框架内就行政协议做出了特别的法律要求，美国行政机关所作的行政协议主要是依照联邦《行政程序法》相关规定，而联邦《行政程序法》制定目的不只是为解决行政机关之间的权力交叉或者权力真空的问题，更是充分利用现行法制保障公民的合法权益。与之明显不同的是我国目前主要的价值取向更强调权力的协调性、效率性与促进合作性的共同发展。值得注意的是，行政主体在管理社会事务的过程中，尤其需要避免因权力交叉或空白而相互推卸责任的现象发生，并需要牢牢坚定以维护公民的合法权益为核心。

三、审判实务视角下行政协议的法律适用问题

基于行政协议中双方主体的特殊性，从行政协议签订到实施的过程中有着不平衡性,行政协议交织着“行政性”和“协议性”的双重属性，也说明了行政协议纠纷所产生的法律问题非同小可。而法院在审判实务中遇到此类案件时，如何对其适用最恰当的法律以解决纠纷，是需要考量的重要问题。

(一)法律规范适用程序的不健全

目前的行政协议相关理论尚不完全成熟，相关的审判实务经验亦不充足。例如，在溯及力问题上，民事法律规范与行政法律规范差别较大，行政协议因其适用范围广泛，行政协议案件容易就某一事项的法律适用程序而出现冲突。行政协议可以使得公私主体之间建立某种行政法律关系，若仍采用民事程序来审理此类纠纷，既无法充分保护相对一方的利益，也无法关照到公共利益，相应的裁判也难以顺利执行。若采用现行的行政诉讼程序来审理此类纠纷，相对采用民事程序虽然更为妥当，但毕竟行政协议与普通的民事合同有着本质区别，行政协议不单纯是协议性，行政性亦是其主要方面。

民事合同与行政协议之间的区分，并不能单以字面含义而进行简单粗暴的划分。是否便利法院审判、纠纷能否有效解决、裁判结果是否权威以及上下级法院间裁判标准是否一致都应被纳入考虑范围，如何对公权力进行监督，采取何种诉讼类型更能有效对公共利益进行维护，这些问题都值得关注。行政协议案件的审理过程中，根据具体个案所面临的实际情况，全面有效地衡量适用最合适的法律规范，需要从整个法律案件的全局出发，探寻合适的法律适用条例。行政协议因其行政性和协议性，兼顾行政法律规范和民事法律规范的内容，寻求二者在理想状态下的共通之处。同时根据案件事实需要，在不与行政法律强制性规定相悖的前提下，合理合法参照适用民事法律规范，既能实现司法审判的公正合理，又能节约司法审判资源，同时还能够有效解决社会矛盾和纠纷，降低当事人上诉概率，提高社会的和谐性与稳定性，提高司法公信力。

(二)法律规范适用范围的不明晰

行政协议案件关于受案范围的审理，《行政诉讼法》第十二条作出了较为明确的规定，而该项规定也使得法院对具体个案提出了更高的参照标准，但只是原则性的要求。法院在审理行政诉讼案件的时候，一般只针对其具体行政行为的合法性进行审查。审判实务中有关行政协议的诉讼案件相对较少，对于行政协议诉讼理论层面上的研究缺乏统一性，尚未成熟的理论不能完全有效指导审判实务工作。因此，有不少学者主张应当以解决行政争议为核心，扬弃传统角度上只关注行政行为审查思路，确立以法律关系为核心的司法审查模式。而行政协议的有关司法解释对有关效力争议规定了两步式的审查方式。例如，在意思表示合法性方面，因合法性存在瑕疵而导致协议无效的事由，需要适用《行政诉讼法》第七十五条所规定的内容，还可以适用有关合同法领域的规定。不难看出，两步式的审查方式是独立区分判断“生效”与“合法”是否具备各自的条件，这种分离式的审查思路不局限于传统模式——将行政机关单方的行政行为作为审查中心的模式。而法院在审理行政协议案件过程中，有时会出现无法适用行政法律法规的情况，此时，民事法律的适用还需要坚持补充适用原则，以此来完善法律的缺失，由此可以看出法院适用民事法律的范围还是较大的。

(三)行政优益权的不规范行使

行政协议有民事合同双方平等协商的特点,但是由于行政机关地位的优势性，行政协议本身难以具有类似民事协议完全的平等性。行政协议主体之间签订合同的目的并不像民事主体那样仅仅出于各自利益需要，意思表示一致即可。行政主体因其地位、职责的特殊，法律赋予其国家公权力，享有一定的行政优益权，是为了更好实现行政管理职能或者维护公共利益，在行政协议付诸实践的过程中亦是如此。行政机关依照法律拥有可以单方变更、解除行政协议的权力，行使该权力的前提是为了更好履行行政管理职能或者出于公共利益保护的目的。为了显示对公共利益的重视与保护，行政主体单方解除或者变更行政协议的权力不可以随意行使，即使行政机关单方合法地解除或者变更行政协议，基于信赖利益保护原则，需要对相对方造成的损失给予补偿，行政优益权的行使须受到严格规范限制。在行政协议中如何防止行政机关滥用行政优益权,是需要特别注意和重视的。

四、审判实务视角下行政协议的法律适用治理对策

(一)扩展行政协议纠纷的救济途径

行政协议相对人如果不按照行政协议的要求履行相关义务，行政机关则拥有两条救济路径：一种是向法院提出申请以寻求非诉执行，另一种是批准行政机关强制执行。而对于行政相对人一方来说，行政机关行使行政优益权而单方变更、解除协议时，应当对无过错的行政相对人一方因解除、变更行政协议造成的损失依法予以补偿。其中，行政机关可以选择协商式的处理方式——行政机关与协议另一方当事人协商以终止或变更原始协议或者选择其他合适主体而与之订立有效的行政协议。而当行政机关一方在订立合同中有胁迫、欺诈或是重大隐瞒等情形，从而使得合同目的无法得以实现，则可以寻求法院或者有关机关救济。

(二)健全审判依据的法律适用

由于案件适用法律规范的跨部门性，现实中缺乏适用的明确性。行政协议案件在法律适用上与其他行政案件相比有较大差异，行政协议纠纷的解决并不仅局限于行政法律规范的框架之内，更多时候需要民事法律规范和行政法律规范同时适用。行政协议从订立到履行的全过程不仅涉及到协议当事人约定的权利义务，也关涉到订立主体以外相关者的权利义务，客观上突破了民事合同相对性原则的约束，行政协议中的利害关系人具有原告资格——为了保证公平竞争权人在行政协议订立中的权益，规定了公平竞争权人的原告资格。例如，为了保障被征收人、被征用人、公房承租人等弱势群体的实体权益，规定了用益物权人和公房承租人的原告资格。

(三)有效规制行政优益权

最高人民法院在发布的指导性案例中，曾明确了行政优益权在行政协议中的运用条件：首先，必须是出于防止对公共利益产生重大危害的目的；其次，对引起单方解除、变更所想要保护的公共利益的具体情形应当解释清楚；再次，单方调整必须遵守比例原则；最后，应当考量信赖利益保护原则，及时补偿行政相对人因法律关系变动而不应遭受的损失。审判实务中尤其值得关注的是，行政协议本来应该根据双方主体约定履行，但是基于公共利益的考量，予以变更或解除。然而行政协议若因一方违约行为而不能实现合同目的时，行政机关欠缺行使行政优益权的正当基础时，最高人民法院在相关判例中释明了此种情形下，可以参照我国已经生效的民事法律规定或者根据原先双方达成的合意要求，采取相应补救措施。

(四)完善行政协议的司法审查制度

人民法院对行政优益权行为应当审查如下关键事实：被告是否具有法定职权订立、履行、变更、解除行政协议，是否滥用职权，是否正确适用法律法规，是否遵守法定程序，是否存在明显不当情形。对行政违约行为的审查，由原告向法院提出申请，诉称行政机关未按照协议内容完全履行或未完全履行义务，法院应当在具体案件审理过程中依据原告提出的诉讼请求，全面审查行政机关是否具有或应当履行协议中确定的相应义务。