少捕慎诉慎押问题研究

张福坤

(重庆市永川区人民检察院，重庆 402160)

2020年4月14日，安徽省宣城市13岁的杨某某杀害10岁的堂妹杨某婷；2020年5月17日，2名11岁男生和2名12岁男生共同性侵一名13岁女生，这些恶性案件巨细靡遗的铺陈报道带来的新闻效果，使大众对此类案件高度关注并引发忧虑。[1]鉴于此，一些人大代表纷纷建言，降低未成年人刑事责任年龄，以回应社会关切。[2]故此，《刑法修正案(十一)》增设刑事责任年龄降低条款，陷入了“社会文明程度越高，刑事责任年龄越低的悖论”。[3]事实上，近年来未成年人犯罪案件数量总体上呈下降趋势，尤其是在绝对数量方面，不满18周岁的未成年人在2008年至2017年十年间，由88891人下降至2017年的32778人。[4]这些权威数据既在一定程度上证实了未成年人犯罪并非呈恶化倾向，[5]还在一定程度上肯定了未成年人的“以教育为主，以惩罚为辅”的德法共治工作，当然更凸显了这些年来未成年人司法工作成效。当下，少捕慎诉慎押司法理念在刑事案件中全面铺开，适时总结未成年人司法案件中开展的少捕慎诉慎押工作机制，为当下的少捕慎诉慎押工作提供一些有益性参考。

一、未成年人少捕慎诉慎押运行状况——以C市Y区为例

长期以来，未成年人刑事检察工作一直坚持德法共治，体现“恤幼”“慎刑”思想，因此有必要在反思司法实践中未成年人刑事检察已有的少捕慎诉慎押工作的基础上，及时总结司法实践中出现的问题，为当下开展的少捕慎诉慎押提供更明晰、合理的参考基准。近五年来，C市Y区检察院始终以专业化、规范化、社会化为方向，尽心竭力把维护未成年人合法权益、预防青少年犯罪等各项工作抓实抓好抓到位，在建立合适成年人库、观护帮教体系、职教预防机制、乡村预防机制以及探索附条件不起诉制度等多项未成年人工作方面，领先于全市甚至全国水平。与此同时，为实现对未成年人更全面、更专业的保护，按照最高人民检察院关于未检职能进一步向刑事执行、民事行政和控告申诉检察延伸的要求，立足“捕诉监防”一体化的工作模式，该院又进一步探索建立涵盖刑事执行、民事行政和控告申诉检察等方面的综合保护工作机制，形成综合保护合力，并提供在区域范围内可供复制的做法和可供借鉴的经验。囿于样本数据的限制，如前所述，考虑到C市Y区在未成年人刑事检察工作中所推进的各项工作机制在全国未检工作中都处于前列，可以成为未成年人刑事检察工作的典型情境。以C市Y区未成年人检察少捕慎诉慎押工作为例，可以最大程度体现实践运行中的核心争议，也可以明确检视少捕慎诉慎押刑事政策在未成年人检察工作适用时的有效价值。

近五年来，未成年人刑事检察工作中针对未成年人犯罪案件的批准逮捕类型，除了未成年人犯罪外，还有成年在校学生犯罪的类型，“大学生作为一类特殊群体，具有自尊心强、理解能力强、可塑性大的特点，为教育、挽救涉嫌犯罪的大学生，也为使国家的教育资源不被浪费，应该考虑对他们区别对待”。[6]基于上述原因，长期以来，为了避免大学生走出校园即走进监狱，司法实践中将成年在校大学生案件同未成年人案件统筹办理，尽管曾有反对声音，但在校成年学生采取的同未成年案件相关的观护帮教、附条件不起诉、低逮捕率、低起诉率、轻刑化等综合措施，却与当下所提倡的少捕慎诉慎押的司法政策不谋而合。检察机关办理成年在校学生犯罪案件，体现了对轻罪案件当宽则宽，慎重羁押、追诉，加强对逮捕必要社会危险性审查，依法能不捕的不捕，尽可能采用非羁押性措施，也是对长期以来刑事诉讼过度依赖逮捕羁押、强制措施功能异化的适时纠偏。[7]近五年来，审查逮捕案件中，C市Y区未成年人犯罪案件均居于首位，成年在校学生犯罪案件均居于末尾；而从不批准逮捕人数分布来看，除2018年外，因无社会危险性不捕的人数在三种类型中均居于首位，人数均远超于其他两类型案件的人数，这从侧面印证了检察机关不断加强羁押必要性审查的司法事实。此外，在未成年人刑事检察工作年度总结报告中也专门提到羁押必要性审查工作，以C市Y区为例，近五年间羁押必要性审查后变更强制措施共7人，这些案件类型、个案情形所适用的标准、条件、变更措施的类型、配套的制度措施以及所产生的社会效果、法律效果对当下的少捕慎诉慎押功能都能提供一定的参考。从不捕率趋势来看，自2017年起，不捕率就提高到了30%左右，并在接下来的三年间均超过了30%，这一定程度上与2016年9月4日开始的《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》密切相关。换言之，不捕率的提高，正是由于认罪认罚从宽制度为代表的一系列制度出台，才推动了当下的刑事诉讼结构、诉讼方式的深刻变革。[8]

“全新模式下，这对检察机关做优刑事检察、参与社会治理提出了更高要求。”[9]因此，“检察机关应当依法行使起诉裁量权，对符合法定条件的充分适用相对不起诉，发挥审查起诉的审前把关、分流作用，加强对羁押必要性的审查，及时变更、撤销不必要的羁押。”[10]从不起诉案件人数的类型分布来看，除2017年外，存疑不起诉的人数是最少的；从不起诉率来看，自2017年起，不起诉率开始明显提高，均在23%以上，高于2016年近10个百分点。如前所述，这与认罪认罚制度的开展有关，“对于轻罪案件中认罪认罚尤其是赔偿到位并取得被害人谅解的被追诉人，因其社会危险性和人身危害性的降低，从宽政策兑现，不捕不诉的比例将会提升。”[11]这在未成年人刑事检察工作中不起诉率、不逮捕率大幅度提升这一事实中得到了印证。事实上，基于认罪认罚从宽制度中“在被追诉人悔罪的情况下，少捕慎诉慎押将成为可能。”[12]

从未成年人案件类型分布来看，以2017年、2018年为例，盗窃、抢劫等侵财类案件居于前位，故意伤害、性侵等侵犯人身权利、民主权利案件居于第二顺位。随着社会监控能力的提升，现代科技手段在刑事司法中被普遍运用，“电子手环”“非羁押码”的使用，路面监控、手机定位、移动支付等现代科技的广泛运用都能为羁押替代措施提供条件，[13]这也为盗窃类案件适用非羁押性措施提供了可能。考虑到当下刑事犯罪结构发生的重大变化，暴力犯罪比例下降，轻罪案件比例大幅提升所导致的羁押必要性、紧迫性降低，少捕慎诉慎押成为可能，[14]这些从未成年人刑事检察工作的司法实践中得到了一定程度的验证。

二、少捕慎诉慎押的困境

未成年人少捕慎诉慎押刑事政策得到充分贯彻，与未成年人案件的特殊性、未成年人少年司法配套制度以及未成年人案件较少且与之相匹配的配套制度能够付诸实施有关。众所周知，未成年人司法制度随着司法实践的发展不断调整更新，才形成了如今少捕慎诉慎押的局面。即便当下提倡的少捕慎诉慎押的司法政策中，对于未成年人、老年人、在校学生等犯罪嫌疑人、被告人，如果不予羁押不致产生社会危险性且更符合社会公共利益的案件，也是能不捕的尽量不捕，[15]这对于巩固未成年人刑事办案机制的现有成果，并进一步加强综合治理，鼓励创新未成年人工作机制起到了积极作用。但值得注意的是，针对当下所提倡的少捕慎诉慎押刑事政策的顺利实施，还存在两个方面的困境。

(一)尚未为侦查机关提供相对合理、有效的实践基准

2021年4月16日，最高人民检察院发布《“十四五”时期检察工作发展规划》，强调落实少捕慎诉慎押，并开展了为期六个月的羁押必要性审查专项活动。“新时代检察工作的核心命题，就是找准检察权的定位，按照检察权的特征科学配置权力，建立符合规律要求的权力运行机制，剔除各项与规律不相符合的制度性障碍。”[16]事实上，为了规范检察权运行机制，符合检察权运行规律，努力回应广大人民群众的司法需求，最高人民检察院做了很多创新性的改革，比如“案-件比”。严格规范在法定期限内案件的补充侦查、延长审查起诉、撤回起诉、检察机关建议延长审理案件等情形，这些都在一定程度提高了人民群众的司法评价。

令人遗憾的是，就刑事诉讼构造层面而言，几乎所有的研究都是关注于横断面上的诉讼构造，关注某一诉讼阶段控、辩、审三方的法律地位和相互关系，虽然当下中国的司法实践正在由“流水式诉讼构造”走向“以裁判为中心的诉讼构造”，[17]“但对于分析、解释中国立法和司法实践中的问题，却缺乏足够的说服力”，[18]而检察机关在推动少捕慎诉慎押过程中也存在类似的问题。司法机关应当保持客观、中立的立场，但是“我们的业绩考评制度却逼着侦查人员、检察人员和审判人员与案件发生直接的利益牵连，我们又怎么保证他们的行为不会发生异化呢。”[19]刑事案件的侦查由公安机关负责，从法经济学的角度来看，引入利益分析，对于少捕慎诉慎押的刑事司法政策，公安机关参与的积极性不高，这与公安机关的考核机制息息相关。对于侦查人员来说，案件前期办理成功的标志就是将案件移送检察机关批准逮捕，最终办理成功的标志是将案件移送至检察机关后被成功起诉，这也就意味着，“我们的业绩考评制度是以后一个机关办案的结果来考核前个机关的办案结果，这种考评机制如果不改变的话，观念、素质和文化原因又能解决多大问题呢?”[20]所以在少捕慎诉慎押的刑事司法政策贯彻实施过程中，“我们应该对问题有更深刻的分析，以社会学的视野看一看究竟是什么影响着办案人员的行为模式。”[21]由此可以看出，程序并非最为重要的因素，而恰恰是利益和奖惩机制才是更深层次的根源。

(二)审判机关参与少捕慎诉慎押的刑事政策尚需明确

在流水式的诉讼构造过程中，“审判机关拱手把实质性的裁判过程让给了侦查机关，整个法庭审理变成了对侦查结论的确认程序”，[22]从司法实践中正在推动的“以审判为中心的诉讼制度改革”以及员额制改革成效来看，对员额法官放权、行政松绑等，对于提升群众的司法期待，起到了一定的积极作用。这项改革运行五年多来，实际上“难以触动中国刑事审判制度的深层结构”，[23]那么，“审判前究竟要不要构建司法审查机制”？[24]少捕慎诉慎押政策是在考虑提倡建立以检察机关为主体，以羁押必要性审查为主要内容的审前司法审查机制。但对长期以来超期羁押问题比较分析的话，真正的困难来源于“在羁押的启动、授权、 审查、救济等各个环节，中国法律没有建立任何形式的司法审查机制，使羁押的实施、延长完全控制在警察、检察机构手中，结果，羁押程序没能形成典型意义上的诉讼形态，而采取了行政治罪活动的模式。”[25]而构建审前司法审查的主体应为审判机关，确立的应是法院在刑事诉讼中的司法审查权，正如“非法证据排除规则难以实施的问题背后，其实存在公检法三机关的政治力量对比关系这一司法制度的深层结构问题”一样，[26]少捕慎诉慎押这一命题中，检察机关大量启动非羁押性措施、不批准逮捕、不予起诉。不予起诉将大量案件直接从审查起诉阶段分流出去，这样就将大量案件的审判权置于被规避、被搁置的现实。换言之，在当前适用认罪认罚、少捕慎诉慎押的大框架下，审判机关的审判权陷入被架空的风险之中，审判机关参与少捕慎诉慎押刑事政策立场并不明朗。

三、未成年人犯罪案件适用少捕慎诉慎押刑事政策的机制

(一)对应检视：刑事政策有效性的具体实践基准

就未成年人案件少捕慎诉慎押刑事政策的落地机制而言，如前所述，由于公安机关的配合度不高，审判机关参与积极性不大，导致仅检察机关一家独木难撑的局面必然是不利的，二十多年来的司法实践也证实了只有公安司法机关、社会机构等多家单位参与其中，并不断进行工作机制的调整才能使此刑事政策真正落地开花。

一方面，“公安机关申请批捕的案件如果没有达到一定的数量，侦查人员可能会得到负面的评价，甚至被剥夺评优创新的机会，直至影响他的升迁”， 正如“检察官起诉的案件如果没有被法院定罪，也可能得到相似的负面影响”一样，甚至“法官也是如此”，“一旦有罪判决被上级法院发回重审，或者撤销原判，改判无罪，都将严重影响到业绩考评，甚至还会被追究错案责任”，[27]在这种情况下，前一个机关、阶段的工作人员只能提前与后一个机关、阶段的工作人员进行沟通，把法律规定的制度彻底架空。[28]为了破除此类障碍，有学者提出建立容错机制，使逮捕措施回复至其本原功能，解除司法人员的后顾之忧，让可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。[29]事实上，“由于法律制度本身就是一个生命有机体，并直接受制于特定的社会、政治、经济、文化传统等因素”，我们应当从“从社会的不同侧面寻找法律问题产生的深层原因”，[30]将法律制度与其他社会因素，结合起来做出审慎的考虑。[31]那么，我们除了考虑协商并建议公安机关改革，减少以报捕率、起诉率为导向的业绩考核外，还应延续公安机关的社会治理功能，针对轻型案件不捕不诉，从“不捕不诉”人员犯新罪、再犯罪的源头入手，构建科学、合理的新奖惩机制。

另一方面，我国以审判为中心的诉讼制度改革，还并未触及到实质性的深层问题，尤其是伴随着认罪认罚制度的改革等措施，调动审判机关参与积极性和作用力已成为必要之举。至此，建立以检察机关为主体的少捕慎诉慎押机制，需同时构建少捕慎诉慎押的救济途径，尤其是羁押性必要审查、不起诉案件的救济路径。这一救济主体应当为审判机关，以审前审查的方式进行审理救济，这样才能将审判机关拉入到少捕慎诉慎押的刑事政策实施程序中去。与此同时，公检法三机关应就新的诉讼机构和诉讼模式下的业绩考评机制重新共同协商梳理，建立符合三方权力运行机制的新考评模式。

(二)确立前提：刑事政策实施的核心确认

需要进一步明确的是，少捕慎诉慎押刑事政策落实的关键并非仅仅是公安司法机关的参与，相应配套制度的规定亦是前提。少捕慎诉并非是不捕不诉，不捕不诉并非此政策创设的意义和目的，而是在不捕不诉的前提下还能实现诉讼职能，才是核心所在。那么，如何保证在不逮捕、不起诉的情形下实现诉讼程序的功能，有发达地区已经做出了先例，比如,杭州推行的“非羁押码”、电子手环等，这些电子产品的投入对于经济欠发达地区着实是一笔不小的投入。对此，我们可以考虑分阶段、分地区开展少捕慎诉慎押活动：第一，由经济发达的地区先行开展实施以“非羁押码”、电子手环等高科技手段为代表的活动。随着科技的不断更新换代，经济发达地区的电子手环、“非羁押码”基础设施必定会进一步更新。第二，经济中等发达的地区分两步走：先利用已经开展未成年人观护基地经验，将能复制的经验拓宽至成年人领域，建立成年帮教机制，建立劳动、社区、职业技能培训观护基地，发动社区力量、民间组织力量，建立社会化支持体系，并不断积累经验和经济实力，随后效仿经济发达地区开展高科技手段的“少捕慎诉慎押”活动。第三，对于经济欠发达地区，先行效仿经济中等发达地区的第一步措施，建立成年人的帮教机制，待经济发达地区更新换代后的旧产品、旧设施，直接配套应用在经济欠发达地区，从而为经济欠发达地区节省成本，并且提供可直接使用的成品，实现资源整合，形成全国一盘棋。