论优化营商环境的私法路径

吴 烨

(兰州大学 法学院，兰州 730000)

提要： 后疫情时代，各国纷纷加强了对市场的宏观调控力度，逐渐形成了全球经济的新格局。我国亟待总结多年来优化营商环境的经验，继续完善符合社会主义市场经济特色的营商环境制度：一方面，需要认识到我国优化营商环境的特殊问题及现实需求，谨慎对待盲目对接世行指标的照搬做法，防止因“削足适履”而产生的制度问题；另一方面，应当避免行政改革沦为追求“量”的业绩而偏离改革初衷，应当充分发挥私法对优化营商环境的重要意义，将营商环境的顶层制度设计与微观市场主体相互衔接，通过充分激发市场主体的主观能动性，以构建刚柔并济的营商环境法律制度。我国优化营商环境的私法路径是，以《民法典》等私法规则作为纽带，发挥私法保障市场经济发展的基础功能，以保障市场主体的地位平等为基本前提，进一步完善商事合同的交易规则，提升法律制度的稳定性及可预期性，增强制度感受力，最终确保营商环境制度的真正落实，并通过私法规则检视营商环境制度的构建基础。

一、引 言

营商环境是市场经济的重要表达形式，其最早源于世界银行国际金融公司(IFC)的调查项目“doing business”。该项目旨在通过量化分析企业生命周期内适用的法规数据，比较各经济体在不同时期的营商环境指标(以下简称“世行指标”)。我国对优化营商环境的讨论，始于新冠疫情暴发之前，但在后疫情时代格外重要。我们面临的现实问题是：法律政策具有滞后性，难以预料、抵御未来的不确定性风险；在突发重大事件下，市场的自我调节机制可能随时崩溃，有时难以充分发挥“看不见的手”的效用。面对后疫情时代世界经济的新格局，我国营商环境制度应当何去何从？是追随以世行指标为代表的西方营商环境制度？还是结合我国国情和实践经验，探索一条符合社会主义市场经济特点的营商环境制度？遂成了必须予以回答的重要问题。

目前，我国优化营商环境主要沿着两种思路展开。一种思路是，与世行指标无缝对接，通过不断地量化比对各项指标细节，寻找我国与西方法律之间的差异，提出修改国内法律的意见。此种思路简便易行，但容易忽视国情差异、地区差异及市场结构差异，甚至偏离我国优化营商环境的初衷，在一定程度上形成“两张皮”现象——理论成果难以应用于实践，实践问题无法通过法学理论予以解释。另一种思路是，围绕“政府政务”、“放管服”改革、“简政放权”等关键词，从行政管理角度展开分析。该思路重视我国优化营商环境中的公权力因素，因其以现实生活为导向，着力解决现实问题，因而具有实践上的合理性，但论证上有欠充分。营商环境与政府行为相关，但绝非等同于“政府对市场主体的态度”。当优化营商环境主要依赖于政府推动时，市场主体则沦为国家政策的被动接受者，而非优化营商环境的主角。

上述两个路径看似南辕北辙，但都属于追求统一标准的路径依赖。一方面，世行指标将法律规范予以量化，极易出现指标“僵化”的局面。在量化路径下，不仅评价指标未必全面，权重设计也未必合理，如果全球在量化指标及其权重上遵守同一标准，必然忽视了国别差异，难以将优化营商环境落到实处。另一方面，我国在“放管服”改革中也倾向于采用量化标准来评测改革成效，这同样是一种追求“量化”的改革逻辑。有的地方政府竭力压缩企业设立时间，但当企业登记时间已经减无可减时，企业登记机关转而要求企业采用标准化的章程和决议文本，给企业或投资者自主修改设置障碍。类似做法严重偏离了私法意思自治原则，侵犯了市场主体的商业自由，反倒违背了优化营商环境的制度初衷。就制度发展而言，“量变”并非必然导致“质变”。若“放管服”改革的法律基础不明，必然在实践中出现波动，进而影响法律的稳定性。如果“放管服”改革不“锚定”在私法秩序上，必然出现“放松—管制—放松”的恶性循环。

私法是调整社会个体成员之间人身关系和财产关系的法律规范，是我国社会主义市场经济建设的法治基础。它以保障私权和鼓励契约自由为基本理念，通过对社会个体成员之间关系的调整，赋予权利、课以义务，从而构建一个切实保障私权的法律秩序，这与我国优化营商环境的发展目标不谋而合。2019年10月8日公布的《优化营商环境条例》将“营商环境”界定为市场主体在市场经济活动中所涉及的“体制机制性因素和条件”①。根据该规定，营商环境是多种元素共同构成的制度体系及运行结果，显然不等于量化指标。量化指标可以成为评价营商环境的方法之一，但不等于营商环境本身。在此意义上，优化营商环境，既不应是与世界银行指标进行无缝对接并不断刷新排名，也不是单纯为了“简政放权”而改革行政系统。优化营商环境，必须通过塑造良好的市场机制，让市场主体在市场经济中充分发挥作用。这意味着，针对优化营商环境的研究和实践，不应偏离市场机制及市场主体，而应当回归至私法语境，充分发挥私法对市场机制的治理力及对市场主体的塑造力。

二、有统一的营商环境“最佳实践”吗？

世界银行采用“商事法规量化(measuring business regulations)”模式，试图打造一套全球通用的“最佳实践(best practice)”，这必然会形成一刀切的线性判断标准，即，评估分数越高的经济体，其营商环境制度更接近于完美状态；评估分数越低的经济体，其营商环境制度有待进一步完善。我国营商环境制度曾深受世行指标影响，从北京和上海两地对标世行指标开始，再到如今其他城市纷纷对标北京和上海，优化营商环境俨然成了对统一范本的移植工作。然而，优化营商环境，不应统一套用某一范本，否则难免会产生“削足适履”等问题，应当根据不同地区施以不同方案，构建具有差异化、区域化的制度竞争力。

(一)世行试图打造的“最佳实践”范本

世行指标引入可量化评估方式，横向比较不同经济体的营商环境，时任世界银行行长金墉将此种方法称为“所测即所得”。世行指标是一套基于管理学理论，针对一百九十个经济体的评估体系，主要是将西方营商环境法律制度作为一种“标杆(Benchmark)”，通过“锚定标杆(Benchmarking)”，使得该“最佳实践”被不断复制与移植。世行指标细分为十项具体指标，其中八项指标分别依据不同的经济学论文作为方法论。在这种看似复杂的指标体系背后，隐含了一个通俗易懂的预设场景，即，在法律规则设计上，好的营商环境应当符合“程序少”“时间短”和“费用低”的要求；相反，若法律规则不确定，则往往意味着营商环境不佳，企业可能会面临高昂的监督、议价等交易成本。依次逻辑，评价营商环境好坏的关键是衡量与比较“成本”与“收益”。

“所测即所得”的前提是“一切皆可知”，这种主张与客观事实常常相悖。对此，世界银行也曾指出，指标体系仍有不断改善的空间。世行指标的基本线索是企业生命周期，在评价中更关注微观市场主体的政策感受度。例如，其中“登记财产”指标只是依据被调查对象的“主观判断”，而不过多考虑客观因素。世界银行通过十个指标评分均等设置于企业的每个生命周期中。该逻辑同样存在一个预设前提，即企业必然经历“投入—成长—成熟—衰退”的全部生命周期，在每个生命周期中，企业的市场地位均发生“软弱—防御—有利—强大—支配”的循环，市场主体不存在相互影响或成为彼此发展的阻碍，甚至不存在“大而不倒(too big to fail)”的支配企业。

不过，世行指标的预设前提、价值导向与评价方法，与我国国情存在诸多不符之处，能否全盘照搬世行范本，则有待商榷。即便在管理学上，“最佳实践”也是一种面向实践、面向过程的方法论，本质绝非全盘照搬或简单模仿，而是旨在自发地探索与改进最优策略[1]。世行指标所依据的方法论大多为西方经济学论文，它们无法全部作为评价我国营商环境的基础标准。更何况，在不同经济体中，其政治、经济、社会结构和文化传统差异较大，采用一刀切式的量化指标，显然无法合理反映每个经济体营商环境的真实样态，也未必适合于每个经济体。尽量降低市场主体的交易成本，尤其是制度性成本，确实是优化营商环境的关键。但难以将本应考量却难以量化的社会因素纳入其中，从而无法完全客观反映出某一地区的法治环境。

(二)难以套用世行指标的中国问题

不同规模的经济体存在明显差异。在世行指标中，香港被视为一个独立的、边界清晰的经济体，香港人口少、面积小，对接世行指标相对容易。同时，世行指标也把上海和北京作为评估对象，相当于把这两个城市视为独立的小型经济体。在上海和北京努力对接世行指标的同时，我国其他城市也试图复制“上海样板”或“北京样板”，却难以在同等的政策环境下进行对比。我国作为大型经济体，地区差异大，仅凭世行指标体系难以测评。并且，北京和上海享受某些显性或隐性的政策优惠，而其他地区并不受到某些政策的特殊倾斜。笔者认为，经济体内部的区域竞争，是优化营商环境的重要推动力，复制世行范本未必真正有助于优化我国营商环境。相反，盲目跟风有可能弱化经济体内部的区域竞争与制度互补。我国优化营商环境的举措，应以促进市场多元化、多层次发展为基本宗旨。

与欧美不同的是，我国营商环境制度从初始就具有浓厚的国家政策色彩，这种状况与我国市场经济发展的特殊历程密切相关。我国曾主要依靠低成本的生产要素和国家主导宏观政策等方式，推动市场经济的发展。然而，随着经济不断发展，生产要素价格升高，政府介入逐渐减少，市场机制逐渐形成，我国亟待实现“要素优势—政策优势—规则优势”的转型，重视要素市场化配置机制的形成。2020年4月9日，中共中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》强调“充分发挥市场配置资源的决定性作用”，“保障不同市场主体平等获取生产要素，推动要素配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化”。在此背景下，我国营商环境制度建设的难点在于，如何逐渐从政府驱动型向市场驱动型方向转型，怎样通过对法律制定、解释和适用，激发市场主体的主观能动性，塑造与完善社会主义市场经济体制。对此，从1982年宪法规定“国家保护个体经济的合法权利和利益”到2004年宪法规定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益，国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”，再到2019年党的十九届四中全会首次将“按劳分配为主体，多种分配方式并存”列入社会主义基本经济制度，都标志着社会主义市场经济体制已经上升为我国的基本经济制度。

不过，以往立法比较关注技术性规范的设置，不太关注其对经济社会和营商环境的影响。法学作为经验性科学，采用先假定、后试错的方法获得适洽的结论，然而，法律一旦被制定，则不易变更，试错成本是极高的[2]。受经济发展历史等诸因素的影响，在探讨优化营商环境时，若仅从宏观制度设计出发，强调以政府主导优化营商环境，这种模式容易降低私法在推动市场发展中的优化作用。由各类市场主体所构成的市场，是一种专业化、制度化的交易群，它包括计划、组织交易并形成交易规范等措施[3]。在一个良好的营商环境中，市场主体不是制度的被动接受者，而应当是市场规则、交易规范的缔造者与受益者，市场主体可以通过契约、行业自律等私法自治模式，参与并影响市场机制的形成与发展。

三、优化营商环境的私法基础

私法通过合理设置市场规则，为市场主体提供稳定的行为预期，这又反作用于市场经济，促进市场经济的发展。私法，是优化营商环境的制度基础，是量化指标的理论基础，更是“放管服”改革的法律基础，应当高度关注私法对营商环境的整体优化功能，明确政府的“为”与“不为”的法律边界。通过发挥私法对市场的柔性塑造力，有助于明确市场主体的私权利，引导市场主体建立多样化的契约关系，发挥市场中私权的相互制约、生产激励等市场功能。在私法昌盛时，自然形成了市场主体的权利清单和政府权力的负面清单，也将释放私法对营商环境的优化功能。

(一)优化营商环境的中国现实需求

《优化营商环境条例》第二条将营商环境的内涵界定为“企业等市场主体在市场经济活动中涉及的体制机制性因素和条件”，其中包含三个核心要素：一是以“市场主体”为中心，二是以“市场经济活动”为过程，三是以“体制和机制性因素和条件”为落脚点。由此可见，与世行指标的“成本—收益”量化评测不同，我国营商环境政策更强调“体制和机制”。在上述三要素基础上，我国营商环境制度可以进一步分为“产权保护”“简政放权”及“市场经济”三个板块，这在一定程度上反映了我国优化营商环境的现实需求，也确立了优化营商环境在国家顶层制度设计中的重要地位。

由于特殊的发展轨迹，我国在历史上较少受到传统商品经济或市场经济的影响，私权观念有欠发达，私权内涵尚不完整，实现机制不够成熟，私权实现和保护较多借助行政权力的协助，私人执法地位孱弱，在现实中形成了“私人权利的公法实现”机制，这种状况说明我国私法的优化效用尚未充分释放。在现实中，行政权力直接影响到私权的实现机制，它对司法审判活动的影响也不容小觑。例如，“府院联动”已成为各地方法院推行的优化营商环境的重要举措。府院联动在客观上发挥了提高裁判效率、执行效率和推动破产案件处理的积极作用。但若将府院联动作为一种常态化机制，难免诱发更多问题。它容易限制法院审判的独立性，在有些跨地域的案件中，还容易诱发地方保护等问题。私权作为一种天然的权利，理应主要依靠私人执法予以实现，不应过度依赖或主要通过公法机制予以实现。公法应当注重培育市场主体的私权观念，创造有助于私人执法的制度环境，从而更好地发挥“看门人”功能。

在优化营商环境中，应当切实保障民营企业的合法权益。由于历史和体制原因，国有企业在诸多重要行业中占据主导地位，民营企业难以拓展足够的发展空间。在产权观念上，各地在企业产权上存在差别。例如，在企业重组中，有的地方政府重视引入国有企业而轻视乃至排斥民营企业；商业银行在发放贷款时，宁愿让呆坏账烂在国有企业，也不愿轻易贷款给中小民营企业。在沟通渠道上，国有企业通过国资委等部门，能够与各级政府部门和执法机关保持良好沟通。民营企业则往往缺乏畅通的政企沟通渠道，在实践中容易转道滋生请托、行贿等不法行为。在产业政策上，有些地方政策有利于国有企业而非民营企业。例如，有的地方在资源整合中，宁可牺牲民营企业，也不愿意伤及国有企业；有些地方实施的拆迁或规划政策，在客观上形成了不利于民营企业发展的效果。如何改善民营企业的处境，提升民营企业的制度感受度，是我国优化营商环境的重要任务。

另外，优化营商环境还应当格外关注不同地区之间的差异化发展。《优化营商环境条例》第七条强调，“国家鼓励和支持各地区、各部门结合实际情况，在法治框架内积极探索原创性、差异化的优化营商环境具体措施”。然而，各地方政府在其陆续出台的优化营商环境文件中，多数是简单移植中央文件内容，鲜有专门结合地方特点提出的差异化的优化营商环境举措。各地方优劣势不尽相同，营商环境必然存有差异，就此而言，有差异化的营商环境更加符合我国国情，也有助于通过区域之间的“制度竞争”，发现和选择相对优越的优化营商环境措施。

(二)私法在优化营商环境中的独特意义

政府针对营商环境作出的制度安排，通常表现为在效率与安全之间的权衡与抉择，在法律上则体现为强调公法性或私法性[4]。根据韦伯的观点，公法可简单定义为“约制国家机构相关行动的总体规范”，私法则指“与国家机构本身无关的行为规范”[5]。当我们强调营商环境中政府与市场的边界划分时，实际上指的是如何限制公权力。这是因为，公权力往往具有惩罚的力量，应当防止其在市场中被滥用。通过引导与激发个体的主观能动性，可以协调、平衡不同利益主体之间的利益关系。其中，私法具有极其独特的功能。在契约模式主导下，市场秩序从集权走向分权、从对公共服务的管理转为依据市场规则的治理[6]。私法产生于市场经济，也服务于市场经济发展，我国在优化营商环境中，应当回归至私法语境。

面对市场经济下各种利益主体的不同诉求，应当格外重视私权平等，重视私法功能。纵观公法发展史不难看出，以公法为主的市场经济调整方式存在诸多弊端：第一，它维护的往往是单一主体和一元利益，这在计划经济时代表现得尤其明显。在市场经济环境中，利益主体呈现出多元化局面，崇尚权力必然让位于市场主体的多元利益和磋商机制。第二，它强调社会秩序的稳定性，稳定性是必要和重要的，但过度强调稳定性容易引起整个经济规范系统的封闭、僵化。与公法秩序不同，私法追求效益和公平，可以令有限资源得以充分利用，让市场达到一个公平且平衡的状态[7]。私法是一种基于公共理性而精巧地设计出并连贯地隐含在当事人交互作用中的规范[8]。就此而言，私法的功能主义只是私法内部逻辑的一种外观表彰，应当关注市场主体交易中所形成的整体规范，优化营商环境应当首先赋予市场主体更大的自治空间。“春江水暖鸭先知”。市场主体行为的塑造是通过法律尤其是私法而实现的，私法改变了激励公法的约束机制，尊重并激发市场主体的主观能动性，鼓励其积极参与到营商环境的构建中，而非仅作为营商环境制度的单纯接受者。

在论及优化营商环境的制度建设时，有学者引用诺斯的名言——“制度是极其重要的”，并借此认为需要不断对接世行指标。需要指出，诺斯所指的“制度”，是一个基于整体视角的系统分析框架，既包括法律法规等正式制度，也包括习惯和实践等非正式制度。多数市场经济国家都已形成相对稳定的法律制度框架，营商环境制度只是该种法律制度的组成部分之一。相应地，任何优化营商环境的法律改革，必然牵涉既存制度框架的稳定性。营商环境涉及多方主体，包含多层次市场结构，处于不同成长阶段的市场主体，面临截然不同的营商环境问题。世行指标所依据论文所处的法律场景不同，论文作者基于特定法律体系而形成的思考，形成了与该法律环境一脉相承的“法律场景—法律思维—法律调整”的思维链条，这未必符合我国的法律场景和市场情况。在营商环境中，市场主体的利益冲突结构复杂且多变，需要谨慎对待修法，各国应当在尊重国情和发展史的基础上，夯实修法的适当性基础；我国在优化营商环境中，则必须结合我国情、市场规模和地区差异等诸因素，作出整体性的考量。

“单一法条”在解释上总是容易产生歧义，以至于难以形成普遍的共识，更难以诠释整个法律体系的意义[9]。营商环境是一个整体性的制度构成，在分析我国营商环境时，当我们将注意力过度聚焦于某一个角度或问题，却忽视该问题与其他问题之间的关系时，则极易造成科斯所言的外部损害之“相互性本质(reciprocal nature)”，即“在矫正一个市场中问题的时候，会产生或加剧另一个市场的问题”，“把注意力集中在具体制度的某个缺陷上，这会助长一种错误的信念，即任何能消除这种缺陷的措施必然是正确的，这种信念使人们不再考虑系统中与这种纠正性措施有关的其他变化，而这些变化所产生的损害可能比最初的那个缺陷还要严重”[10]42-43。因此，须基于整体性原则权衡营商环境中多种规则之间的矛盾与冲突。

就此而言，如何引导市场主体并塑造市场化交易机制，应当成为通过私法优化营商环境的关键内容。以民营企业为例，其影响营商环境主要采用四条路经：一是，通过行业协会进行政企沟通；二是，通过行业研究报告进行建言献策；三是，参与行业竞争规则制定，营造公正营商环境；四是，通过行业协会间接制约政府公权力。实证研究显示，我国民营企业尤其是中小民营企业，通过这种“非制度化”和“非组织化”的方式影响着政策制定，还更多地通过工商联、行业协会和企业内部基层党组织等渠道，运用“制度化”和“组织化”的方式，协助政府共同推动营商环境改善和市场化改革[11]。正如经济学家道格拉斯·诺斯所言，“企业及企业家从事的交易活动形成了制度的发展方向”，“企业作为具有商业目的的市场主体，在追求商业目标的过程中，逐渐地改变着制度结构”[12]。市场问题终究只能通过市场主体之间的交易予以逐渐解决，优化营商环境应当格外关注市场主体的自治角色，充分发挥私法对市场主体行为的引导与规范作用，进而实现私法对营商环境的整体优化功能，这一立场不仅应当成为行政机关的行为准则，也应当成为司法审判的基本态度。

(三)私法规范与自由精神的关系及边界

私法的精神，常被归纳为自由的精神。在法律上，“自由”即指拥有权利，无论是实际的或潜在的权利，自由无论如何都不可能是无限的。必须接受平等规则的约束。在民事基本法上，平等主要指民事主体法律地位的平等，在民事特别法上，平等通常被具体化为“机会平等、规则平等、保护平等”。平等是自由的基础，如果没有平等，自由就是虚伪的。营商环境制度应当确保市场主体的平等。在国有企业占据重要位置的现实环境中，应当高度关注民营企业的平等。社会学家舍勒曾提出，社会结构是由现实因素与理念因素所构成[13]，这与马克思所言“下层结构、上层结构”的理论体系一脉相承。营商环境的制度结构亦是如此，不仅要契合社会主义市场经济的顶层设计，还要符合我国国情及市场结构等，两者之间亟待构建一套行之有效的协调机制。在此方面，私法作为一种张弛有度的法律治理工具，注重交易主体的意思表示及意思自治，具有得天独厚的制度张力，可以引导与塑造市场主体之间的交易习惯、交易行为及交易规则，对契约关系的理念形成和秩序构建等均具有深刻的影响。

以德国弗莱堡学派欧肯为代表的秩序自由主义认为，理想的经济制度应当是“既能发挥作用，又必须是人道的”，前者意指市场机制的经济效率，后者则指市场主体可以在规则框架内自由追求个体目标[14]。形成与完善市场主体间的交易规范，是优化我国营商环境万里长征的起步。唯有如此，才能激发市场经济的活力，充分发挥市场的协调作用，真正做到简政放权，厘清政府与市场之间的边界。笔者认为，我国营商环境中存在的部分问题，可以归结为政府干预过多。在政府过多干预时，市场主体为了规避监管而从事不当交易，从而诱发市场运行不规范。政府为了规范市场秩序，又不得不采用各种行政管理措施，以矫正市场的不当行为。然而，该类行政措施具有时效性、政策性，自然难以保证制度的稳定性与可预期性，所以只能治标而不治本。真正治标治本的方法应当是引导市场主体形成私法自治规则，由内至外、循序渐进地形成良性的营商环境。

四、优化营商环境的实现路径

优化营商环境，不仅需要减少公权力对市场的过度干预，还应当借助私法手段，塑造和优化市场机制。优化营商环境的私法路径可以归纳为：首先，以确保市场主体地位平等为基本前提，尤其是加强对中小民营企业的特别保护；其次，进一步完善商事合同交易规则，引导市场主体通过合同等方式有效配置资源与防控风险；再次，加强企业信用机制的建设，通过提升信用透明度，对市场主体进行自我约束和外部约束；最后，摒弃过度的“父爱主义”，提升制度的稳定性及可预期性，并给予市场一定的试错空间。

(一)保障市场主体地位平等

我国市场的突出特点之一，是拥有数量庞大的国有企业及国有资产，与此相应，我国在优化营商环境中，应当首先确保民营企业的地位平等、权利平等、机会平等和规则平等。在以往部分政策中，存在重视保护国有企业、轻视民营企业的内容，有些地方甚至出现“新官不理旧账”等问题。有的投资者为保护其在境内的民营企业，甚至不惜采用移民等方式将私人财产转移到海外，以寻求不低于外商投资企业法给予的特殊保护。有些地方法院容易受到地方政府和官员的影响，甚至出现地方政府向法院发函干涉审判活动，这对司法裁判公正性形成了压力。

习近平总书记《在民营企业座谈会上的讲话》中总结了我国民营经济具有的“五六七八九”特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。我国民营经济已经成为推动我国发展不可或缺的力量，成为创业就业的主要领域、技术创新的重要主体、国家税收的重要来源，为我国社会主义市场经济发展、政府职能转变、农村富余劳动力转移、国际市场开拓等发挥了重要作用。随着中央不断加强对民营企业及民营企业家的保护力度，各地方政府开始清理不利于民营企业的各种政策文件。但要想彻底扭转历史上形成的民营企业劣势地位，需要针对民营企业采取倾斜的保护措施，司法审判应当严格审查“国有资产不得流失”等抗辩理由，尤其应在破产程序中切实保障债权人利益，真正落实民营企业与国有企业、外商投资企业的产权平等。

民法典作为基本大法，其贯彻实施对优化营商环境具有重要的推动作用。《民法典》第四条规定，“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”，该条款确立了市场主体地位平等的基本原则。《民法典》第二百零六条规定，“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，《民法典物权编》专门划清了国家所有权、集体所有权和私人所有权之间的边界。不过，在现实中，仍有不少民营企业未能获得与国有企业同等的待遇，这是我国民营经济发展面临的主要障碍。如何真正落实民法典精神，必然成为优化营商环境的重点任务。市场主体的地位平等，一方面体现为“权利平等”，主要是产权平等。产权制度的意义在于界定市场主体间资源配置的界限，即明确谁应当向谁提供补偿或赔偿，并以此修正自身行动的一项制度。明晰的产权，是充分发挥市场化交易机制的前提。产权并非单一权利，而是包含对某项资源的占有、使用、开发、改变、消耗、馈赠、让与、抵押等诸多内容的一束权利。在法律上，产权主要包括对资源的使用权、转让权以及收益权等权利束，产权的权能是否完整，可以从产权是否具有排他性和可转让性予以判断[10]1-2。需要指出，产权与交易是相互促进的，不能将产权与交易割裂开来。“产权”是商事交易活动的基础，“交易”是商事活动的灵魂，只强调产权而忽略交易，极易使民营企业保护制度流于形式主义，甚至是限制交易；只强调交易而忽视产权，则无法便捷交易，严重影响交易效率。从产权发展到交易，是一个理论逻辑，有助于夯实商事交易的基础；从交易到产权，是一个实证逻辑，有助于解释复杂的产权关系。

市场主体的平等，还体现为“机会平等”。与权利或产权平等不同，机会平等指的是——具有相同能力并付出相同努力的人，能得到相同的机会。实行机会平等原则，既有利于国民经济的发展，同时也有助于缩小社会成员之间在分配上的差距[15]。机会平等是一项基本原则，但相同机会只能是大体相同，而非每个细节上的精确相同；能力和努力也是广义的，既包含客观的条件，也包含主观的努力，还可能是资源的投入[16]。因此，机会平等不同于“平均主义”。市场中资源的有限性且交易机会的稀缺性，促成了竞争市场与定价机制的形成，所有市场主体不可能获得完全相同的机会。在机会稀缺的现实环境中，机会平等主要指准入标准、考核标准等方面的比较平等。例如，对外商投资企业开放的领域，也应当同时对民营企业开放，民营企业不应当低于外商投资企业的待遇。否则，就会形成一种比较意义上的不平等。将《民法典》作为优化营商环境的法律基础，有助于确保民营企业与国有企业、外商企业的平等对待，从而形成有利于民营企业发展的良好环境。

(二)完善商事合同交易规则

秩序指的是，“在自然界与社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”[17]。市场机制并非因计划而生，合同法秩序亦是一种客观存在的、因市场交易而生的秩序形态。在市场交易中，签订合同需要当事人付出很大努力，包括不断磋商合同条款、讨价还价和相互妥协，一直到达成最终协议。在合同法上，则可以表现为由要约、反要约、再要约、承诺等构成的复杂缔约过程。从市场主体角度来说，合同安排(contractual arrangement)的选择，是在受交易成本约束之下，使从风险分散(risk aversion)中获取的收益最大化[18]。私法注重自治，尊重市场主体的意思自由，倡导诚实守信，而市场经济发展注重契约自由、契约平等、契约诚信。

契约精神可分为四个层面：契约自由精神、契约平等精神、契约信守精神、契约救济精神。在经济利益驱动下，市场主体活跃地开展各项经营活动，通过多样化的交易关系以获取合同利益和回报。所称合同利益，可分为两类：一是，现实存在的利益与成本的减少；二是，基于合同履行所预期的利益与成本。利益的不完全确定，也意味着风险的不完全确定，这便是合同的不完全性，即，双方当事人无法完全预见未来可能出现的各种可能性。合同在局部存在的不完备，一般不会导致严重后果。通过对合同法规则的解释和漏洞填补，可以实现对合同的有效修复。然而，这也对裁判者如何行使自由裁量权提出了较高要求。

交易当事人应当恪守诚信原则，严格履行合同义务。一方违反合同义务，或者擅自单方解除合同，应当承担相应的违约责任。我国法院在处理合同纠纷时常表现出一种“父爱主义(paternalism)”，有意无意地借用“诚实信用”或者“公序良俗”等干预当事人的契约自由。例如，对于合同延迟履行，司法实践中提出了一种所谓的“适度容忍义务”，即认为，在相互交往和经营活动中，公民有适当的容忍义务以减少冲突和争执，形成良性的和谐关系，保障合同的正常履行②。在此类案例中，法院认为“应当适度容忍”的延迟天数，虽然通常仅为一两天，但是，该“适度容忍义务”在法律上并无依据，且极可能损害守约方利益，甚至有架空违约责任制度之嫌。合同是当事人的合意，交易双方应当严格履行合同义务，裁判者无权直接在当事人之间创设一种新的义务，否则，将违背契约自由原则。

(三)加强企业信用机制建设

随着行政权力逐渐退出市场，市场化因素会持续增加。若缺少对市场主体的行为约束机制，其逐利性会日益显著。对此，需要借助适合市场化需求的行为约束机制，防止市场主体因过度逐利而损害市场机制健康发展。行为约束是一种多元化的机制，除契约约束机制外，最为重要的就是企业信用机制。在市场驱动型的改革中，需要在保护私权和贯彻契约自由原则的基础上，构建必要的企业信用约束机制，以推动形成良好的市场交易秩序。在好的营商环境中，制度可以被市场主体充分信赖，无论是产权保护、合同履行，抑或是获得信贷、保护少数投资者，均需打造一个良好的企业信用体系作为制度支撑。

市场经济是信用经济。良好的企业信用体系，是充分发挥市场这只“无形的手”的制度保障。如果市场环境缺乏透明度，就极易滋生机会主义。好的信用有助于降低交易成本，良好的企业信用体系可以有效减少市场中劣币驱逐良币的现象。少数企业的失信也制约了诚信企业的健康发展，甚至会出现劣币驱逐良币的恶性循环。打造企业信用体系，可以通过对诚实守信者的褒扬和奖励，对失信者的记录、揭露、预警、警诫和惩罚，借助市场竞争机制，推进企业优胜劣汰和资源优化配置，从而有效地约束市场主体的行为，降低市场主体之间信息传递的成本，形成可预期的市场秩序。当市场主体普遍遵纪守法、重视企业信用时，可以大幅降低违约率和信贷风险，减少逃废债现象，进一步提升我国营商环境的法治化水平。

企业信用机制因循“规范入法、政府引导、回归市场”三阶段，有助于持续优化营商环境。我国现有企业信用体系存在框架不清、内容庞杂、规则不一，亟待整合并建立一套客观、公正、体系化的企业信用体系。多来年，我国已探索并建立了企业信用信息公示系统、征信系统和失信被执行人名单等信用评价机制，未来关注不同信用系统、不同部门、不同地区之间的信用信息互联互通，防止市场主体的制度套利或逃避监管行为，着力构建一套针对信用信息的采集、分类、共享、披露和惩戒的系统化规范框架，将企业信用体系的框架、内容和规范路径纳入高层级立法中，做到有法可依、运行有效。在政府主导型企业信用机制较为成熟后，再适时将其交还社会与市场，最终形成由独立第三方评级机构为主导的市场化信用评价体系。

需要指出，企业信用信息应当秉持“取于企业、归于企业、用于企业”原则。目前，全国已有三分之二以上的省区市出台或正在研究出台地方信用法规，为信用体系纳入法治轨道奠定了实践基础。我国企业信用体系既可以通过社会信用立法予以统一规范，也可以通过各部门法予以分别规范。但不管是哪种立法模式，需要注意，政府在打造企业信用体系中的角色是培育者，绝非创造者。

(四)提升法律制度的可预期性

《民法典》作为规范我国市场经济关系的基本法律，贯彻了保护私权和规范市场主体交易关系的原则，有助于划清行政干预与市场行为的边界，必然成为提升国家治理能力、夯实社会治理体系现代化的法律基础。北京和上海等地优化营商环境的政策，深受世行指标方法论的影响，更多考虑了效率与成本等要素，存在忽视法律制度的可预期性的问题，而法律的可预期性或许是更为重要的制度问题。

在我国，制约营商环境改善的因素很多，但市场主体的担忧主要来自其难以预判的制度性成本，根本原因则在于行政干预下的制度不稳定性，优化营商环境应当高度关注制度性成本问题。降低制度性成本，不仅体现为提高政务的高效性及便利性，更要提升制度的可预期性并减少不必要的行政许可或准入限制。在实践中，民营企业缺乏畅通的政企沟通渠道，中小民营企业对行业协会、工商联等的影响力较弱，转而容易采用某些灰色或不当手段。在如此不确定、不稳定的制度下，极易形成“劣币驱逐良币”现象，让踏踏实实干实事的企业遭受损害。

制度的存在意义在于，一个理性人能力是有限的，其在做决策时需要承担一定的成本，以应对环境与生产中的不确定性，制度可以帮助个体更易于在复杂多变的世界中应付裕如，并避免“认知超载(cognitive overload)”[19]。如果制度不能均衡市场主体之间的交易安排，该不均衡性会引发一系列多米诺骨牌式的不良反应，市场中会滋生搭便车(free rider)、投机主义等行为[20]。尤其是，生产成本是一个显化且易测量的成本，制度性成本则是隐藏在商事制度及交易规则背后、难以发现的一种成本。制度性成本的降低，绝非只是通过极端压缩行政办事时间和简单放权即可完成的。这种简单做法不仅会大幅增加企业的制度性成本，还会对营商环境产生破坏性影响。相比一刀切式的做法，提升制度的确定性和可预期性才是降低制度性成本的重点。

如何确保营商环境法律制度的稳定性及可预期性，需要权衡制度对不同市场主体产生的差异化影响，发现制度初衷和市场主体的制度感受度之间的差距，协调公共利益和企业利益之间的矛盾与冲突，尽量避免制度的频繁更改。市场主体在作出一项行动决策时，会首先考虑该行为可能带来的未来收益及成本，据此抉择出利益最大化的交易安排，由此而生的成本，自然也归由市场主体自行承担。营商环境中若充满过多的不确定性，市场主体将无法预测未来的盈利，于是合同缔结随之出现障碍，相应地，对交易有重要影响的信息会滞留在某处(information impactedness)，无法流向需要它的地方[21]。在该情形下，投机主义者和市场欺诈会随之增多，从而恶化整个营商环境。于是，政府又不得不施加行政干预，以惩罚机会主义者和欺诈行为。优良的营商环境，旨在促进社会生产达到最优状态，这意味着，要尽量剔除不必要的制度性成本，以实现资源的最优化配置。营商环境是一个具有整体性的制度构成，在分析我国营商环境时，应当尽量避免通过外力不断修改某一具体制度，而忽视其与该制度其他部分的整体协调和功能，应当充分考量我国营商环境的整体制度框架，充分尊重市场主体的自由意志，将权力交还给市场。

结 语

世行指标旨在建立一套针对一百九十个经济体的“最佳实践”，这一努力是有意义的。不过，任何一套好的制度，必须是基于自我实践的系统表达。我国营商环境的制度建设，旨在促进社会主义市场经济的发展，绝非简单的“西学东渐”，不能将营商环境的制度目的本末倒置。营商环境的塑造与发展，需要将制度的上层结构与下层结构相互衔接，这意味着，不仅要从市场主体的角度出发评判问题，厘清市场与政府的边界，更要将顶层的制度设计落实至微观的市场主体，并及时检视制度的正当性和合理性。后疫情时代下，全球经济格局正在发生重大变革，如何化“危”为“机”，亟待充分发挥社会主义的制度优势，发挥好私法对优化营商环境的系统意义。私法作为连接顶层制度设计与微观市场主体之间的制度导体，可以充分激发出市场主体的内部活力与主观能动性，引导、规范与塑造市场主体之间的交易规则形成。营商环境优化之路，不能揠苗助长或急于求成，不能让制度沦为好看不中用的形式主义，这是一条需要不断探索的艰辛道路，需要重视柔性方式并跟随市场变化而作出相应调整，唯有如此，我国才能构建出一套符合社会主义市场经济特色的营商环境制度。

注 释：

①参见《优化营商环境条例》第二条规定：“本条例所称营商环境，是指企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。”

②相关案例参见《人民法院报》2014年10月16日第6版《案例精选》(案件号：2013洪民初字第213号、2013宿中民终字第906号)。