优化营商环境下市场主体登记的功能定位与制度保障

段 威

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

提要： 营商环境对优秀企业的养成和全国统一大市场的建设至关重要，市场主体登记是营商环境最前端、最直观的体现，其重要功能在于形成自由平等的竞争机制，建立高效安全的运行体制。法律制度和政府角色在优化营商环境、保障市场主体登记功能实现中居于基础性、核心性地位。对市场主体登记的性质与法律制度必须准确界定和科学设计：构建一体适用平等对待但又尊重不同类型市场主体差异的统一立法；市场主体登记应签发主体资格证书，内含一般营业资格；为提高效率降低经营成本，经营规模较小或人数较少的商事经营，无需进行市场主体登记；可能严重影响交易安全，社会或交易相对方有需求的市场主体信息，须依法登记。政府应扮演有限但有为的角色，限缩权力范围明晰权力边界，主动担当有所作为。通过信息公开、信赖保护及全员化、多层级、立体式的监督机制，以信用为核心的责任体系对规范主体行为、营造健康环境，发挥积极的保障作用。

近年来，营商环境成为社会各界普遍关注的热词之一，上至国家领导，下至普通百姓，从政府机关到行业团体再到科研院所，从行政人员到实务人士再到专家学者，政策法规纷纷出台，建言献策频频出现。原因无他，皆在于大家深知的是，真正优秀的企业绝不是吃偏食开小灶养成的，只能是在健康稳定的商业环境中熏陶锤炼长大的；真正优质的市场绝不是在封闭庇护下形成的，只能是在健康稳定的商业环境中逐渐发展实现的。法律制度在营商环境建设中发挥关键性核心作用，特别是《优化营商环境条例》发布施行之后，商事制度改革制定受到各级立法行政机关的高度重视，相关工作节奏不断加快。2020年6月15日国家市场监督管理总局发布《中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》)公开征求意见，2021年8月24日国务院发布《中华人民共和国市场主体登记管理条例》(以下简称《登记条例》)，即为重要体现之一。市场主体登记制度①的良窳，决定了社会特别是市场主体对营商环境最直观、最贴近的感受，也最终决定了市场资源配置的效率和市场经济发展成功的概率。优化营商环境对市场主体登记制度提出了哪些要求，或反言之，市场主体登记制度应体现优化营商环境的哪些理念，规则设计如何满足或体现这些理念，这些立法理念与制度功能又如何充分实现，是我们必须认真探究并尝试解答的问题。

一、优化营商环境下市场主体登记的功能定位

立法理念涉及法律制度的基础理论与价值取向，影响着法律制度的立法目的与精神品质，决定了法律制度的规则设计与具体适用。市场主体登记或商事登记的属性目的与制度功能，随着时代的变革及特定国家地区政治体制、法制传统及经济社会发展需求的不同，呈现出不同的样态且适时发展变化。学界一般认为，西方国家商事登记更多源于商人行会自律性行规，目的主要在于确立并揭示商人身份，强化行业自律，维护行业垄断。而我国商事登记制度向来强调以行政权力为主导的国家管理，目的主要在于维护国家秩序而非激发市场活力保护商人利益，更因受“农本商末”和“重农抑商”传统思想的影响，采取了诸多抑制工商业发展的手段。诚如学者所言，“与迄今为止商法建设呈体制跟从性的特点不同，今后的商法建设更多地将展现理念引导性。”[1]在国家大力倡导创新创业特别是全民倾心投入营商环境建设的背景下，市场主体登记制度应秉持怎样的理念，满足优化营商环境的何种需求，在优化营商环境中扮演怎样的角色？世界银行营商环境评估以降低制度性交易成本为主线，具体在开办企业阶段，主要以完成开办并正式运营企业所有程序的耗时和费用为指标。我国《优化营商环境条例》中明确“坚持市场化、法治化、国际化原则”“营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境”，强调“统一企业登记业务规范”“国家持续放宽市场准入”“最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预”。简而言之，优化营商环境赋予市场主体登记的制度功能，主要在于两点：其一，形成自由平等的竞争机制；其二，建立高效安全的运行体制。

(一)形成自由平等的竞争机制

自由平等，主要是市场主体的自主决定权与法律地位的体现。所谓自由，意味着市场主体自主决定商事领域的进出，自主决定商事活动的开展，自主决定营业状态的关停，而排斥外界的不当干预与限制。特别是在商事领域的进入阶段，国内外学者皆认为自由经商权是公民固有权利之一，是工商业活动顺利开展的基础，依法受到法律的充分保障；对公民自由经商权的任何不合理的约束，都是对公民权利的限制或剥夺，也是国家行政权力不适当运用的表现。例如，1919年德国《魏玛宪法》第151条即规定：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，个人之经济自由，应予保障。”“工商业之自由，应依联邦法律之规定，予以保障。”2012年广东顺德发布《顺德区商事登记制度改革实施方案(试行)》，改革者即喊出“天赋商权”的口号，施行新型商事登记，促使主体资格与经营资格相分离。足见，市场主体进入商事领域，成立商事组织，开展商事活动，是其追求自身发展，实现自身价值，同时也有益于社会和他人的固有权利，立法者、执政者应予以充分的尊重，并给予足够的便利和全面的保障，而不是设置不当的障碍，作出不该的限制。当然，自由绝非意味着任性与恣意，任何自由均有其边界，具体如经商，其不仅涉及市场主体自身权利和价值的实现，同时也涉及社会公共利益和消费者等第三人合法权益保障，因此必须对自由滥用保持足够的警醒，在经商自由与市场秩序和公共利益之间保持适度的平衡。

所谓平等，意味着无论是国有企业还是民营企业，无论是大型企业还是中小微企业，无论是外资企业还是内资企业，甚至是本地企业或是外地企业，抽象意义讲，均应享有平等的法律地位，任何一类主体不应依据法律或政策而享有不正当的竞争优势；具体意义讲，针对不同类型市场主体的不同特点，应设计差异化、针对性的法律规范，以保障并推动所有类型的市场主体健康、长期发展。必须看到，唯有各类型、多层级、差异化主体组成的市场，才能促进市场主体之间的有序良性竞争，才能实现市场资源的高效差序配置，才能有效避免产业结构的集中性风险，才能形成一个异彩纷呈活力无限的市场。反映至市场主体登记制度，则需要为不同类型及层次的主体设计科学、合理的登记规则。但毋庸讳言的是，市场实践中的壁垒、门槛、条件等歧视或明或暗不同程度地存在着，无论是国有企业还是外资企业，抑或大型企业甚至本地企业，都在立法、司法和行政执法等方面事实地享受着政策、资金、项目、资源等各种特别关照，外资企业适用一整套自己的法律制度自不待言，实际经营中在税收、金融甚至司法等领域享有诸多优待亦是客观事实，这无疑对生存发展环境本已相当恶劣的民营企业特别是中小微企业进一步造成了挤压，也不利于多元化、多层次主体的市场体系的建立与发展。足见，完善法律制度，确保市场主体平等竞争，仍然任重道远。须特别注意的是，强调平等绝非意味着内资外资、国有民营、大型中小微等企业完全适用同样的法律制度，更非无视政治地位、社会责任乃至关乎国家基本社会性质的意识形态等层面的差异。在承认其抽象意义上的平等法律地位的基础上，针对不同市场主体设计不同的具体规则以推动其全面协调发展，也是我国宪法“国家实行社会主义市场经济”“保障国有经济的巩固和发展”“鼓励、指导和帮助集体经济的发展”“鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”并保护在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益，题中应有之义。

(二)建立高效安全的运行体制

高效安全，主要是营商环境的交易效率和市场秩序的要求。所谓高效，意味着低成本、快速度、高收益。尽管关于效率仍存在一些不同的认知，但对效率的强调与追求仍是社会各界的主流，对于以追求营利为主要甚至唯一目标的市场主体而言，效率更是其核心价值和内在要求之一。具体就市场主体登记而言，无论是商事领域的进出，还是营业状态的变化，均要求及时地在登记材料中予以体现，此一方面在于对市场主体的法律状态予以确认，以使其正常开展商事活动，另一方面在于使社会特别是交易相对方及时了解其法律状态，以保障其合法权益，维护市场交易秩序。以市场主体的设立登记为例，环节多、审批慢、周期长、成本高，长期以来一直广受诟病，因为如此拖沓的设立登记程序经常造成稍纵即逝的商业机会彻底丢失。正因为如此，如何减少市场主体设立登记环节，提高市场主体设立登记效率，近年来得到各级政府的高度重视并不断进行创新式探索。2020年7月21日《国务院办公厅关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》明确提出推进企业开办经营便利化：全面推行企业开办全程网上办，提升企业名称自主申报系统核名智能化水平，在税务、人力资源社会保障、公积金、商业银行等服务领域加快实现电子营业执照、电子印章应用。实现“一证准营”、跨地互认通用。加快推进政务服务事项跨省通办。2020年9月10日《国务院办公厅关于深化商事制度改革进一步为企业松绑减负激发企业活力的通知》明确要求：2020年年底前，各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团全部开通企业开办“一网通办”平台，做到企业开办全程网上办理，进一步压减企业开办时间至4个工作日内或更少。2021年6月3日《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》更是明确指出，在全国范围内实施涉企经营许可事项全覆盖清单管理制度，力争2022年底前建立简约高效、公正透明、宽进严管的行业准营规则，全面实现涉企证照电子化。当然，强调高效固然重要，但绝非毫无原则没有底线的仅追求“快”，其必须以交易安全市场秩序以及当事各方权益平衡为前提。

所谓安全，意味着市场主体信息的公知度、当事人合理信赖的受保护、合法交易行为效力的可确定以及合法交易所得的免受侵害。安全，是人们从事包括商事活动在内的任何社会活动的前提；没有安全作为保证，人们在任何领域面前都会瞻前顾后裹步不前，更遑论激发市场主体活力开展创新性或开创性经济活动了。如何实现此一安全的目的，不同国家地区在不同历史阶段采取了不同的策略。如在美国，美国商业组织法在发展上，大量采用登记制度，希冀以登记制度的公示效果，达到保护交易第三人的目的。从美国商业组织法的发展经验可知，一百多年来，美国商业组织法中，登记制度的内涵越来越多。尤其是牵涉到第三人保障的时候，登记制度更是经常使用的法制工具[2]。而我国受行政权力本位传统、长期实行中央集权体制等因素的影响，登记主管机关向来在市场主体登记中扮演主导角色，市场主体登记制度体现出比较浓厚的强行政弱私权、强安全弱效率、强公益弱私益的特点，由此也带来成本高昂、效率低下、私益受损甚至腐败滥权等后果，因此受到社会各界的广泛批评，弱化行政管理、突出私法属性、彰显服务功能，也逐渐成为社会共识与强烈呼声。同时我们必须看到，市场主体设立、资本、住址、经营状态、组织变更、解散清算等信息的依法及时登记及公开，尽管增加了特定市场主体的交易成本，但对于社会公众和交易相对方及时、充分了解交易信息，科学、合理作出交易决策，迅速、有效降低交易风险，维护市场秩序和社会公共利益，无疑具有重要的保障和促进作用。因此，市场主体登记制度在降低市场风险、保障交易安全中具有不可替代的作用，对此必须有清醒的认识，同时需对相关规则设计有准确的判断。概言之，一为市场主体信息的准确、全面、及时登记公示；二为当事方合理信赖的充分保护与失信行为的严厉惩戒。

二、市场主体登记的法律制度完善

法治是优化营商环境的正确路径与有力保障，已成为社会各界的共识。否则，将极可能出现非理性或不正常现象。如当下各地政府大力优化营商环境工作中，“提供妈妈/保姆式贴心服务”“发扬店小二精神，企业点菜，政府买单”“谁和企业特别是民营企业过不去，我就和谁过不去”……甚至公检法税市场监管等部门齐上阵为企业派送“大礼包”，凡此种种，不仅使得政府与市场、行政机关与公司企业之间的正常关系变了味，更给具体工作带来了困惑甚至伤害。具体在自由贸易试验区商事登记制度改革过程中，即出现为单纯满足执政者政绩需求，无视制度改革合法性与延续性、整体性与系统性的争相标新立异的“底线竞争”混乱局面。解决之道，在于贯彻法治原则，完善法律制度。一般认为，我国以往针对公司、企业、合伙企业等不同市场主体的分类别、分散化、低层级的市场主体登记规则，不利于商事领域的平等进入和统一大市场的建立，其中的政策权宜性和行政主导化也经常导致规则的对立冲突和适用时的模糊不定，甚至引发权力滥用等腐败问题。因此，2014年2月7日《注册资本登记制度改革方案》即提出“积极推进统一的商事登记立法”的立法任务，学界也提出由全国人大统一立法以促进自由、公平的市场竞争秩序，维护商事登记制度的权威性、有效性、持续性和稳定性的诸多建议。实际上，由全国人大进行市场主体登记单独立法固然最好，但如果相关条件不具备，由国务院出台专门法规亦是明智之选，只要其能摆脱部门利益的介入和牵绊，充分尊重市场主体需求和市场发展规律，科学设计市场主体登记具体规则，即能在相当程度上降低因行政主导者变动和改革政策随意性带来的影响，增强法律制度约束力和市场主体预期稳定性，切实激发市场主体活力，充分发挥市场主体登记制度功能。

(一)准确界定市场主体登记性质

关于市场主体登记的性质，论者有从宏观上公法行为、私法行为或混合行为展开探讨，也有从微观上行政许可行为、行政确认行为或准行政许可行为进行分析，并得出了各自的结论。实际上，单纯地仅关注登记机关对市场主体登记的行政管理，无视市场主体乃基于其自主意志而创制，更由其根据自身需要自主决定而发生变更、歇业乃至终止登记等情形，有如掩耳盗铃；片面地仅强调市场主体在登记中的意思自治，罔顾登记机关对市场主体设立登记时的审查，对无证无照经营、虚假瑕疵登记、不按规定变更登记等违法行为的监管惩处，无异盲人摸象。因此，对于市场主体登记，必须从公法和私法两个角度进行全面审视，才能得出准确而不失偏颇的结论。当然，必须看到，在面对市场问题时，我国政府监管部门向来习惯运用公法思维，利用行政手段加以处理，无论是市场主体资格的取得还是丧失，甚至是经营范围的宽窄乃至营业地点的确定，事无巨细皆纳入监管范畴。鉴于以往我国市场主体登记制度过于偏重公法属性，倚重行政权力而非市场选择在市场资源配置中发挥作用，在以后的市场主体登记制度构建中，如何准确划定登记机关行政权力的边界，充分尊重市场主体的自主选择，将是正确的努力方向。

其中，市场主体设立登记与营业执照的关系，是一个必须重新审视的问题。学者有指出，“依照法理，主体资格与营业资格应为两个不同层面的问题。主体资格亦为法律人格，而营业资格(营业权利能力和营业行为能力)是以主体资格的存在为前提。只有先具有了主体资格才谈得上营业资格。”[3]《中华人民共和国民法通则》第41条规定企业法人“经主管机关核准登记，取得法人资格”，应理解为通过登记确认主体资格，但后来的一系列法律法规则偏离了这一做法。由此，也给实践带来了诸多困扰。如2000年1月29日最高人民法院法经《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》认为：“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。”然而，2002年5月8日国家工商行政管理局在《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》中则称：“对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。”因此，学者建议在福建自贸区尝试进行“营业执照”改革，颁发“市场主体资格证书”替代现行的“营业执照”[4]；废止公司营业执照制度，创设公司人格完整载体制度，解决公司人格登记包含公司营业登记问题，以提高登记效率，避免人为干扰市场运行[5]。实际上，市场主体登记确认的是市场主体资格，至于其一般营业资格应为市场主体所固有，此亦是市场主体经商权应有之义，至于特殊营业资格则需依法获得。《条例(草案)》事实上已注意到此问题，并明确规定“由登记机关依法通过登记确认商事主体资格和一般经营资格”，但《登记条例》却删除了上述规定，且均未摆脱“签发营业执照”的传统思维，不能不说是一个遗憾。

(二)科学划定市场主体登记对象

是否所有市场主体均须依法登记，各国家地区立法规定和理论观点存在一定的差异。我国理论界也认为特定的市场主体无需进行登记，判断标准主要有二：一是经营规模，但具体表述不尽相同，有以个体工商户、个人合伙、小商小贩等称之，认为其只是简单的自然人从事经营，在很大程度上仅具有就业的意义[6]；有以沿门沿街叫卖者、商场外临时设摊经营者、主要用于自己基本生活需要的家庭农、林、牧业者，包括农村承包经营户等称之，认为其不必纳入强制登记的范围[7]；有认为应排除个体工商户、流动摊贩类小商人的强制登记[8]；有认为商事登记豁免的对象主要包括自然人商人、小规模商人、家庭经营者、传统手工业经营者与无固定场所经营者等类别，未来我国的商事登记豁免范围也可从此惯例[9]。二是责任形式，有学者认为应区分承担无限责任的商主体与承担有限责任的商主体，前者主要包括商自然人和商合伙，应当实行商事登记豁免制度，不仅可以节约成本提高效益，亦不会对交易安全产生威胁；后者主要包括有限责任公司和股份有限公司，应当实行强制商事登记[10]。

实际上，市场主体登记对象范围，既涉及市场主体经商权和营业成本，又涉及交易安全和市场秩序，还涉及国家行政管理和税款征收，以出资者承担无限连带责任作为登记豁免的理由似不充分，也不足以向交易相对方充分提示交易风险，并最终保障其合法权益。因此，各国家地区立法往往采用经营规模标准，如《意大利民法典》第2083、2202条规定，土地的直接耕种者、手工业者、小商人及主要以自己及家族成员的劳动将所组织的职业活动实施的人，为小企业者；小企业者，不负向企业登记簿登记义务。《条例(草案)》亦曾规定：在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动以及其他依照法律、行政法规不需要进行登记的，免于商事主体登记。《登记条例》则一改上述的列举式办法，直接规定：法律、行政法规规定无需办理登记的除外；无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况另行规定。相较而言，《登记条例》似有回避矛盾之嫌，且稍显宽泛，实际上立法进行“经营规模较小或人数较少的商事经营无需进行市场主体登记”或类似宽泛性规定，再赋权法律、行政法规及地方政府或登记机关根据时势发展或地方特点规定具体操作标准，似更为可取。

(三)合理规定市场主体登记事项

市场主体登记的具体事项，是理论界与实务界争议较大的问题之一。登记事项过多过细，无疑增加了市场主体的营业成本，也可能给登记机关滥用权力或权力寻租创造空间；登记事项过少过粗，既不利于国家对市场的宏观调控，也可能带来商事活动的风险隐患，损害交易安全和市场秩序。解决之道，在于国家宏观调控、保障交易安全与降低营业成本、提高市场效率之间寻求适度平衡。

其一，对于严重影响交易安全、国家或社会有所需求的事项，原则上应要求予以登记。以实践中广受争议的公司章程为例，要求登记可能泄露公司商业秘密或其他不希望被外人知晓、外人也无需知晓的信息，不予登记则又可能给交易安全或交易相对方的合法权益造成潜在的风险。《登记条例》中公司登记事项不包括公司章程，但要求公司章程应当向登记机关办理备案，这可能会给实践带来一定的困扰。在比较法上，如根据《瑞士债务法》第629、631、640、647、930条规定，公司章程属于股份有限公司设立文件之一，公证人应逐项审查公司设立文件，股份有限公司因发起人以公证书声明设立股份有限公司而成立，公证书中应包括已制定的公司章程，股份有限公司应登记于其住所地的商事登记簿，修改公司章程的决议须经公证并登记于商事登记簿，商事登记簿、商事登记的声请及其辅助性文件，应予公开。足见，不同国家地区因法制传统、立法目的等差异，也采取了不同的立法态度。或许一个可行的办法是借鉴一些国家的做法，将公司章程区分为外部章程(制式章程)与内部章程，前者依法须予以登记。这既防止了公司登记机关对公司进行过多的干预，坚持私法自治，也通过外部事项的公示起到必要的风险防范作用，有利于交易安全，在效率与安全两种价值之间找到相对平衡的状态[11]。

其二，对于不会对交易安全造成严重影响，或者应由市场主体根据主客观环境自主决定的事项，原则上尊重市场主体的选择，不应作过多强制。如经营范围，尽管学界有观点认为应取消注册登记事项中的经营范围，但笔者以为无论是一般经营范围还是许可经营范围，允许市场主体自主决定甚至要求将其列入登记事项，有利于市场主体彰显自身的经营优势或特定资格，也有利于交易相对方作出准确经营决策。《登记条例》即明确要求市场主体应当按照登记机关公布的经营项目分类标准办理经营范围登记。再如《登记条例》增设歇业制度，无疑有利于市场主体根据自身需要暂停营业同时又不丧失主体资格，这是市场主体经商权应有之义，也是登记机关顺应市场发展规律、尊重市场主体意志、满足市场主体需求的应有态度与制度体现，颇值肯定。

三、市场主体登记功能实现的根本保障

法律的生命在于实施，立法理念再怎么先进，制度安排再怎么科学，规则设计再怎么细密，缺乏法律的实践落实，法律的权威与目的都将成为枉然。市场主体登记制度功能实现的关键，有赖于两点：一是国家层面的有限但是有为的政府角色；一是社会层面的以信用为核心的责任体系。

(一)有限但是有为的政府角色

对于政府机关、行政权力在现行市场主体登记体制中的角色与功能，不管多么否定不满甚至严词痛批，但不能否认的是，无论是营商环境的建设与优化，还是市场主体登记制度的制定与实施，政府都在其中发挥不可或缺的关键作用。诚如学者所言，“市场经济不是反对政府本身，仅仅反对国家权力的滥用，反对国家权力对个人经济权利的不适当限制、干预和侵害。”[12]重要的仍然是，如何科学界定政府机关的角色，如何明确划定行政权力的边界，如何保证政府机关充分履职发挥作用同时又要有力防范行政权力的扩张与滥用。

其一是有限的政府。政府的有形之手与市场的无形之手，在市场经济发展和市场资源配置中到底应扮演怎样的角色，向来为社会各界所普遍关注并争讼不断。唯无论如何，行政权力包揽一切的政府万能主义，已被历史证明既不科学也没必要，必将导致失败；适度限缩政府权力，发挥市场在资源配置中的决定性作用，已成为社会各界的基本共识。以市场主体资格与经营资格的行政审批为例，西蒙·杰克等人曾对85个国家的公司准入规则进行了调查，调查数据表明政府对市场准入的规制程度与政治体制、法治环境等因素存在实质上的密切关系，与严格准入规范相伴而生的往往是高度腐败以及大量非法定的经济体系，而并非更高质量的公共物品或私人产品[13]。我国也有学者不断指出，政府部门将市场监管的重心聚焦于对市场主体资格与经营资格的审批，皆源于计划经济思维和权力本位主义的影响，更与不正当部门利益、个人利益存在盘根错节的关系，这既严重制约了资源配置中市场的决定性作用，更与加强市场监管有效应对市场失灵，以促进市场健康发展的目标南辕北辙[14]。行政审批的大量存在，缺乏行政人员能力强、行政管理效果好的理论基础与现实依据，反而提高了审批事项办理的成本，降低了行政权力运行的效率，扩大了权力寻租腐败的空间，改革势在必行。

正因为此，简政放权成为近年来市场主体登记制度改革的主旋律。《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》即明确要求，在全国范围内实施涉企经营许可事项全覆盖清单管理制度，通过直接取消审批、审批改为备案、实行告知承诺、优化审批服务等四种方式分类推进审批制度改革，在全国范围内取消68项涉企经营许可事项，将15项涉企经营许可事项改为备案管理，对37项涉企经营许可事项实行告知承诺，力争2022年底前建立简约高效、公正透明、宽进严管的行业准营规则。2021年7月20日《国务院办公厅关于印发全国深化“放管服”改革着力培育和激发市场主体活力电视电话会议重点任务分工方案的通知》也明确要求，编制公布中央层面设定的行政许可事项清单，组织编制县级以上地方行政许可事项清单，将全部行政许可事项纳入清单管理，逐项明确设定依据、实施机关、许可条件、办理程序、办理时限、申请材料、有效期限、收费等要素。但我们必须清醒地看到，仅以对市场主体资格与经营资格的审批事项为例，国务院部门审批项目曾达3600余项，31个省(区、市)级审批项目更是高达54000余项。即使是《中央层面设定的涉企经营许可事项改革清单(2021年全国版)》中，中央层面设定的项目也是高达523项，省级及以下层面设定的项目更是可以想象，足见简政放权的改革之路仍然漫长。

其二是有为的政府。有限的政府，绝非意味着无为的政府，在政府应该也能够发挥作用的地方，政府必须勇于担当善于作为。对此，国外有学者认为，“在现代社会中，为了保证自由市场的存在，同时也为了避免自由市场不应做的事情，一个积极的政府必不可少。”[15]“政府的作用决不限于保护私权，相反，公法所特别关注的是国家行为在实现公共利益上的作用。”[16]国内学界亦有观点不断指出，对公权力及其行使保持适度的警觉不仅十分必要，更彰显法治水平的提升和社会发展的进步，其有利于促使公权力保持克制，防范其超越应有的界限，给私领域造成不当损害。但对公权力过于敏感甚至动辄即予以全盘否定，则无疑不够理性而走向极端。实际上，在社会生活的诸多领域和市场交易的诸多时刻，私权利唯有在公权力的确认和保护之下，才能得到真正的享有和充分的实现。必须看到，在公权力曾经占据绝对主导地位的领域，突然撤去全部公权力而完全交由私权自主决定或市场自由博弈予以处理，绝非明智之选。任何改革，均须同时借助公权力行政手段和私权利自主决定以形成合力而稳定、有序开展，才能逐步实现成功。

因此，政府不能简单地以交由市场自行选择或主体自主决定为理由而敷衍了事甚至推脱卸责，而应该与市场及市场主体科学划分职权范围，并相互配合认真履责，共同促进市场经济健康稳定发展。如市场主体登记审查，论者多从政府与市场的关系、法治化实现程度、登记机关无力保证登记材料真实性等角度，赞同登记机关仅进行形式审查。《登记条例》也明确规定，登记机关对申请人提交的申请材料实施形式审查。但笔者仍赞同学者如下观点：既然商业登记的目的在于揭示事实真相，就必须承认登记机关同时承担了实质审查和形式审查义务[17]。保留登记机关在特定情形下对登记材料的实质审查权限，无疑有助于及时发现登记材料中失实、虚假等违法现象，并不会给登记机关带来过重的负担，更不会给社会造成登记机关对登记材料真实性和合法性进行背书甚至担保的错觉。再如市场主体强制退出或强制注销，《条例(草案)》曾规定强制退出制度，2020年11月10日《国务院办公厅关于印发全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案的通知》进一步明确提出，探索开展长期吊销未注销企业强制注销试点，明确强制注销的适用情形、具体条件和办理程序。对于仅产生负外部影响而又不主动注销登记的市场主体，在尊重主体自治、遵守法律规定、保障各方利益的基础上，登记机关主动介入强制其退出市场，无疑是有为政府应该担当而又敢于担当的体现，也有利于维护交易安全与市场秩序。

(二)以信用为核心的责任体系

在政府大力推进简政放权、行政权力不断限缩适用空间的背景下，如何在真空地带建立科学合理的规则体系，保证各方主体规范行为、市场经济健康有序发展，无疑具有极为重要的意义。以信用为基础，强调主体责任，完善责任追究，在其中扮演关键的角色。

其一，及时、全面、准确的信息公开。阳光是最好的防腐剂，无论是对登记机关还是市场主体规范公开行为，形成有力的制度约束力，还是对于社会公众或交易相对方作出正确的交易决策，防范交易风险，信息公开均具有决定性作用。德国学者认为，商事登记的作用在于公告对交易有重要意义的法律事实[18]。我国学者也指出，政府部门的职责之一在于为市场主体和社会成员提供必要的信息服务，市场主体的工商注册等信息是经济生活中的重要信息，公示企业信息可以使市场主体和社会公众科学地分析、判断经营活动的安全性，为投资和经营行为、决策提供参考[19]。诸多国家地区商事登记立法均对登记信息公开作出规定，我国澳门地区《商业登记法典》第1条更是明确：“商业登记之目的系将商业商事主及商事之法律状况公开，以保障受法律保护之交易之安全。”信息公开主要涉及两个问题：一是公开的内容，原则上对于交易安全可能产生重大影响，社会公众和交易相对方存在了解需求的信息，均须公开；二是公开的方式，是主动公开还是申请查询，我国现行公司法采取后者，但从登记机关进行形式审查、防止登记机关拖延甚至阻挠、维护市场秩序和交易安全的角度讲，似采主动公开为宜。

其二，顺畅、严密、充分的信赖保护。在限制行政权力，大力推行证明事项和涉企经营许可事项直接取消审批、审批改为备案、实行告知承诺的趋势下，信息的顺利获知及对信息信赖的保护的重要性就不言而喻了。拉伦茨曾言：只有当必不可少的信赖被保护时，人类才有可能在法律之下和平地共同生活，这种法律保障每个人得到其“应得”的东西。全方位总体上的不信任，要么导致全面整体的隔绝，要么导致强者统治，一言以蔽之，就是走向“法律状态”的反面。因此使信赖成为可能并且保护正当的信赖是法秩序必须满足的最根本要求之一[20]。我国也有学者指出，公司登记的目的在于借助具有公信力的主体把特定信息向全社会公示，以提高潜在交易对象的信息获取成本、提高交易效率，但这必须以公众对这些信息的信赖能够得到保护为前提[21]。信赖保护亦主要涉及两个方面：一是对守信者的褒奖与激励，以及对基于信用而做出的交易行为效力的肯定，和对基于信用而获取的交易成果的保护；二是严厉的失信惩罚机制，从刑事、行政、民商事角度织密责任体系，提高违法成本，保障信赖者合法权益免遭损害。

其三，全员性、多层级、立体式的监督机制。无论是营商环境的建设与优化，还是市场主体登记制度的设计与实施，在我国市场资源配置与经济社会发展中扮演重要角色的政府须积极发挥主导作用，自无问题，但在主体体量不断增大、交易频率日益加快、市场环境日趋复杂的情况下，绝非各级政府机关一己之力转变角色简政放权即可完成，更不是各级政府机关单打独斗放管结合强化监管即能实现，而必须动员各方主体，整合各界力量，形成制度周全、程序畅通、优势互补、运行完备的系统性合作式监督机制。一是进一步优化行业协会、商会等自律性机构的成立条件与运营氛围，行业协会、商会等自律性机构的性质、组成、特点等决定了，他们在反映行业特殊需求、监督成员经营行为、弘扬优良商业道德、营造良性商业环境等方面，将发挥不可替代的作用；二是进一步拓宽公司企业、自然人等社会主体参与法治建设、推进营商环境建设的渠道，通过完善集团诉讼或类似制度、扩大惩罚性赔偿适用情形等措施，增加公司企业、自然人等社会主体投身法治建设、维护自身权益的便利度和获得感，私人执法措施在补足、倒逼甚至矫正公共执法中将发挥必不可少的重要作用。

结 语

营商环境至关重要，关涉优秀企业的长大养成和优质市场的健康发展；优化营商环境意义重大，关涉政府与市场关系的合理安排和国家社会的长治久安。当下在中央政府的统一号召宏观部署、各级政府的大力推动具体落实之下，优化营商环境工作如火如荼。但我们必须努力防范其演化为一场运动：运动往往意味着快，来得快可能就是调研与论证并不充分，政策与决定并不科学，去得快可能就是工作往往半途而废，沦为政绩工程；运动往往意味着猛，猛烈可能就是矫枉过正，造成观念扭曲甚至社会误伤；运动往往意味着乱，领导意志、地方诉求、部门利益的随意介入，导致各行其是底线竞争。无论是宏观的优化营商环境，还是微观的市场主体登记制度完善，均须立足具体国情，面向实践需求，顺应市场规律，强调顶层设计，发动各方力量，有机整合政府主导功能与社会协同作用，坚决走法治化、市场化的道路。

注 释：

①学界以往一般使用“商事登记”或“商事主体登记”用语，现则以“市场主体登记”称之，本文在同义上使用，以“市场主体登记”为主，特予说明。