创意自治视域下中国知识产权行业调解的完善研究

黄国群 马舒文

（华东政法大学知识产权学院 上海 201620）

创意产业对一国至关重要，知识产权对创意的保护与激励关乎创意产业与国家创新的发展。中国现有知识产权领域中的司法与行政保护对创意的激励仍有不足：在司法实践中，不断增加的知识产权案件给现有司法资源带来不小的压力①，知识产权的期间性、专业性特征决定了单纯依靠诉讼的方式并不足以有效保护与激励创意；行政执法尽管具有高效率、力度强等优点，但其所能适用的案件范围相对较为狭窄。不论行政执法抑或司法诉讼，其冲突对抗的格局与部分案件中当事人对抗中合作的利益取向并不契合，在对创意的保护上并非尽善尽美。面对以上困境，固然应完善司法与行政保护机制，但两者对创意保护的内生性不足亦亟需拓宽视角，发挥专业性自治的调解与治理作用。行业调解作为知识产权保护体系中的重要一环，其优势可有效弥补司法、行政的不足，通过专业作用的发挥，形成对创意保护的整体体系。

统计显示，我国各类权利主体面对知识产权纠纷时倾向于通过诉讼方式化解②。相比之下，国外一些主要国家则明显不同，如2019 年于美国联邦地区法院起诉的知识产权诉讼案件数量仅为12582 件[1]，美国联邦巡回上诉法院前首席法官兰德尔·雷德也曾谈到，在美国“大约95%的知识产权纠纷都没有上诉法庭”[2]。在我国知识产权案件中，当事人对于诉讼的偏好从侧面反映了调解所面临的困境，行业调解亦不例外。当前此类困境的成因为何？怎样的解决进路更有利于营造创意产业的优良制度环境并促进其发展？本文拟以创意自治为视角，探寻知识产权行业调解制度的完善进路。

一、创意自治实践经验与机理分析

（一）创意自治实践简介

创意自治，即为弥补现有体制或行业背景下对创意保护之阙如，通过行业内专业人士等多元主体的自治性管理，制定适应行业发展规律的规则，建立纠纷化解机制等，实现对创意的保护与激励[3]。创意自治的内涵非常丰富，是国内外涉及创意激励与保护的普遍经验，各国存在诸多实例。在美国电影产业中，考虑到编剧对作品及创意难以控制，在获取收益、声誉等各方面的现实困境，编剧工会（WGA，The Writers Guild of America）通过脚本登记制度（the script registry）、银幕认证体系（the screen credit system）以及和解、仲裁相关程序的设置等，建立起了涉及行业内创意激励及传播的整体协调与管理体系。其中，借助于脚本登记制度，在创意、剧本传播迅速的好莱坞能够便捷有效地证明剧本的产生先后，以减轻编剧在剧本交易时对创意遭窃的担忧；银幕认证体系则构建起对创意和作者信誉的整体评价体系，并与行业内仲裁、复议程序等相结合，使得编剧能够在力量对比不均衡的影视行业建立声誉、获得公正对待。这一系列的自治安排既使WGA 在美国去工会化的大背景下仍保持着勃勃生机[4]，也推动了美国电影电视产业的蓬勃发展。在涉及非遗保护、文化资源活化应用等领域的保护与开发利用方案中，构建种类齐全、特色鲜明的非物质文化遗产知识产权数据库，已经成为行业发展新趋势[5]，这种借助于相应行业协会的创意自治意蕴明显。我国印染业、刺绣业等涉版权的一些产业为应对著作权纠纷羁绊产业发展的困境，产业内建立版权交易数据库，通过自治管理，更好保护版权人创意及相关制作者、传播者利益，有力促进了版权交易及特定产业的发展。如苏州刺绣行业针对苏绣易遭受侵权、在创作过程中易侵犯他人权利等现象，成立的行业内版权登记、交易与保护平台，成功化解了相关权利纠纷阻碍产业发展的羁绊，有力促进了刺绣文化产业的发展[6]。综上，创意自治一般以本领域行业协会为依托，汇聚业内专家、内部人员到本领域涉知识产权保护与应用事务中，能够对创意激励的要素、创意各方的贡献等进行相对客观公平公正的评价，从而有效避免外部个人及机构因不熟悉本领域特殊情况而阻碍本行业的争议化解及产业发展。

（二）创意自治机理分析

1.专业化基础上的制度安排与纠纷化解

创意自治的成功实现与其整体的专业性密不可分。不同行业的业界生态截然不同，且存在如同哈耶克所称的“有关特定时间和地点的知识”[7]，如对于环境、人、特殊情况等的了解，难以被客观记录、为外部所感知等。在此背景下，通过专业人员的加入以及专业化的自治性安排，不论在事前的制度设计还是在纠纷化解层面上都将更贴合于行业特色。例如美国编剧协会根据行业内特点，在《美国编剧协会与电影和电视制片人联盟的〈院线及电视基础协议〉》（《WGA-MBA》）中对各项权利进行了详细规定③，通过此类专业化、精细化的安排，可针对行业内普遍状况对相关权利进行有效保护。在纠纷解决层面，通过专业化机构、专门规则程序等的设定能够促使纠纷解决的端口前移，由原本的“诉讼中心主义”转变为以专业化机构的专门解决为前置程序。如《法国知识产权法典》L.615-21 明确规定，对于发明人是雇员的相关争议，“应当事人一方的申请……由劳资双方等额和解委员会受理”[8]，从行业自治不断发展形成，进而由法律所专门确立的这一独具特色的劳资和解委员会制度，在快速有效解决职务发明相关争议的同时、亦能缓和具有从属性质的劳资双方矛盾，不论对社会矛盾的化解、抑或职务发明视野下的创造均有所裨益。在韩国，电子商务调解委员会（ECMC）、著作权审议调解委员会（CDCC）等在人员组成上亦囊括了律师、相关领域专业人员等[9]，使调解在具备争议解决速度快、费用低廉等传统优势的同时，更能通过专业人员的力量在原本冲突的主体间寻求利益的合作点，提高纠纷解决效率。创意自治的成功实现有赖于专业性的保障，通过专业化自治平台建设、专业人员的加入等，行业内相应“软法”及纠纷解决体系方可切实有效地发挥作用，以弥补现有制度运行下的不足之处。当然，在着眼于专业化视域的同时，也应充分发挥每一主体的作用。

2.自治性框架下市场与行政力量间的协调

在现代社会，由于“市场失灵”“政府失灵”等的存在，单一、纯粹的政府或市场治理模式很难完善，由此政府、市场、第三部门等合作共治的必要性及合作空间大增。在创意领域尤其如此，自治与其他治理模式的结合方可有效促进创意产业的发展。在世界范围内，由于各国市场经济发展程度、文化背景等诸多方面的差异，在创意自治发展过程中市场与行政力量间的权重比例不尽相同：如在美国“市场内生型”[10]的发展模式下，自治的产生与发展均基于市场的作用，政府仅在有限的情形下加以干预，相反，自治力量对行政起着制约作用并影响政府决策；日本则体现为动态的发展模式，政府在其发展之初给予很大的扶持，但在“二战后行业协会与政府的依附关系日益瓦解”[11]；相比之下，我国基于市场的自治性力量与行政力量间体现出一种紧密的互生关系，如在对苏州刺绣的产业保护中，苏州版权局与知识产权局通过推动建立镇湖版权管理办公室与市版权协会镇湖分会进行专门管理、划拨专项资金、帮助建立数据库交易平台等[12]，起到了极大的作用；在互联网领域，“考虑到行政机关的力有不逮和网络平台的治理能力，平台和政府合作治理成为现实选择”[13]，网络平台丰富的规则体系、违规处罚措施乃至纠纷解决机制等均离不开政府的作用。强调在自治性框架下实现市场与行政力量间的协调是各国不同模式下的普遍经验。

第一，创意自治的发展须强调自治的基础作用。正如奥斯特罗姆的研究，一个制度成功或失败概率的大小与“制度供给主体的参与度”息息相关，“当公共资源占用者被排斥在制度供给之外，制度供给失败的概率则必然增大”[14]。在此基础上着眼于创意产业，相比于公权力及强制性法律规范的调整，依托于行业协会等自治性组织以及“软法”等作用发挥的自治性安排将贴合行业特点及市场需求等，从而无论在事前的指引协调、还是事后的救济方面，都能与“硬法”相结合以促进文化创意产业的发展。此外，任何行业内的治理都不存在一成不变的通用模式，创意自治亦是如此，寻求最佳治理模式的过程乃不断试错演进的过程，若仅交由单一的行政力量，相比于不同自治主体的多元探索，“任何错误都有可能产生系统性的影响”[15]。因此，尽管不同国家、一国不同时期的发展模式各异，也不应忽视自治的基本框架。

第二，创意自治并非排除政府的作用，而是应结合不同国家、时期乃至不同行业的特点，根据具体情况以实现市场与行政力量间的动态平衡。基于市场力量的自治有其内在趋利性，相关主体在决策过程中将更侧重于行业的内部利益乃至行业内少量大企业的利益，致使公众利益或个体利益存在被忽视的风险。加之我国部分创意领域内自发产生自治的条件尚不完善，故公权力的介入符合我国当前国情，准确把握市场与行政等力量在合作共治过程中的比例协调关系有利于自治的产生及发展。基于此，应在尊重市场作用的前提下，综合考量行业发展程度、历史等因素，必要时可建立针对行业的动态评估机制，协调不同主体的作用以推动创意自治的发展。

（三）知识产权领域适用创意自治的正当性

创意与知识产权天然联系在一起，创意自治强调专业性及自治性，契合知识产权的某些特征，在知识产权领域具有可适用性。

1. 自治性的基本框架可有力弥补知识产权对创意保护的不足。知识产权制度与创意产业存在密切关联，但受到知识产权法定原则、功利主义政策等多方面的影响，在部分情况下对创意只能予以弱保护。当赋权或权利主体过多时亦可能增加交易成本，乃至产生反公地悲剧[3]；此外，知识产权的私权属性强调个体间的合意优先，但在部分情况下，行业内不均衡的力量对比使得创作个体作为弱势一方在“意思自治”的过程中占据不利地位，由此达成的约定虽优于法律规定适用，但并不合理。在此背景下，将基于行业特点的自治安排与法律规范相结合，更能促进创意产业的发展。正如在编剧行业内，对于单个编剧而言，在报酬（乃至后续一定比例的电影收益）、对剧本及创意的安排控制、公司对其的解雇、对剧本的署名等方面，均难有实力与大电影公司间互相抗衡，试图通过法律直接加以调整并非易事[4]，对于这一空缺，美国编剧协会通过自治性的集体谈判改变了原本编剧与制片者群体间不对等的谈判地位[16]，并通过自治性协议等实现了对编剧权利的有效保护及对创意的激励。

2. 创意自治对于专业性的强调符合知识产权的特点。知识产权的源头是创意，知识产权相关案件的解决往往需要具备行业内专门知识，如针对技术性较强的专利案件，复杂的技术方案给相关技术事实的查明带来了一定难度，通过领域内技术人员的介入可便于争议的高效解决，因此最高院引入“技术调查官”制度以辅助审判④。在审判之外，通过专业力量的介入，也能使纠纷的化解及制度安排等更为贴近行业内特点，以更好地梳理行业内各主体间复杂的利益关系：如在影视行业的整体产业链上，不同角色的能力范围、话语权等存在较大差异[16]；在职务发明纠纷中，劳资关系的从属性等特征也将影响纠纷化解。美国编剧协会、法国劳资双方等额和解委员会等自治的成功实例正说明了唯有借助于专业化的自治安排，方可更好地平衡创意领域内的多元利益，在高效化解纠纷的同时、激励多方主体形成合力以推动创意产业的发展。

二、创意自治视域下中国知识产权调解制度的现状与问题剖析

创意自治要求自治力量与专业作用的发挥，在针对知识产权纠纷的众多解决机制中，行业调解可有效发挥其自治及专业优势，将纠纷化解于事前。目前，我国知识产权领域内的行业调解已有一定发展。在规范层面上，从中央到地方颁布的许多规定均强调知识产权调解的重要性、紧迫性，其中知识产权领域内的商事调解、行业调解尤为受到重视⑤，如在2021 年通过的《上海市促进多元化解矛盾纠纷条例》明确规定应鼓励在知识产权领域内“设立专业化从事商事纠纷调解的组织”⑥。在国家相关规范、政策等的指导下，各地实践有一定突破，如在2015 年成立北京软件和信息服务业协会知识产权纠纷人民调解委员会；同年，上海市软件行业协会依托知识产权工作委员会，开展面向软件行业的知识产权纠纷调解等。虽然调解与行业自治的结合得到了一定重视，但在知识产权案件中的运用率仍相对较少。对此，笔者拟基于创意自治视角，探究目前知识产权行业调解在实践与规范层面的不足，并通过溯源究其根本，以便问题的解决。

（一）知识产权自治调解的专业化困境及成因

相比于传统的民事纠纷，知识产权纠纷的专业性及复杂性特点明显，相应对调解提出了更高的要求。尽管我国已经开始了对创意领域内专业调解的探索，但尚未形成能普遍推广的成熟模式，究其原因，可以概括为以下几个方面：

1. 并非所有类型的知识产权纠纷均适合于调解制度。综观当前实践，知识产权调解中对案件加以类型化的尝试较少，且鲜有规定对适用调解的门槛作出划定，这不利于问题的专业化解决。一方面，不同纠纷的解决难度各不相同，加之知识产权制度的发展历史较短，在我国法律移植的色彩较为浓厚，故相较于具有深厚根基的传统民事法律，大量知识产权案件背后争议的法律问题较为复杂。例如在“音乐喷泉案”中，对于音乐喷泉可否作为法定的作品类型存在巨大争议；在近期体育赛事相关案件中，围绕赛事直播画面的性质认定问题，各观点间亦呈针锋相对之势⑦。对此类在实践中不断涌现的新型疑难案件，其个案的生命力及“辐射延伸效应”[17]绝不止案件的利害关系人，这对争议解决者提出了非常高的要求。创意自治绝不意味着对知识产权的强保护，其运行应当建立在遵循知识产权基本规律的基础之上，而相比于诉讼，调解的特点在于对争议的解决速度快、成本低，其专业性也并不完全体现在法律解释层面。故当调解制度不加区分地统一适用于所有案件时，反而将可能削弱行业调解组织的专业度以及公众对调解结果的认可度。另一方面，相比于传统民事诉讼，知识产权纠纷中当事人的利益诉求和考量因素更具复杂性，如经授权的专利权及商标权在诉讼中可能面临无效等风险，原被告双方的知识产权策略等因素均可能导致案件与调解间的内在冲突，盲目适用既无法体现行业组织的专业优势也将造成资源的浪费。

2. 现有的专门调解组织仅集中于个别特定领域。虽然我国各地出现了一些专门调解机构，但总体上基于行业组织的专门调解相对较少且发展较慢。在社会分工日益精细的当下，基于不同行业的特点，在调解过程中的考量因素也应有所不同。如前文所述，在涉及影视作品、职务发明相关纠纷中，各主体间的利益关系较为复杂，这就要求在调解过程中应基于行业特色专门考量，唯有如此方可在有效促成双方真实意思达成一致的同时，激励创意的产生、传播及产业的发展。反观当下，我国许多行业内相关组织及专业人员在纠纷化解方面的作用并未得到真正发挥。此外，目前许多知识产权调解组织内还存在着“组织较为松散，未能形成合力”以及财政保障不足[18]等问题，从而影响行业内组织在调解过程中专业水平的发挥。

综上，我国现有调解制度在对知识产权案件的分类化处理、针对某一行业内案件的专门化处理、具体运行过程中的规则设计等方面，均有待进一步的完善。

（二）知识产权行业调解组织尴尬定位下的溯源

创意自治强调在自治的基本框架下实现市场与行政力量的平衡，虽然不同国家所采模式不尽相同，市场仍应发挥基础作用，这在知识产权行业调解中同样适用。我国目前部分行业协会在人事、经费来源、管理体制等方面均与政府存在着密不可分的“强关系”[19]，如协会与主管单位的负责人系同一人、与政府机关存在着人事上的交叉重叠关系，协会的经费主要来源于行政拨款，乃至接受政府的指示、监督及考核等。在规范层面上，根据《社会团体登记管理条例》（下文简称《条例》）的规定，协会需要接受社会团体登记管理机关和业务主管机关的双重领导，加之《条例》对同一行政区域内一般仅得成立一个有相同或相似业务社会团体的要求⑧，进一步强化了行政力量对社会团体的监督制约作用。某种程度上这一系列的规定将导致“政会关系的体制化”[10]，并可能致我国部分行业协会呈现过度行政化的趋势，使得行业调解陷入模糊不清的定位。知识产权行业调解的一大优势在于其与市场、行业特点的贴近，从而能够促进行业内自发探寻高效的调解模式。相比之下，行业外部对行业内特点的了解往往需要耗费更大成本，尤其当涉及行业发展过程中形成的惯例、文化等隐含特点时，行业外主体在缺乏长期实践积累的情况下所获知的内容并不详尽。紧密的政会关系固然有其存在的合理性和现实需求⑨，但在当前知识产权调解推进的整体进程中，亦应协调不同行业环境下市场与行政间的关系，以高效探寻适合行业特点的知识产权调解模式。

（三）知识产权行业调解专门性规范的缺位

创意自治的专业性除体现在相关领域专业人员发挥作用、与行业内特点紧密结合等之外，还体现在规范设计层面。即便是行业自治规范等“软法”，亦需要明确的精细化设计。规则的明确性及统一性是专业化的必要基础，在知识产权调解层面亦是如此，否则公众将对调解组织的权威性及协议的效力产生怀疑，进而影响到制度的广泛适用。目前，我国知识产权调解的相关规范大多体现为倡导性、原则性规范，在具体的规则设计层面仍有一定缺位。

1. 现有调解制度难以适应知识产权领域的特殊性与专业性。尽管目前在调解领域已存在《人民调解法》等规范，但知识产权纠纷的特殊性及专业性决定了其中诸多具体规范并不完全适合，进而导致在直接适用上的一定困难。例如关于知识产权诉前保全与调解期限间协调的问题，司法解释规定诉前行为保全应在30 日内起诉或申请仲裁⑩，但各地关于调解期限的规定不尽相同，且不一定与法定保全期限相衔接，如根据北京《民事案件繁简分流和诉调对接工作流程管理规定（试行）》第22 条，“人民法院委派调解的案件，调解期限为三十日，但是双方当事人书面同意延长调解期限的，可以再延长三十日”，这一规定与30 日的诉前保全起诉期限具有一定的不协调性。此外，关于法院在对调解协议进行司法确认时应进行实质审查或形式审查等问题，均存在一定缺位，而这将加大当事人选择调解时面临的不确定性。

2.当前各地的规定较为零散，尚未形成全国统一的上位规范。随着对知识产权纠纷调解的深入探索，许多地区在机构人员设置、调解程序、与诉讼的关系协调、调解协议效力等各方面取得了一定经验，但其中许多经验尚缺乏对应的明确规范；即便部分地区已制定相应文件、规范等，各地的规则皆不尽相同，缺乏全国统一规范层面上的协调。成熟调解模式的形成需要经过多元化的探索，尤其在创意自治发展初期，多中心的实践不可避免地会产生多样化的经验，但随着探索的逐步深入，需要对不同经验加以反思整理，并在时机成熟时制定统一规范。否则，各地规则的模糊性和不一致性将增加相应的信息成本及交易成本，进而导致当事人在选择调解时无所适从。

总体而言，在目前知识产权行业调解的发展初期，尽管已取得了一定成果，但在许多方面仍有待完善。基于创意自治的视角，我国知识产权调解的专业化程度、行业调解组织实际定位及运行模式、知识产权调解相应规范等方面仍有很大改进空间，亟须进一步优化完善。

三、创意自治视域下知识产权行业调解制度完善的对策建议

（一）知识产权自治调解的专业化提升

1.建立知识产权案件类型化及分流机制

不同知识产权案件的特性决定了其所对应的纠纷解决模式各不相同，一刀切地简单适用调解或诉讼的机制既不利于案件的解决，也不利于行业调解组织等专业优势的发挥。因此，应当对案件类型化划分，并在此基础上建立对应分流机制。

（1）应建立系统的案件评估考量体系，明确合理考量因素，以筛选适宜或不适宜调解的案件。对此，笔者认为大体上存在以下考量因素：

第一，案件的复杂程度及纠纷类型。如前文所述，不同知识产权案件的复杂程度千差万别，尤其在知识产权理论积淀历史相对较短、互联网等技术不断发展的背景下，新型疑难案件不断涌现。此类案件是在社会发展过程中难以回避的问题，需要充分运用法律解释等技术手段填补漏洞，实现合法性与合理性间的平衡，而这并非行业调解的优势所在。相反，在有些案件中争议的法律问题并不复杂，但涉及行业内专门知识，此时行业内专业人员的介入有助于厘清事实，并更贴合当事人心理及切实诉求进行调解，以得到更具说服力和权威性的调解结果。

第二，当事人的诉求及利益契合点。在不同案件中双方的诉求、所采诉讼策略及利益重合范围各不相同，若一刀切地适用调解可能导致耗费大量专业资源仍难以取得预期的效果。对此，有学者指出，知识产权人的利益主要包含通过“自己使用或许可他人使用”获得的基本利益以及排除他人使用的对抗性利益；侵权人的利益框架分为“尽管知道使用要付费，但希望免费使用”的基础利益和“希望与权利人一样获得收益”的对抗性利益[20]。当不同利益排列组合时，权利人与侵权人间的利益可能存在一定交叉，对于此类案件，通过调解可有效化解“囚徒困境”，实现互利共赢；若当事人的利益完全呈对抗趋势且由对抗转化为合作的概率较小时，行业组织在个案调解中的专业优势将无从发挥，例如当一方的诉求仅在于获得禁令救济时，调解的效果将弱于判决的宣示效力。因此，通过考量当事人利益重合范围之大小，可在一定程度上提高效率、避免专业资源的浪费。

此外，在案件中可能涉及的介入因素将同样影响纠纷解决的效率，如在商标、专利等所涉案件中，当事人提起无效等程序的概率大小；案件中涉及第三人利益的可能性大小等。因此，确有必要通过考量因素的设置，对案件加以类型化区分。

（2）在明确上述标准的基础之上，可设置相应程序等对当事人的选择进行合理引导。其中，对于明显不适宜采用调解模式解决的纠纷，可借助相应规范性文件以设定准用调解制度的最低限度；对于参考性因素，在将其整合为完整评价系统后，可在立案、调解的各环节中加以运用以引导当事人选择适宜程序。在此过程中，大数据、人工智能等新技术能够在一定程度上辅助实现对案件的智能分流，如通过对当事人在曾经所涉案件中的调解、撤诉比例等所反映的诉讼态度及知识产权策略（进攻型抑或合作型等）、案件诉讼标的金额、案件类型及类似案件处理情况[21]、客体情况（如是否系易受无效风险的实用新型或外观设计）等多方面因素的设置，以智能分析案件适宜行业调解的概率大小。通过此类案件类型化及分流机制的建立，可帮助行业组织在适宜的案件中充分发挥专业优势，以提高解决争议的效率。

2.充分发挥行业组织在调解过程中的自治与专业化优势

创意自治的实现有赖于自治性组织作用的发挥，这在调解制度中亦不例外。当行业发展达到一定程度时，行业自治组织才具有推动专业调解的内在动力。故为行业组织更好地发挥作用，对部分尚处于发展初期阶段的行业协会，公权力可根据其实际需求发挥一定的推动作用，通过适当介入促成行业协会与调解的结合。与此同时，行政力量也应尊重市场规律，随着某一领域内行业调解发展的逐步深入，适度调整在调解中的占比。

同时，行业自治组织应结合行业特点及切实需求不断实践、总结，以逐步形成知识产权领域的专业化调解模式。第一，专业人员的汇集乃实现行业调解专业化的必要前提。例如北京软件和信息服务业协会知识产权纠纷人民调解委员会（以下简称北京软协调委会）通过吸纳行业专家、学者、相关领域的律师等法律从业人员，将法律知识、行业内专业知识及丰富的从业经验有效结合，以弥补各自短板，有助于调解人员迅速找到案件中双方争议的焦点以及针对症结的突破口，在高效化解纠纷的同时增强调解结果的正当性、并有效提升协会在行业调解方面的公信力。第二，应通过制度安排设计使专业人员的作用得到充分发挥。调解需要把握当事人的心理、谈话策略等技巧，掌握专业知识、了解相关领域的特点是成功调解的必要但非充分条件，当缺乏制度的约束，将给行业内调解带来系列风险，如部分主体仅起到挂名作用、可能与案件或当事人存在利益关系等。因此，对专业人员的准入筛选、职责分配、调解培训、回避、职业道德规范等多方面，都需要建立完善的制度体系以及必要的评价机制。例如根据每一专业人员具体情况、意愿的不同以匹配不同职责，对无法全职介入调解的人员可安排其通过出具评估意见、提供专家意见的方式参与到调解过程，对部分人员则可经体系化的培训后直接介入调解。在此基础上，建立适应每一职责特点的考核机制、奖惩机制等，通过此类详尽的安排，可最大限度确保专业人员各尽其职，在调解过程中真正发挥作用。

总体而言，行业组织可充分利用其所处行业的特点以及对行业内不同主体间切实诉求的了解，发挥专业自治优势，提升调解成功率。在此过程中，借助于行业内专业人员、行业外政府机关等多元主体的力量，深度结合行业特点，对相关制度进行精细的设计，通过不断的实践摸索以推动创意自治的进程。

（二）知识产权行业调解组织治理结构之优化

根据行业发展情况平衡市场与行政力量间的关系，调解模式将更为贴合于行业及市场特点，同时可在一定程度上有效抑制自治组织的市场趋利性或对于行政力量的依赖性，以推动知识产权行业调解的广泛运用。

关于市场与行政间的协调问题，有学者指出应着眼于结构性视角和能动性视角两方面，在结构性视角下组织的独立性乃最基本问题，即国家对组织的权力边界；而当立足于能动性视角，则更侧重于组织的自主性问题，即其决策、运作能力等[22]。我国现行行业组织在实际运行中，国家不论在规范上或实体上均呈现较强的控制力，使组织在结构性视角下的独立性相对较弱。尽管这一特点与西方存在根本性的差异，但创意自治视角下的行业调解绝非意味着直接照搬他国的行业发展模式或研究范式，在我国当前的发展阶段，并不必然要求行业组织具备完全的独立性。基于此，笔者认为更应将研究视角落于自主性层面的问题，目前在实践中组织与政府间常就人事、经费来源、管理体制等方面存在着过于紧密的关系，这将在一定程度上削弱组织内部的自主运作能力，对其在行业调解中作用的发挥、当事人对组织的信任度、调解结果的正当性产生一定影响。对此，笔者认为针对组织自主性的调整需注意以下几点：

1. 厘清组织与行政间关系的前提并非在于政府单方面减少控制或切断联系，更重要的是组织自身的发展。行业协会作为社会力量，不可避免地倾向于寻求权力组织的认可，以获取更多资源[23]，而这也迎合政府的监管及职能等需要，盲目否认并切断两者间的联系并不可取，甚至在许多领域的发展初期可能起到负面作用。相较之下，应尽可能拓宽行业组织发展、经费来源的多样渠道，建立切实有效的保障机制，并对组织的内部机制加以完善，从而在源头上降低组织在经济、人事等方面对行政力量的依赖。

2.从规范层面来看，目前《条例》中“一地一会”等规定弱化了组织的自主性，而此种对区域内团体的数量限制并未遵循市场的基本逻辑，且相比于多中心的试错竞争，单一中心在对调解模式的探索上具有一定的低效性。因此，尤其在行业发展的初期，可在一定程度上放宽当前规定，交由市场抉择。

3.在增强组织内部自主性的同时，也应尽可能避免对大企业利益的天然偏向性，否则行业调解将成为大企业利用其影响力吞噬小企业利益的工具。对此，可从协会的内部及外部治理构造出发考虑：从内部来看，可通过完善民主化的结构设计以减少利益冲突，一方面，在行业调解的人员构成上应包含行业内的不同利益主体，且在人数上应维持基本平衡的比例关系；另一方面，协会内部可完善监督制约体系，如完善调解具体规范、设置监事会并使其真正发挥作用等。从外部来看，通过行政力量的适当介入、与司法程序的协调等，亦可从外部对行业调解的趋利性加以一定制约。

综上，行业组织内部的自主运作应坚持市场的基本作用，实现与行政力量间的有机统一。当然，不同行业、同一行业于不同时期的治理结构受限于行业发展程度、发展历史、业内特点、外部环境等多种因素影响，并不存在统一的范式，故本文仅针对一般性问题提出意见，具体仍应结合行业内外情况加以构建。

（三）专门性规范的设立及统一

创意自治的实现需依托于明确及相对统一的规范，唯有如此方可保障公众的信赖，确保领域内专业调解模式的确立和推广。因此，应当加快对统一具体规则的设立进程。

第一，可通过多元化试点的形式探索，当形成较为成熟的模式时，再行逐步推广并不断完善。对适于某一行业内调解模式的探索并非一蹴而就，因此多中心的尝试在有效降低失败成本的同时，可促使某一中心的成功经验在其他各中心迅速推广。对此，在我国当下实践中已存在相应探索，如2020 年商务部等部门印发的《关于做好北京市服务业扩大开放综合试点经验复制推广工作的通知》中指出，将北京关于知识产权多元化调解机制的经验向全国复制推广，具体而言：首先依托于软件和信息服务业协会实现行业内的专门调解，之后将知识产权纠纷专门调解机制等扩展到“十大高精尖产业”，而在此基础上，再进一步推动知识产权纠纷调解机制在基层的覆盖，最后向全国推广。这一模式值得借鉴，当然，考虑到不同行业的特点，某一行业内的经验并不一定具有普适性，故在各行业内进行多元探索时，应不断总结反思，结合实际情况在时机成熟时加以具体化的规定。

第二，相应规范应体现一定的灵活性和专业性。调解不同于诉讼，目的在于当事人间合意的达成，因此其程序的设置也应侧重于保证当事人间的真实意思，若仿照诉讼严格的程序设定反而不利于目的实现；调解亦不同于和解，尤其在创意领域，大量纠纷中的利益关系具有一定的复杂性，对调解的人员配备及程序设置等提出了一定要求。对此，WIPO 调解规则在一定程度上值得借鉴，如在对调解员的选任上：优先按照约定；当不存在约定时，应由中心向当事人发送候选人名单，并按照当事人提出的优先顺序和反对意见，从名单中指定调解员⑪。此外，在调解程序的选定、调解相关费用缴纳等多方面，WIPO 相应规则在具备规范性的同时均体现了一定程度的灵活性，既给了当事人一定的自由选择空间、充分保障调解过程中的意思自治，又有助于对纠纷的专业化解决。

基于创意自治的视域，应充分发挥行业组织的自治优势，通过对行业调解专业化程度的提升、行业组织内部治理结构的完善、统一的专门性规范的形成等，推动知识产权领域内的调解制度，进而与诉讼、仲裁等多种形式共同形成对知识产权保护的多元格局。

四、结语与讨论

随着社会对创意、创新重视度的提升，知识产权案件频发，如何借助多元纠纷解决机制高效化解创意领域内的矛盾已成为当下社会的一大重要课题。从创意自治视角审视当前知识产权调解的实践，在案件分流、调解与专门行业组织的结合、组织内部的专业化水平和治理架构、针对知识产权调解的相关规范等多方面，并不符合创意自治的基本机理。

行业调解制度的建立与完善有一定复杂性，需要不断探索总结。在这一过程中，应认识到创意自治作为一个整体系统，所涉的主体是多元的，在专业性保障的同时，唯有借助政府、行业及社会公众等多元主体的合力，方可构建与我国国情相适应的完善制度。如何有效调动多方主体的力量，促进调解制度建立是需要进一步研究的话题。笔者拟借助本文起抛砖引玉之效，以求教同仁。

注释：

①根据最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2019）》，“2019 年，人民法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件481793 件，审结475853 件，比2018 年分别上升44.16%和48.87%”。

②2019 年我国地方各级法院共新收知识产权民事一审案件399031 件，参见最高人民法院：《中国法院知识产权司法保护状况（2019）》，来源：https：//www.ccps.gov.cn/xtt/202012/t20201201_145384.shtml，2021 年 1 月 27 日访问。

③2017 Writers Guild of America- Allianceof Motion Pictureand Television Producers Theatricaland Television Basic Agreement，Article 12.A.4.

④参见《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》。

⑤如2016 年最高人民法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，明确提出要在知识产权等领域积极推动“商事调解服务或者行业调解服务”；2017年，国家知识产权局发布《关于开展知识产权纠纷仲裁调解试点工作的通知》，明确开展知识产权纠纷仲裁调解组织培育和发展工作等诸多工作内容；2015 年，北京市知识产权局即联合多部门印发《北京市加强知识产权纠纷多元调解工作的意见》，“推动成立一批行业性专业性人民调解组织，积极构建知识产权部门牵头、司法行政部门指导、司法部门确认保障的多部门联动的知识产权矛盾纠纷多元化调解机制”，来源：http：//zscqj.beijing.gov.cn/art/2020/8/10/art_6016_527684.html，2021 年 1 月 24 日访问。

⑥《上海市促进多元化解矛盾纠纷条例》第18 条，上海市人民代表大会常务委员会公告第63 号。

⑦近年来围绕体育赛事直播画面是否可作为影视作品受到著作权法保护的问题，不同案件、同一案件不同审理阶段的判决观点相异，参见“央视国际网络有限公司诉暴风集团股份有限公司案”，北京市高级人民法院再审民事判决书（2020）京民再127 号；“北京新浪互联信息服务有限公司诉讼北京天盈九州网络技术有限公司案”再审判决书，北京市高级人民法院民事判决书（2020）京民再128 号等。

⑧《社会团体登记管理条例》第13 条：有下列情形之一的，登记管理机关不予登记：（二）在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的。

⑨对于协会而言，在人事、经费等诸多方面与政府存在强关系的情况下能够便于协会活动的高效展开；对于政府而言，亦能够有效监管、使协会活动于合法合理的轨道之中等。

⑩参见最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第16 条。

⑪参见《世界知识产权组织调解规则》。