《医师法》视角下超说明书用药的保障与规范

刘 颖

（福建中医药大学 人文与管理学院，福建 福州 350122）

超药品说明书用药指的是药品使用的适应症、给药方法或剂量不在法定的药品监督管理部门批准的药品说明书之内的用法，包括年龄、给药剂量、适应人群、适应症或给药途径等方面。[1]超说明书用药不仅仅关系药品的使用及管理制度，同时也直接或者间接地关系到执业医师的用药自主权和处方决策权。

依据《中华人民共和国医师法》（下文简称《医师法》）第二十九条第一款及《中华人民共和国药品管理法》（下文简称《药品管理法》）第七十二条的规定，医师开具处方、药师审定处方的基本原则是遵循“诊疗规范和药品说明书”。医师限定的处方依据一是国家或者专业学会协会发布的临床诊疗规范和诊疗指南，二为药品说明书，上述两标准的结合程度也共同成为合理用药与不合理用药的衡量指标。据此，可以认为超说明书用药既包括遵循用药原则，符合临床诊疗规范的合理超说明书用药，也涵盖了基于医师和药师的临床认知水平、患者单方请求及药品生产企业对药物适应症的误导宣传等因素导致的不合理的超说明书用药。[2]为规范临床实践中的超说明书用药行为，保障患者的急需用药需求和安全用药底线，又能在保障医师的用药自主权的基础上减少与之相关的法律风险，对合理安全超说明书用药予以权利的保障，对不合理的超说明书用药施以法律的规范，应成为医药领域立法的应有之义，2021 年颁布的《医师法》第二十九条的修订即回应了此种需求和呼声。

一、现实背景

目前，虽无全国覆盖大范围各级医疗机构的超说明用药的全面且客观的数据，但从近些年统计文献研究中各级医院对院内用药处方情况的调查分析数据来看，超说明书用药在我国各级医院的临床治疗实践中应是普遍存在的，成人患者中发生率可达18.60%[3]，儿童患者中发生率可达45.55%[4]。其中有研究者报告，基层医疗机构临床处方中超说明书用药占比可达28.2%[5]，其中不合理用药占比高达76%[6]。

1.医学实践发展与药品说明书内容滞后间的矛盾。药品说明书需涵盖适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应等核心的处方要素，是记载药品有效性及安全性的重要科学信息和数据、结论的法定文件。[7]药品说明书固是医师和药师安全、合理用药所遵循的规范文件，但其从形式到内容上也存在与医疗实践发展不相匹配之处。比如，说明书内容更新需要数据与程序的兼顾，往往无法短期内更新完成，不可避免地滞后于临床实践；新的医学技术的发展、诊疗指南和循证医学文献的研究结论都可能对药品说明书的适用范围进行突破；特定人群（婴幼儿、孕妇等）和特殊罕见疾病的治疗需求。以上种种因素，都使得经过广泛临床实践观察，且有循证医学文献和证据支持的超说明书用药不仅具有必要性，而且也是应当予以保障的正当性的医疗行为。

2.医学界与法学界对待超说明书用药认识的冲突。医学界与法学界对待超说明书用药认识上的冲突，主要表现为以下几个方面：

第一，药品说明书法律约束力的认识冲突。医学界基于临床实践经验认为药品说明书用法往往滞后于医学发展实际水平和科学文献的研究结论，超说明书用药存在着患者的现实需求，在一定证据支持的情况下是应当被允许的，临床医师的用药和处方自主权应得到更多的尊重和保障。而法学界认为药品说明书作为关系到药品安全性及有效性的重要科学数据和结论，既然是经过国家食品药品监督管理部门严格审批、核准后公开标识的，据此理应获得相当法律约束力。如要突破药品说明书的适用范围和适用规则，除非具有强有力的科学证据支持与患者利益衡量中的绝对优势，否则，法学界都普遍认为医疗机构方存在着过失。

第二，对医疗过错标准认定差异。《医师法》出台前由于超说明书用药缺乏立法上的认可，临床实践中又无统一的规范性依据，法律界和医学界对于认定责任的核心要件即医疗过错的标准也是众说纷纭。依《民法典》侵权责任篇规定，推定医疗机构过错情形之一，即为医疗机构违反法律、行政法规、规章以及诊疗规范造成患者损害的。司法实践表明，法官倾向于把药品说明书列为诊疗规范之一，超说明书用药的行为通常被判定为违反诊疗规范，此时的举证责任实行倒置，需医疗机构方证明其诊疗行为不存在过错。鉴于超说明书用药在我国立法层面并无统一的规范标准，加上药品说明书法律约束力的认同，医疗机构一旦超说明书用药就将陷入推定过错的被动境地。同时在因药物使用引起的医疗纠纷鉴定中，超说明书用药的合理性及其与患者结局的因果关系主要根据第三方医疗鉴定结果。第三方鉴定通常由司法鉴定所或医学会主持，界定医疗机构是否存在过失或过失程度仍然无法脱离药品说明书或是《药典》的约束。因此，许多司法判例中医疗机构方及时给出了能够支持其超说明书用药的循证医学证据，但仍被判决需承担一定的赔偿责任。

第三，对知情同意权的关注程度不同。在患者知情同意权的保障方面，法学界从保护患者利益角度出发并不完全反对符合患者利益的超说明书用药，在诉讼和审判中，法官就更加关注对患者知情同意权的尊重和保护是否到位，此种保护不仅体现在医师的主观意愿和判断，同时还要求将这一主观意愿表达于外在的形式，即对患者的告知义务应当做到既有内容又有法定的形式要求。原因在于超说明书用药是发生药品不良事件的高风险因素之一，患者有权利知晓并自主决定是否采取该诊疗方案[8]。相对来说，法学界对于医师的告知义务的衡量标准要普遍高于临床实践中医师能够尽到的告知义务的可能性，尤其注重医患沟通的实质内容与有效性，并不仅凭一纸同意书作出绝对免责的判断。

3.超说明书用药标准缺乏统一的共识。《民法典》以及相关的法律法规都明确规定诊疗行为必须遵守法律法规、部门规章以及其他诊疗规范。但“其他诊疗规范”是一个宽松的界定，针对临床医疗实践发挥着指导作用的诊疗指南、专家共识、指导原则等文件均未从立法层面对其作出解释。目前，临床上已经有大量具体指导某种药品超说明书使用的“专家共识”。比如，国家卫健委发布《新型抗肿瘤药物临床应用指导原则（2021 年版）》，对数十种抗肿瘤新药的临床应用指导原则进行了更新，也有齐拉西酮注射液、沙利度胺、头孢克肟等非肿瘤用药的超说明书使用专家共识。但整体上具有区域性、涉及的具体疾病和药物的种类有限、涉及超说明书用药的药物推荐分级划分缺乏统一标准等局限性，也尚未形成统一的循证指南。因此，在司法实践中其法律约束力也无法与药品说明书的效力相抗衡。

二、立法背景

1.国内立法。如表1 所示，我国与超说明书用药相关联的规范性法律文件的数量并不多，其中仅《医师法》和《药品管理法》对超说明书用药有明确规定，其余的法律、法规等文件均从不同侧面与超说明书用药间接关联。而新颁布的《基本医疗卫生与健康促进法》以及《医疗纠纷预防和处理条例》也无相关规定。

表1 涉及超说明书用药的部分规范性法律文件列表

《医师法》颁布前，医师超说明书用药情形常被解释为《处方管理办法》第六条即“药品用法用量应当按照药品说明书规定的常规用法用量使用，特殊情况需要超剂量使用时，应当注明原因并再次签名”其中的“特殊情况”，从而去解决临床实践中常常存在的患者病情需要使用某种药物而该药品的说明书中没有相应的适应症的两难状况。为此，临床医师通常将科技文献、临床用药指南及教科书等记载和数据作为对“特殊情况”的主观解释，也为医师的超说明书用药行为寻找相应的法律授权。直至2021 年《医师法》顺势推出超说明书用药的明确规定，保障医师的超说明书用药的自主决定权，既是对医务人员专业价值的充分尊重和肯定，捍卫了医师救死扶伤的职业使命，同时也是对患者生命健康权利的立法上的保障。

2.国外立法。目前，已有美国、德国、意大利、日本等国立法允许合理的超说明书用药；未明确立法的国家也多由本国政府部门或学术组织发布了关于“药品说明书外用法”的指南和建议；世界卫生组织公布的合理用药原则也并未要求医师必须完全遵循说明书。

以FDA（美国食品监督管理局）的声明为例，明确表达出“不强迫医生必须完全遵守官方批准的药品说明书用法”。鉴于患者有时需要药品说明书之外的新用法，FDA 要求明确超说明书用药的目的：用药目的仅仅是为了患者的利益而非临床试验或研究；保障患者知情权。[9]由此可见，各国对于超说明书用药的认可与否，大多持肯定态度，但为实现符合患者利益的合理超说明书用药，都不同程度地明确要求超说明书用药需要有相应的循证医学证据支持以及伦理学要求保障的患者知情同意为补充。

三、权利保障与行为规范

《医师法》虽为医师超说明书用药的权利予以法律上的保障，如果要在临床实践中实现既能保障患者最佳利益，又能保护医师的用药自主权，仅仅凭借《医师法》的一个条款确实还缺乏一定的可操作性，因此，在立法层面上应尽快启动修订《药品管理法实施条例》 《处方管理办法》的相关条款将这一权利的行使予以具体化，具体化的思路有以下三个方面：

1.患者利益最大化为适用前提。《医师法》第29 条第二款“尚无有效或更好治疗手段等特殊情况”仍是笼统的概括，对此种特殊情况的判断无法一一列举，所以，认为应以“患者利益最大化”为适用前提。什么是患者的最佳利益，尽管没有明确定义，但可参考儿童最佳利益原则的保护路径进行判断。这种“最佳利益”可通过利益衡量理论进行评价和衡量：超说明书用药所能收获的利益与药品可能产生的不良反应对患者造成其他损害的风险之间进行衡量，超说明书处方用药的利益和综合价值与常规用药对患者的效益之间进行衡量。当前者利益超过后者时，医生才能为了病人的最佳利益选择前者。为保障患者利益最大化的实现，医师应及时且全面地告知患者超说明书用药所存在的风险，明确是在“无其他更有效的治疗手段”情况下所做的选择，并保证患者已经知悉并对这一风险能够理解和接受的情形下才可超说明书用药。

2.循证医学证据为合理依据。“符合合理用药”标准也是一个相对抽象的概念，如要准确判断某一超说明书用药行为是否科学合理还应将标准法定化。不合理的超说明书用药主要在于缺乏权威证据证明用药安全性，对于有充分循证医学依据的超说明书用药应当明确其合法性及合理性，与此相关的用药患者损害中医疗机构方应当免责或者减轻责任。

医学界认可的能够作为科学依据的循证医学证据包括国内外公开的诊疗指南、诊疗规范、临床路径、教材、行业共识或专家共识等，上述依据虽能在医学角度证明超说明书用药的合理性，但其本质上只是一类技术性数据，无法产生法律层面的效力。因此，在目前立法已经确认超说明书用药的合法性的前提下，有必要由官方且权威部门（例如国家食品药品监督管理局）牵头建立超说明书用药的权威规范[10]，统一汇编已有的超说明书用药诊疗规范和具体程序等，在证据等级、临床需求等基础上进行评估筛选后编制《超药品说明书用药目录》，并每年更新，定期发布药物评估报告，以便医师与药师知悉并遵照，保障合理安全用药。

3.明确知情同意权为程序保障。超说明书用药被认为属于《民法典》第1219 条所提及的“特殊治疗”，无论具体的用药方案是否在诊疗规范内，充分告知患者并取得患者实质性的同意都是不可或缺的一步。此要求同样反映在《医师法》第29 条中，即使存在强有力的循证医学理论依据且临床监测证明安全的超说明书的合理用药，也必须取得患者“明确知情同意”。但可以允许不同用药等级及证据支持情形的“明确知情同意”可分别采取口头录音、录像、见证及公证等多种同意的方式。如不能满足循证医学证据支持的超说明书用药是无法认定其为合理用药，不仅应当禁止，在司法实践中也应明确其为必须承担责任的医疗过错，即使履行了告知义务并取得患者的知情同意书，亦不能免责。

四、配合监督

超说明书用药的合理性与安全性，固然与医师的专业技术水平以及对患者权益保护意识密不可分，医疗机构本身、药师的专业能力以及政府也在其中扮演着不可或缺的角色。医疗机构作为管理者，一方面需制定符合本院内超说明书处方用药的流程，严格超说明书处方用药的使用、管理、备案，从而保障医院临床合理用药。[11]同时应具有风险防范意识，点对点跟踪患者的用药情况及预后情况，预防超说明书用药伴随的不良反应及风险，完善病历资料记录和保管制度，发生药品不良反应事件时能合理有效地解决。

药师作为处方审核工作的第一责任人，《医师法》新规施行的背景下，基于循证药学的处方审核模式就将逐步替代原有的以“药品说明书”为标准的传统审方模式，医疗机构需注重提升药师的审方能力。已启用处方前置审核系统的医疗机构，药师需不断系统内设指南、定期修订规则；在此基础上对国内外最新指南、共识、权威文献、国外说明书等证据信息也应定期收集，并运用临床思维充分权衡患者风险和效益得失，将判断超说明书用药方案是否合理的权限交由药师，构筑安全合理用药的最后一道防线。

《医师法》 中虽对超说明书用药提供了法律保障，但其中具体细则仍待完善，我国卫生行政部门应在循证评价各国现有超说明书用药法律、法规、指南的基础上，结合我国的具体国情出台更具操作性的规范性文件，以促进临床超说明书用药更加合理。