组织考试作弊罪的立法模式与司法适用问题解析

姜子倩

摘 要：《刑法修正案（九）》增设了组织考试作弊罪，从近几年的适用情况来看，仍有一些问题需要探讨。组织考试作弊罪采取的是将组织行为实行行为化的立法模式，这一模式具有正当性。但在具体适用时，存在扩张化的倾向，需要对组织行为进行限制解释。具体来说，组织行为本质上是同时具有整合和支配效应的行为类型。司法实践中于组织的认定过于宽泛，应予以纠正。帮助组织作弊行为的规定属于帮助犯的量刑规则，而不应理解成帮助犯的正犯化。

关键词：组织考试作弊罪;组织行为;帮助犯;司法实用

中图分类号：DF01

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2022）01-0105-10

2015年8月29日，十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过中华人民共和国《刑法修正案（九）》，其中增设了组织考试作弊罪。2019年，最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于办理組织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对组织考试作弊情节严重、犯罪形态等具体问题进一步作出了解释。然而，关于组织考试作弊罪的争议并没有停止。组织考试作弊罪在司法实践中有过度犯罪化之嫌，存在既遂标准前置化、考试范围扩大化、两法边界模糊化和量刑情节混乱化等问题[1]。“两高”即便出台了司法解释，对该司法解释的讨论也仍在继续。例如，有学者通过实证研究的方法发现司法解释对情节的解释力不足，需要进一步厘清[2]。因此，本文拟在考察组织考试作弊罪的立法模式和初衷的前提下，具体地对其犯罪构成进行解释，用实质的解释方法为司法实践的疑难问题提供一个可供参考的建议。

一、组织考试作弊罪的立法模式评介

（一）组织行为的实行行为化的理论前提

1.组织行为的实行行为化与组织犯的关系

组织行为法典化的方式包括两种：一种是刑法总则意义的组织行为，刑法总则对于组织行为进行一般性的规定，以此为依据对组织行为进行定罪和处罚。例如，我国《刑法》第26条明确规定了“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，是主犯”。对于这类行为按照主犯的相关规定进行定罪处罚。此时组织、领导的犯罪行为属于非实行行为，具有共犯上的意义。另外一种是在刑法分则中具体规定组织型的犯罪，这种组织行为分则化本质上就是组织行为的实行行为化[3]。《刑法修正案（九）》规定的组织考试作弊罪是典型的组织行为的实行行为化。然而，学界对组织犯与组织行为实行行为化关系的理解有所不同。多数学者认为，组织犯既是一种共犯类型，也是一种犯罪参与形态，是指组织、策划、领导等非实行行为，是针对任意共同犯罪而言的，总则的意义是作为共犯类型而存在的[4]10-16。在这个意义上，组织行为一旦实行行为化就不再属于组织犯的范畴。相反，有学者认为不能将分则的组织行为排除在组织犯的范畴之外，主张组织犯是从犯罪行为的类型化样态进行划分的，只要行为人在犯罪集团中发挥了组织、领导的作用，就属于组织犯的范畴[5]。由此可见，组织犯不仅包括刑法总则意义上的共同犯罪，也包含了刑法分则中的具体的组织型犯罪。笔者较为同意后者的观点，从组织行为实行行为化的立法正当性的角度，多数说对于组织犯和刑法分则意义上的组织行为的划分并没有必要。

刑法总则意义的组织行为具有非实行行为性，这与刑法分则意义上被赋予了实行行为性的组织行为之间存在一定的差异。正如学者指出：一方面，组织犯与“正犯——共犯”的判断标准完全不同，不能说被正犯化了的或者说实行行为化了的行为就失去了组织行为的性质。况且，即便是被分则规定为犯罪的组织行为，在认定共同犯罪时也需要适用刑法总则关于组织犯的相关规定[5]。刑法总则意义上的组织行为和刑法分则意义上的组织行为的关联性是无法否认的。另一方面，组织行为实行行为化的正当性问题的研究需要在组织犯理论中寻找理论支撑，以探寻组织行为实行行为化的合理边界。目前，在尚未涵盖刑法分则中聚众犯罪首要分子的组织行为的前提下，仅以“组织行为”作为犯罪的实行行为的组织型犯罪的罪名就有17种包括组织、领导参加恐怖组织罪;组织、领导传销活动罪;组织出卖人体器官罪;组织残疾人、儿童乞讨罪;组织未成年人进行违反治安管理活动罪;组织考试作弊罪;组织、资助非法聚集罪;组织、领导、参加黑社会性质组织罪;组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪;组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪;组织越狱罪;组织他人偷越国（边）境罪;非法组织卖血罪;组织卖淫罪;协助组织卖淫罪;组织播放淫秽音像制品罪;组织淫秽表演罪。，与之形成对比的是对组织行为实行行为化的正当性问题的研究却尚未展开。组织行为的实行行为化是犯罪圈扩大、刑罚权扩张的表现，对其充分的立法证成很有必要。刑法总则性质的组织犯的处罚依据的研究成果十分丰硕，国内外学者从多个角度进行了大量的论证和说理，这对于讨论组织行为实行行为化的立法的正当性问题具有启发意义。

2.组织犯的处罚依据

在德国、日本传统的刑法理论之中，没有组织犯的规定。组织犯一般以教唆犯或者帮助犯加以处罚。在正犯和共犯分离体系之下，共犯的从属性决定了其处罚一般都轻于正犯。但是在集团犯罪日益增多的背景下，不能否认组织行为的危害性。正如日本学者泷川幸辰指出：“现在是集团犯罪的时代。在集团犯罪中，犯罪的实行者原则上是地位低下的小人物，应当称之为中心人物的人是隐藏在背后进行指挥操纵的人。仅仅处罚犯罪实行者，是无法达到处罚的目的的 [6]。”因此，日本学者创设了共同共谋正犯的理论来解决组织犯的处罚问题。共同共谋正犯的概念起源于日本大审院时代的司法判例，并且长期在司法实务中得以坚持。实务中认为操纵实行行为者的幕后人物，是犯罪的中心人物，应当作为正犯处理[7]。日本学者相继提出了共同意思主体说，间接正犯类似说，行为支配说，实质的正犯论等学说来解释并支持判例的立场[8]。德国法学家克劳斯·罗克辛是犯罪事实支配理论的集大成者，他用正犯形式的三分法与犯罪控制的三种类型相对应从而说明正犯性，即行为支配、意思支配和功能性支配[9]。其中，意思支配强调即便没有亲自实施实行行为，但一旦具有控制意思的力量，行为人仍旧可以成立正犯，此即“正犯后正犯”。从组织权力机构的功能结构来看，罗克辛认为组织者或者说幕后者处于事件的核心，对于犯罪而言具有意思支配。直接行为人虽然具有自由意志，但也只不过是权力机器运作中随时可以替换的轮子。幕后者在组织结构之下，通过发布命令，不受直接实施者的意思的影响也可以保证命令的执行[10]。

国内学者结合我国的立法情况，从不同角度出发提出了不同的观点。有的学者从犯罪事实支配的理论出发论证组织犯的正犯性，认为组织犯利用“组织性和等级性的”的特点，通过控制行为人进而支配和控制实行行为，从危害结果产生的作用来看，组织行为并不亚于实行行为。因此，将组织行为纳入到实行行为具有正当性[11]。另外，有学者从组织犯与其它共犯人的关系出发进行研究，提出组织行为的本质是抽象性和支配性，抽象性是指组织者的命令是相对于整个犯罪集团而做出的，具有反复适用性，相当于抽象的行政行为。直接实施者的行为根据组织者的命令实施犯罪，相当于具体行政行为。同时，组织犯的支配性通过犯罪集团的组织机制、组织者的威信、组织化程度等因素加以维系，从而实现对于实行行为的支配[12]。或者从主、客观两方面进行论述。客观上，组织行为具有严重的社会危害性，与一般的行为相比，组织行为有使犯罪向规模化、专业化发展的倾向。主观上，组织犯一般具有较为丰富的犯罪实践经验，人身危险性较强[13]。

从我国共同犯罪的相关规定来看，笔者认为罗克辛对组织犯的解读更具说服力，他关注犯罪組织内部的互动关系，更加突出了组织犯的特点。而共谋共犯正犯理论研究立足于共犯从属性的立场，聚焦于通过对正犯的理解的突破，将组织犯正犯化。对于以组织考试作弊罪为代表的组织对象为违法行为的组织型犯罪来说，不管如何论证组织行为与正犯行为的等价性，都不足以说明立法的正当性。事实上，“正犯”行为本身并不具有犯罪性，只属于违法范畴。因此，笔者认为对于此类组织型犯罪设置的正当性讨论应从组织行为、犯罪组织的社会危害性和犯罪组织内部的互动关系入手，从犯罪事实支配理论讨论较为适合。具体来说：首先，组织型的行为应对犯罪组织的产生和发展处于支配性地位，组织者对于犯罪组织而言具有不可替代性。其次，相对于单独犯罪，犯罪组织的产生和发展应具有更为严重的社会危害性，其危害程度达到了应受刑罚处罚的程度。最后，可以适用犯罪化的原则对组织行为的犯罪化问题从反面进行检验，考察适用刑罚是否符合比例原则和刑法谦抑性的研究。在讨论组织出卖人体器官罪的犯罪化问题时，有学者指出组织行为与单独的出卖或者收买人体器官的行为相比，具有聚合的效应，对于器官交易具有实质性的促进作用，通过将分散的器官交易的相关因素加以聚合，降低了器官交易的交易成本，并进一步提升了器官交易的可能。同时，又促成了器官交易的进一步的商品化的发展，是器官交易的关键一环[14]。这一分析思路对组织考试作弊罪的组织犯的处罚较有借鉴的意义。

（二）组织行为的实行行为化的正当性基础

综合上述学说和理论分析，笔者认为《刑法修正案（九）》采取组织行为的实行行为化的立法模式，单独将作弊的组织行为进行犯罪化，具有正当性。

首先，组织行为的支配性地位对于考试作弊组织活动的产生和发展具有决定性的意义。虽然自考试存在之时，考试作弊行为就已经存在，但随着对考试作弊的查处力度的提升和防范考试作弊的制度的确立，传统的以夹带、抄袭为主要模式的考试作弊手段，由于隐蔽性不够难以实现获得不正确的考试结果的作弊目的，作弊的实施需要更多的人进行合作才能成功。组织性的考试作弊因此顺势产生，并以分工细化、考试作弊流程产业化、作弊手段高科技化和专业化为主要特征。其中，组织者具有支配性的且不可替代的地位。以发生在武汉的揣某、潘某非法获取国家秘密案为例，组织考试作弊者成立了专门的“助考”公司——华顺经纬企业咨询有限公司进行考试作弊的违法犯罪活动，将“助考”的流程分为招生推广、业务培训、实施作弊三个阶段。在招生推广阶段，组织者从代理商或者通过公司雇佣的招生经理处非法获取考生资料，仅在2015年硕士研究生入学考试中，向考生提供其资料的代理商就有43个;在业务层面，再通过使用作弊设备或者雇佣“枪手”进行考试作弊，其中又涉及伪造“枪手”的身份证件等报考资料，考场答案的传出和传入等具体环节[15]。在这个过程中，不论是枪手的雇佣，考生资料的获取，还是具体作弊的实施都离不开组织者的统筹安排，另外，与其它共犯人不同，组织者掌握考试作弊的关键资源。例如，在欧阳某甲等买卖国家机关证件、行贿案中，欧阳某甲通过行贿与摩托车驾驶考试相关工作人员建立起来的不需要通过培训、考试即可获得摩托车驾驶证的关系参见（2015）泉刑终字第762号判决书。。组织者的支配性地位还体现在通过组织行为将分散的考试作弊的人、事、物各项因素聚合起来，是考试作弊组织得以产生的根本的促成者。

其次，组织性的考试作弊活动具有单独作弊难以比拟的社会危害性。总体来看，与单独的考试作弊相比，组织性的考试作弊活动促成了通过考试作弊牟利的产业化链条，为供需双方的交易提供了极大的便利，进而形成了以金钱换取不正确的考试结果的较为固定的交换渠道。特别是随着考试种类和考试环节的增多，从获取考生信息、招生、签订包过协议、获得试卷、答案到完成答案的传输，单个的个人甚至单独的考试作弊组织都难以包揽全程，考试作弊组织为了牟利往往形成联盟互相配合，上下游之间、考试作弊组织之间形成了紧密的关系，由此形成考试作弊的产业化链条。而考试作弊的产业化对考试制度的公平评价机能的侵害是根本性和毁灭性的，与考试作弊的产业化相对应的是公民对于考试制度的公正性信仰的崩溃。单独的作弊行为虽然对于某次考试的公正性具有影响，但其行为的分散性和偶发性特征，使其难以对整个考试制度形成合力的侵害。因此，从社会危害性角度来看，组织性的考试作弊行为危害更大。使用社会失范的理论可以更好地考察组织性的考试作弊行为是如何与考试制度的失败发生联系的。社会失范理论对行业失范的过程是这样描述的：首先在观念上形成同化，“在一致的获益目标与长期的共同失范活动中，逐渐培养起共同的价值观念、共同的群体意识与角色观念”[16]。其次，在对失范的行为价值的共同认可的情况下形成较为稳定的“利益的生态圈”，并自发的形成机构化的保护机制，以维护其认同的失范价值和既得利益。最后，失范的行为在不断的模仿中向组织外扩散，吸引更多的失范者，形成隐形的失范制度，从而导致行业的崩溃。组织性的考试作弊所形成的以金钱交易为媒介，较为成熟的作业流程和相对稳定的供需双方的产业特征，实际上导致了产业化的考试作弊行为的产生和进一步的发展。在观念的同化阶段，与单独的考试作弊不同，组织者对组织的支配性、组织本身的结构性决定了组织成员需要对组织具有高度的认同性。而考试作弊组织又以长期、反复实施考试作弊行为为特征，在这一过程中失范价值再次被强调。同时，组织对成员个人的反社会性的心理的进行了聚合，反社会心理的共享减少了组织成员个人的犯罪恐惧感[17]，从而更易维持失范的价值在组织中的地位。在共同利益生态圈问题上，考试作弊组织是以金钱和利益捆绑在一起的，应试者希望通过作弊行为获得不正确的考试结果，考试作弊组织内部成员希望通过作弊获得金钱等物质上的收益。供需双方为了维护自身利益，都会对失范的价值进行保护。另外，考试作弊组织之外的社会成员对考试作弊的容忍度也并没有那么低。中央电视台东方时空栏目曾经做过对于考试作弊的态度的社会调查，调查结果显示，对于作弊现象选择“不介意”的高达51%[18]。在此基础上，组织性的行为的扩散性和辐射效应有助于进一步的向组织外进行传播，而考试作弊所涉及的应试人员中又存在大量的青少年，对于不正确的结果的追求使其更易模仿这种行为模式，最终很可能导致通过考试获得相应的社会资源和评价之外的以考试作弊的方式获取社会资源的“潜规则”的出现，进而产生劣币驱逐良币，正常的考试机制全面崩溃的不良后果。

最后，行政法手段难以有效规制组织考试作弊行为。考试行政法对于考试违规行为的治理的失败和乏力是学者们建言将考试违规行为入罪的主要原因，也是《刑法修正案（九）》增设考试类罪名的动因之一。对于考试行政法治理手段失败的具体原因，学者们一般认为有两个原因：一是考试行政法立法滞后、混乱、规范间存在冲突;二是考试行政法手段本身威慑力不足。对于组织作弊行为来说，行政法惩罚手段的有限性决定了其无法产生良好的治理效果，需要刑法的介入。一方面，行政法的规制手段对于组织者而言威慑力有限。目前来看，终身禁考和给予行政处分是考试行政法最为严厉的处罚措施。但是组织考试作弊的违法犯罪集团以组织作弊牟利为根本目标，已形成分工明确的“产业化”的链条。因此，对于自己很少甚至并不参与考试而只是招募枪手进行替考的组织者来说，这一惩罚并没有威慑力。另一方面，与组织作弊者和参与组织者所获得的违法收益的差距相比，行政法上的处罚手段无法给予对应的差异性的处罚手段。反而有可能导致参与组织者的违法成本高于组织作弊者，促使参与组织者向组织作弊者转变，无法达成理想的治理效果。因此需要通过刑法手段将握有组织关键资源，关乎组织发展的关键人物组织犯进行重点打击。这样，失去了支配组织的关键人物的考试作弊组织自然而然的难以继续维系，可以产生良好的犯罪治理效果。

二、组织考试作弊罪的具体构成

（一）组织行为的存在范围

刑法分则规定了大量的组织型犯罪的罪名，但是组织行为的含义却各有不同。由于各类犯罪的组织对象和侵害法益的不同，决定了其组织行为的存在范围有所不同。因此，在讨论组织行为的具体含义之前，有必要先确定组织考试作弊罪中组织行为的存在范围。对于组织犯的存在范围的讨论方兴未艾，但对于组织行为的存在范围却鲜有论述。组织犯的存在范围的探讨对组织类型进行了较为充分的讨论和划分。因此，本文拟在组织犯的存在范围的理论的基础上明确组织考试作弊行为的存在范围。

1.组织犯的存在范围

组织性是组织犯的核心，不同类型的犯罪组织其组织性程度不同。对于组织犯的存在范围，存在广义和狭义两种认识。广义说认为，只要存在组织行为和实行行为的分工，就有组织犯的存在空间。因此，一般的共同犯罪、狭义的团伙犯罪、犯罪集团中均存在组织犯[19]。狭义说认为，组织犯只能存在于犯罪集团之中。笔者大体上赞同狭义说的观点，但是在狭义的犯罪团伙中是否存在组织犯仍需要具体讨论。

首先，一般的共同犯罪的组织和实行的分工不属于组织犯意义上的组织行为。正如广义说的学者指出的那样，一般的共同犯罪也存在实施组织、领导或者策划的行为人。但是对犯罪事实具有支配性是组织犯的本质，作为犯罪活动的关键人物，组织犯的命令和行为决定犯罪的具体实施和走向。而一般共同犯罪的组织行为并不具备这一特性，对于犯罪的实施仅仅具有引导作用，组织和实行的分工也具有偶然性。例如，广义说学者所举的抢劫银行提款员的例子[20]。虽然论者认为B不仅策划了抢劫的实行，还对实行人K的实行进行了指挥，其行为性质超出了帮助犯和教唆犯的范畴。但是B的指揮、策划行为并未对K产生精神上的强制，B和K处于平等的关系之中，这种行为的分工与教唆和帮助的分工没有什么不同。而我们之所以将组织犯处以正犯之刑，在于其教唆和帮助所等价于实行行为对犯罪实施的支配性。而在缺乏组织结构的共同犯罪中，共同犯罪人之间的联系较为松散，临时性的分工并不能产生组织犯意义上的支配性。

其次，狭义的犯罪团伙是否存在组织犯需要讨论。一般认为狭义的犯罪团伙是指三人以上为了多次实施犯罪而聚集起来的、组织结构较为松散的犯罪组织形式[21]。与犯罪集团相比，狭义的犯罪团伙的组织程度较低，稳定性较差。虽然狭义的犯罪团伙不是专业的法律术语，属于一般的共同犯罪中的一种类型，但与偶发的、临时的组成的一般的共同犯罪不同，狭义的犯罪团伙中存在一定的领导和被领导关系，具有多次实施犯罪的目的，组织内部存在较为明确和固定的分工。狭义说的学者认为由于组织犯的支配性本质，此类组织结构松散，组织者对犯罪事实的控制力达不到支配的程度，因此犯罪组织中不存在组织犯。但笔者认为出于打击犯罪的需要，对于某些实施严重犯罪的犯罪团伙可以考虑对组织犯进行扩张，承认组织犯在犯罪团伙的存在空间。组织者的支配程度和组织化程度都是难以准确衡量的因素，在狭义的犯罪团伙和犯罪集团都以多次实施犯罪，且组织内部存在明确分工和组织结构的前提下，过度强调二者的区分是不现实的，况且狭义的犯罪团伙是犯罪集团发展的初步阶段，刑法提前对狭义的犯罪团伙的组织行为的规制，对于防止特定犯罪集团的产生具有积极意义。因此，狭义的犯罪团伙不宜一概的否认组织犯的存在可能，需要结合组织的犯罪行为的性质的不同进行具体的讨论。

2.组织考试作弊行为的存在范围

组织考试作弊的组织对象是违法行为，与前述学者讨论存在正犯的组织犯还是有所不同的，在处罚上，组织犯要按照犯罪集团所犯全部集团处罚。组织犯对其并未参与实施的犯罪行为负责背后的原因在于组织犯对犯罪集团所实施行为的支配性。因而，组织犯对组织化的要求程度较高。但是组织考试作弊的行为处罚仅仅是其组织行为，因而组织考试作弊行为广泛存在在一切具有组织结构的犯罪组织之中。具体来说，在犯罪集团和复杂的共同犯罪组织中均有存在空间。复杂的共同犯罪中各犯罪人之间存在明确的分工。其中，狭义的犯罪团伙属于复杂的共同犯罪的一种。从考试作弊犯罪的现状来看，考试作弊的犯罪团伙大量存在，将此类行为排除在组织考试作弊罪的适用范围之外会造成处罚上的漏洞。考试作弊的犯罪存在着固定性和变动性共存的特点，组织者的稳定性和固定性较强，而其它成员具有较强的可替代性，流动性较大。加之考试作弊的犯罪组织并不是固定在一种考试中实施作弊行为，随着考试类型的变动，就需要变换拥有相应的知识和水平的替考者，除了核心成员，考试作弊犯罪组织的成员一般难以固定。例如，在杨某、赵某、陈某等非法获取国家秘密罪一案中，考试作弊的组织者陈某采取的就是招募社会闲散人员，雇佣其参加考试拍摄试题的方式[22]。

（二）组织行为的理解

关于组织行为的含义，有学者是从刑法总则意义上进行考察的，也有学者从刑法分则意义上进行考察。一般认为，总则意义上的组织行为是指组织、领导、策划、指挥犯罪实施的行为。根据《现代汉语词典》的解释，这里的组织是将分散的人或事物汇集起来成为一个整体的过程，具体包括建立犯罪组织和在犯罪活动中纠集、分配人员和事物的行为;而领导是引领犯罪团伙的成员实施犯罪的行为，包括制定犯罪集团内部规则，安排犯罪活动等;策划是制定犯罪计划、选择犯罪方案的谋划行为;指挥是在实施犯罪时发布命令，进行部署的行为[4]65-67。而刑法分则意义上的组织行为的含义，根据具体犯罪侵害法益的不同有不同的解释。比如，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。组织他人偷越国（边）境罪是指领导、策划、指挥他人偷越国（边）界或者在首要分子的指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）界的行为。同时，也有学者从整体上进行考察，主张从广义和狭义两个方面把握组织行为，广义的组织行为是以生活意义上的行为为认知基础的，所有与狭义的组织和领导有等同作用的行为均可纳入该范畴。狭义的组织行为是在复杂的共同犯罪中，犯罪人所为达到一定的犯罪目的所采取的发起、策划、部署等旨在促成具备一定的结合程度的犯罪集合的行为[23]。从以上定义来看，笔者认为组织行为的核心效应主要有两种：整合和支配。整合是指将分散的人员、事物汇集、协调，使犯罪组织从无到有，从碎片化向系统化发展;支配是指组织行为对犯罪实施的控制性的影响力。因此，无论具体的行为方式如何，围绕以上两种效应的行为，都应该属于组织行为的概念范围。

关于组织考试作弊罪中的“组织”的具体含义，需要结合组织考试作弊犯罪的现实特点进行具体的界定。有学者认为组织考试作弊罪中的组织行为指筹建、募集人员、制定犯罪计划、进行分工和部署、控制和协调犯罪行为的具体实施，包括募集人员、获取试题和答案、购买工具和器材等[24]。笔者认为这个定义较为准确，但论及具体的行为类型时似乎忽视了组织和帮助行为的区分。组织获取试题和答案、购买工具和器材的行为单独来看是属于帮助行为的范畴的，只有组织者将试题和答案汇总后传输给考生，才属于组织行为的范畴。组织行为应该同时具有聚合和支配的效应，具体到组织考试作弊来看，是指行为人将考试作弊的相关的人（考生、实施作弊的人员、帮助作弊的考试工作人员等）、事（获取试题、制作答案、安排替考、伪造身份证件等）、物（购买作弊工具）等因素汇集在一起并进行整合和统筹安排的行为，同时行为人的意思要对各因素的分配具有一定的控制力，只是单纯的执行他人命令而实施的行为不宜认定为组织考试作弊行为。因此，募集考试作弊组织人员、安排实施具体的考试作弊行为，购买考试试题或者作弊器向考生传输答案等行为都属于组织考试作弊的行为。

事实上，从现有的判例来看，司法实践对于组织考试作弊行为的认定较为宽泛，在周某甲、康某某、赵某甲等组织考试作弊案中，周某甲在2014年硕士研究生入学考试前夕，通过互联网购买试题答案及作弊器材，向考生兜售牟利。被告人康某某、赵某甲，在周某处购买试题答案及作弊器材，向考生兜售牟利。周某乙幫助周某甲出售作弊器材和答案。四人均适用《刑法》第284条之一第1款，构成组织考试作弊罪参见（2015）长净开刑初字第118号判决书。。在杨某某、宋某某、杭某某组织考试作弊案，杨某某购买作弊器材并向考生兜售牟利，同时伪造身份证件替考向考场外传出答案，指使宋某某、杭某某通过作弊器材将试题答案传输给考生。杨某某、宋某某、杭某某都构成组织考试作弊罪参见（2015）长净开刑初字第122号判决书。。笔者并不认同上述案例所持的立场，判决将组织行为做了扩大的理解，似乎将向多数考生传播答案的行为都认为是组织行为。将购买作弊器材传送答案的行为，和仅仅听从他人指令利用作弊器传送答案的行为都认定为组织考试作弊，显然不合适。考试作弊组织的大部分成员都以组织考试作弊罪进行论处，处罚范围过广。事实上，不能否认的是杨某某、宋某某、杭某某的行为性质和影响都明显不同，在这种立场下，组织行为的具体内容到底指向什么让人感到困惑，将部分帮助行为都纳入组织行为的范围之后，帮助行为是否还有存在的空间也同样令人担忧。

笔者对组织考试作弊罪的概念界定要小于前述司法实践中判决所持的立场。或许有人会担心在笔者的这一概念下，组织考试作弊行为的范围过小，不利于对该类犯罪行为的打击。事实上，从我国现行《刑法》的规定来看，不需要对组织行为进行过于扩张的解释，因为：一方面，对考试作弊的组织化、集团化的打击重点是组织者这一考试作弊组织的关键人物，如杨某某、宋某某和杭某某，组织考试作弊案中的宋某某、杭某某只是听从杨某某的安排实施犯罪的行为人很难说具有组织者的身份;另一方面，即使有必要对宋某某、杭某某进行处罚，也没有必要对组织行为扩大解释的方式，适用《刑法》第284条之一第1款的规定，而可以认定为协助组织作弊或者非法提供试题、答案的行为。这样既保证了处罚上的周延，又避免了刑法的过度扩张。

另外，关于组织的对象不做限定，考生、考生家长都可以纳入其范围。《刑法修正案（九）草案一稿》中规定的是“组织考生作弊的”，而在其后的《刑法修正案（九）草案二稿》和现在颁布的《刑法修正案（九）》中则修改为“组织作弊的”，这正表明了立法者希望组织考试作弊罪能将更多的考试作弊的相关群体囊括在内，避免处罚上的漏洞的意图。事实上，组织考生家长、老师作弊的行为并不少见。这一立法上的改变很有必要。关于组织者的人数并没有限定，但是被组织者的人数不同的组织型犯罪的要求不同。一般认为，从组织行为的本质含义出发，被组织者的人数应是多人。但在有些组织型犯罪中也有人主张组织行为本身的危害性就极大，不需要对被组织者人数进行限定[25]。那么组织1人进行考试作弊属不属于本罪的规制范围？笔者认为组织多人考试作弊才能成立本罪。本罪保护的是考试的正常秩序，组织1人考试作弊无法对考试的正常秩序产生实质的侵害，没有适用刑法进行规制的必要性。正是由于考试作弊的组织化、集团化，考试作弊模式从点对点向点对面发展，相应的考试作弊的影响也随着呈几何性的增长，产生了适用刑法进行规制的现实需要。因此，遏制组织多人考试作弊的行为才是立法者设置本罪的目的。

（三）帮助组织考试作弊的解释

对于帮助组织考试作弊行为的刑法规制问题，在组织考试作弊犯罪化的前提下，立法上一般将其视为组织考试作弊罪的帮助犯，按照共同犯罪的原则进行定罪和处罚。但是《刑法修正案（九）》并没有采取这种立法模式，而是特别规定：“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”关于这一立法选择有许多问题亟待回答：应该如何评价这种立法选择？将帮助组织考试作弊行为单独处罚的原因是什么？有没有这种处罚的必要？如何协调与刑法总则关于共同犯罪规定的关系？《刑法》第284条之一第2款为组织考试作弊的帮助犯设置了单独的法定刑，这一立法模式在我国《刑法》已有先例，强迫劳动罪在第2款规定了协助强迫劳动的行为：“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他胁迫他人劳动行为的，依照前款规定处罚。”帮助恐怖活动罪在第2款也有类似的规定：“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。”一般认为，在刑法分则中将共同犯罪中的帮助行为规定为犯罪，并设置单独的法定刑，就是帮助犯的正犯化。那么上述立法是否属于帮助犯的正犯化？应该如何评价这种立法选择？笔者认为《刑法》第284条之一第2款的规定并不属于帮助犯的正犯化。

首先，刑法分则条文对帮助行为设置单独的法定刑并不都属于帮助犯的正犯化的现象。张明楷教授总结我国的刑事立法，认为刑法分则为帮助行为设置法定刑，存在三种情况：一是帮助犯的绝对正犯化，帮助犯已被完全提升为正犯行为，对于犯罪的认定可以脱离正犯而存在。比较典型的犯罪是资助恐怖活动罪。二是帮助犯的相对正犯化，帮助犯的正犯化不能一概而论，存在正犯行为时需要依附于正犯行为的实施进行判断。没有正犯行为时，取决于帮助行为的法益侵害性是否达到了科处刑罚的程度。协助组织卖淫罪是典型的帮助犯的相对正犯化。三是帮助犯的量刑规则，帮助犯并没有被提升为正犯，只是处罚上不再适用刑法总则关于共同犯罪的规定，而是适用刑法分则规定的法定刑。强迫劳动罪的帮助犯的规定就是帮助犯的量刑规则[26]。可见，对于帮助犯的正犯化不能简单的从形式上判断，而是需要根据共犯从属性的原理、具体犯罪的法益内容、行为侵害法益的程度等因素進行综合的判断。从上述观点可知，帮助犯的正犯化的实质是帮助犯的定罪和量刑能够脱离正犯而单独存在，因而考察的重点应该是帮助犯自身是否有独立的法益侵害性。没有正犯行为，帮助犯对法益是否能产生相当的侵害性。

其次，《刑法》第284条之一第2款的规定属于帮助犯的量刑规则的规定。帮助组织考试作弊行为脱离了组织考试作弊行为无法对考试犯罪的法益产生侵害或者侵害的危险。如果行为人甲卖给乙一定数量的作弊器材，但是乙未实施任何作弊或者组织作弊的行为。甲出售作弊器材的行为根本没有影响到考试的正常秩序。甲的行为当然无法构成本罪。既然帮助组织考试作弊的行为对于正犯的行为具有依附性，刑事立法为什么不在共同犯罪中对其进行处罚而为帮助组织考试作弊的行为设置单独的法定刑呢？笔者认为立法者之所以将帮助行为处以与正犯相同之刑，是为了避免适用共同犯罪从轻、减轻、免除处罚的规定，导致处罚上的畸轻。近年来，连续发生的组织化、集团化的考试作弊行为涉案人数之广令人震惊，特别是在高考、研究生入学考试等大型考试之中实施的组织作弊行为，严重侵害了考试秩序及其蕴含的公平公正价值。正如前文所述，仅通过作弊器向考生发送答案一类考试作弊形式，组织作弊的行为人就需要完成收集考生资料，寻找目标市场，购买作弊器，获取考试试题和答案，向考生发送答案多个环节。更不要说替考、贿考等更为复杂的考试作弊形式。考试作弊流程的复杂性使组织者无法一人完成，帮助组织考试作弊的存在因而当然的是考试作弊犯罪中的常态。正是由于这些行为的常态化，在组织者实施了组织考试作弊的情况下，其对于犯罪行为的实施和影响具备了与组织考试作弊行为的相当性，因而刑法将其处以与组织行为相同的法定刑。

再次，将《刑法》第284条之一第2款的规定理解为帮助犯的量刑规则处罚的范围更为适宜。有学者认为帮助组织考试作弊属于帮助犯的正犯化，并主张设置单独的组织考试作弊罪[27]。笔者并不赞同这种观点，将本条规定理解为帮助犯的量刑规则更为合适。如果认为帮助组织考试作弊属于帮助犯的正犯化，那么在处罚上的范围将过大。帮助犯的正犯化之后，帮助犯的帮助犯、教唆犯都会作为共犯的一种受到处罚。而组织考试作弊罪本来就属于作弊行为的组织犯，加之组织犯的帮助犯已经受到处罚，还要处罚组织犯的帮助犯的帮助犯，在考试犯罪本身并不属于严重的犯罪的前提下，很难说明离实行行为如此之远的行为处罚上的必要性。在这一处罚逻辑之下，除了考生自己之外，所有的参与考试作弊的人员都将纳入了刑法的处罚范围，会导致考试行政法事实上的虚置，不符合刑法的谦抑性的精神。相反，作为帮助犯的量刑规则规定，帮助组织考试作弊的成立依附于组织考试作弊行为的实施，其本身的共同犯罪的存在也同样依附于组织考试作弊行为。与帮助犯的正犯化不同，帮助犯的量刑规则并没有改变帮助犯的性质。因此，帮助犯的帮助犯，没有对正犯产生帮助作用的，不处罚。帮助犯的教唆犯，对于正犯而言属于帮助犯，成立帮助犯[28]。在处罚范围上得到了一定的限制。同时，帮助组织考试作弊行为按照组织考试作弊的法定刑论处，也不会轻纵帮助犯。这一解释与《刑法》的现行规定也并不冲突，《刑法》第284条之一第2款虽然针对帮助行为规定了单独的法定刑，但是却对第284条之一第1款、第2款设置了统一的组织考试作弊罪的罪名，这就避免了类似协助组织卖淫罪和组织卖淫罪切分和适用上的若干问题和争议[29] 。

最后，帮助组织考试作弊行为的处罚并不是完全排除刑法总则关于共同犯罪的规定。刑法分则规定了单独的法定刑之后，数人共同帮助组织考试作弊的，在行为人内部仍需要区分主犯和从犯，适用刑法总则的相关规定。同样，对于组织考试作弊行为来说，其帮助犯分离出去之后，组织行为的教唆犯和数人共同组织的情况，刑法总则关于共同犯罪的规定仍有存在的空间。因此，不论是帮助组织考试作弊还是组织考试作弊都仍有可能存在共同犯罪，司法实践也认可这种观点。在周某甲、康某某、赵某甲等组织考试作弊案中，法院经审理认为周某乙帮助周某甲销售考试答案和作弊器材，在共同犯罪中其辅助作用，犯罪情节较轻参见（2015）长净开刑初字第118号判决书。。从这个判决中可以看出，组织考试作弊罪中仍可以适用刑法总则关于共同犯罪的规定。

三、结语

组织考试作弊罪是在刑法治理考试作弊行为，完善考试法治的社会背景下增设的罪名。从目前司法实践适用的现状来看，如何克制本罪扩张适用的冲动，合理进行解释是需要解决的问题。对于组织考试作弊罪的组织行为应做限制解释，组织行为应该同时具有聚合和支配的效应，具体应理解为行为人将考试作弊的相关的人（考生、实施作弊的人员、帮助作弊的考试工作人员等）、事（获取试题、制作答案、安排替考、伪造身份证件等）、物（购买作弊工具）等因素汇集在一起并进行整合和统筹安排的行为。同时，行为人的意思要对各因素的分配具有一定的控制力，只是单纯地执行他人命令而实施的行为不宜认定为组织考试作弊行为。另外，对于帮助考试作弊行为的规定应理解为帮助犯的量刑规则，不应扩大处罚范围。事实上，组织考试作弊罪在实践中仍存在其他问题：比如两法边界的模糊化，仅刑事立法无法有效解决。用刑法规制考试行为只是考试法治的一环，未来完善考试前置法，推动《考试法》立法是考试法治建设的必需步骤，更有利于厘清考试行政法和考试刑法的关系和边界。

参考文献：

[1]叶小琴，刘彦修.积极刑法立法观的司法检视与反思：基于组织考试作弊罪 158 个案例的实证研究[J].贵州大学学报（社会科学版），2019（4）：74-81.

[2]李立丰，陈妍杉.考试作弊犯罪最新司法解释的针对性检视：基于实证分析的反思[J].中国考试，2020（2）：36-43.

[3]路军.组织犯概念诸学说介评：从组织犯刑事立法出发的思考[J].当代法学，2005（3）：86-91.

[4]赵辉.组织犯及其相关问题研究[M].北京：法律出版社，2007.

[5]谢望原，简琨益.论恐怖组织犯罪中的正犯责任：基于共犯二元论立场的思考[J].人民检察，2015（15）：17-23.

[6]西原春夫.犯罪實行行为论[M].戴波，江溯，译.北京：北京大学出版社，2006：281.

[7]陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：544.

[8]方加亮.论德、日刑法中的“组织犯”[J].中州学刊，2002（2）：188-190.

[9]克劳斯·罗克辛，劳东燕.正犯与犯罪事实支配理论[J].刑事法评论，2009（25）：28.

[10]廖北海.德国刑法学中的犯罪事实支配理论研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011：192.

[11]向朝阳，邹佳铭.论组织犯及其刑事责任[J].中国刑事法杂志，2006（4）：30-35.

[12]师亮亮.抽象性和支配性：犯罪集团首要分子的行为本质[J].重庆工商大学学报，2008（S1）：192-194.

[13]路军.论组织犯[A]//吴振兴.犯罪形态研究精要Ⅱ.北京：法律出版社，2005：471.

[14]董桂文.人体器官犯罪的刑法规制：对<刑法修正案（八）>第37条的分析解读[J].法律科学，2013（1）：191-200.

[15]刘志月.博士夫妇开公司为884人考研作弊，起底助考流程[N].法制日报，2016-04-05（8）.

[16]张兆曙，王建.行业性失范是如何发生的：基于市场、国家和社会的三维解释[J].学术研究，2014（4）：30-37.

[17]阮方民，王晓.有组织犯罪新论：中国黑社会性质组织犯罪防治研究[M].杭州：浙江大学出版社，2005：68.

[18]张国平.大学生考试作弊的社会学分析[J].现代交际，2012（5）：213-214.

[19]赵辉.略论组织犯的存在范围[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2007（6）：825-828.

[20]赵辉.组织犯及其相关问题研究[M].北京：法律出版社，2007：91.

[21]何秉松.犯罪团伙、犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织、有组织犯罪集团辨析[J].浙江师范大学学报（社会科学版），2002（2）：37-45.

[22]潘从武.考试作弊犯罪过程竟被流程化[N].法制日报，2016-03-29（8）.

[23]刘博.刑法中“组织、领导”行为类型探究[J].西南石油大学学报（社会科学版），2015（5）：75-85.

[24]朱丽欣.《修正案（九）》组织考试作弊罪解析[J].中国检察官，2015（11）：6-8.

[25]潘家永、组织.残疾人、儿童乞讨罪中：组织的人数不必3人以上[N].检察日报，2009-05-12（3）.

[26]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016（2）：2-16.

[27]赵秉志，刘志伟，袁彬.关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增及修改罪名的意见[J].法学，2015（10）：1-10.

[28]张明楷.论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定[J].现代法学，2016（1）：23-36.

[29]郑伟.就这样动摇的共同犯罪的根基：论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异切分[J].法学，2009（12）：82-91.

（责任编辑：蒲应秋）