中欧投资协定“涵盖实体”条款研究——兼析中国加入CPTPP的相关挑战

刘彬 魏薇

2020 年12 月30 日，国家主席习近平在北京同德国总理默克尔、法国总统马克龙、欧洲理事会主席米歇尔、欧盟委员会主席冯德莱恩举行视频会晤。中欧领导人共同宣布如期完成中欧投资协定（以下称“CAI”）谈判。CAI 作为首个包含国有企业行为、补贴全面透明度以及可持续发展有关承诺的协定，为构造公平的营商环境提供了有力保障，同时也对中国的国有企业改革提出了更高的要求。虽然目前CAI 批准进程暂被搁置，但不可否认的是，其中的“涵盖实体”条款是中国在竞争中立问题上的一次重要缔约实践，必将对中国国有企业产生重大影响。因此，结合该协定的相关条款，对国有企业问题进行深入探讨是十分有必要的。

一、中欧投资协定“涵盖实体”条款的主要内容

“涵盖实体”条款主要体现在CAI第二章“投资自由化”部分，内容涵盖一般定义、适用范围和具体义务等。

（一）一般定义

不同于《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下称“CPTPP”）等自由贸易协定，CAI 并没有使用“国有企业”的措辞，而是运用了“涵盖实体”（covered entities）的概念。①参见《中欧投资协定》第2.3条之二第1款。这一表述在国有企业的基础上扩大了约束范围，缔约方政府拥有或控制的企业以及因缔约方指定而具有垄断地位的企业均属于“涵盖实体”。

第一，缔约方政府拥有或控制的企业。条款中采用了持股比例等因素作为衡量标准，要求达到政府对企业产生实质性影响的效果。例如，缔约方政府直接或间接拥有该企业超过50%的股本，或者政府通过其他方式控制企业决策②参见《中欧投资协定》第2.3条之二第1款（a）项。等均属于上述情况。此外，缔约方政府控制企业的手段并不局限于经济手段，若政府通过法律手段对企业进行指示，从而达到了上述控制效果，该企业亦可被纳入“涵盖实体”。③参见《中欧投资协定》第2.3条之二第1款（b）项。

第二，因缔约方指定而具有垄断地位的企业。主要包括以下两种情况：其一，任何公共或私人实体，包括其相关的任何子公司或联合体，其在一方领土内的相关市场中被该方正式或实际授权或建立为货物或服务的唯一供应商或购买者，但不包括仅因该授权而被授予专有知识产权的实体。④参见《中欧投资协定》第2.3条之二第1款（c）项。其二，一缔约方正式或实际指定的两个或少数公共或私营企业，在相关情况下包括其任何子公司，作为该缔约方领土内相关市场上特定商品或服务的唯一供应商或购买者。⑤参见《中欧投资协定》第2.3条之二第1款（d）项。

总之，“涵盖实体”的概念比国有企业的范围更广。就缔约方政府的干预手段而言，对企业产生实质性影响的情况既包括经济手段，也包括法律手段；就企业的性质而言，既包括公共性质的企业，也包括私营性质的企业。后一点使得“涵盖实体”显然不一定是国有企业。

（二）适用范围

首先，CAI 第二章规定，本章内容不适用于视听服务领域以及航空服务领域。⑥参见《中欧投资协定》第2.1条第2款。其次，“涵盖实体”条款含有五种例外情况：第一，政府采购例外，即不适用于出于政府目的而非商业目的或商业转售目的的采购情况。⑦参见《中欧投资协定》第2.3条之二第2款（b）项。第二，不符措施例外，即不适用于中国在CAI 附件1 减让表列出的相关行业内“涵盖实体”的相关活动。①参见《中欧投资协定》第2.3条之二第2款（c）项。第三，规模例外，即不适用于在过去连续三个财务年度的任何一年内，从商业活动中获得的收入低于2 亿特别提款权的“涵盖实体”。②参见《中欧投资协定》第2.3条之二第2款（d）项。第四，政府职能例外，即不适用于“涵盖实体”行使政府权力的活动，包括国防和公共安全活动。③参见《中欧投资协定》第2.3条之二第2款（e）项。第五，公共服务例外，即不适用于“涵盖实体”履行公共服务职能的活动，包括为支持贫困地区的发展或应对自然灾害而开展的非商业活动。④参见《中欧投资协定》第2.3条之二第2款（f）项。

（三）具体义务

针对“涵盖实体”本身，CAI 规定了非歧视待遇、商业考量和透明度义务。第一，非歧视待遇义务，即要求缔约方公平对待本国与另一国投资者及其设立的企业。具体表现为另一国投资者及其设立的企业在购买、销售货物或服务时，所享有的待遇不得低于本国投资者及其设立企业所享有的待遇。⑤参见《中欧投资协定》第2.3条之二第3款。第二，商业考量义务。若“涵盖实体”出于商业目的从事商业活动，则应按照商业考量购买、销售货物或服务；若“涵盖实体”出于公共服务目的从事商业活动，那么在不违反非歧视待遇义务的基础上，可以不遵守商业考量义务。⑥参见《中欧投资协定》第2.3条之二第3款。第三，透明度义务。该义务适用于缔约方认为另一方“涵盖实体”侵害本国权益的情况，认为受损害的一方可书面要求另一方公开“涵盖实体”的相关信息。⑦参见《中欧投资协定》第2.3条之二第4款。

针对监管机构，CAI 强调了公正、透明、非歧视义务。监管机构应公平公正地对待“涵盖实体”和其他企业，并排除“涵盖实体”对监管机构产生的不利影响。针对争端解决，CAI 并未就“涵盖实体”设立专门的争端解决机制，而是将所有争端均纳入第五章的范畴。该争端解决机制与WTO 框架下的争端解决机制较为相似。被仲裁庭认为违反义务的一方应执行裁决，若不执行，则另一方可中止该协定下的其他义务。⑧参见《中欧投资协定》第5.17条。

二、中欧投资协定“涵盖实体”条款的创新与不足

（一）中欧投资协定“涵盖实体”条款的创新

1.明晰了“涵盖实体”的范围

“涵盖实体”实际上是对国有企业定义的进一步诠释，在回避政治因素的同时又扩大了所规制企业的范围。国有企业问题一直是国际社会的热议话题，其定义尚未得到明确。虽然WTO 试图在其争端解决机制下明晰国有企业的内涵，但成员立场差异化使得对该问题很难在短时间内达成共识。①参见金美蓉：《论垄断协议的国际法规制》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期，第65页。CPTPP对国有企业采取了较多国家能够接受的折中定义方式。主要从事商业活动且满足以下条件之一的，即为CPTPP 中规制的“国有企业”：第一，政府直接拥有该企业50%以上的股份资本；第二，政府通过所有者权益控制着50%以上的投票权；第三，政府对董事会成员和其他高级管理人员有任免的权利。②参见《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》第17.1条。在《美墨加协定》（以下称“USMCA”）中，国有企业的范围得到了扩张，不仅包括政府对企业直接控制的情况，也包括政府对企业间接控制的情况。③See P. Scott Shearer, USMCA Takes Step Forward, 10 National Hog Farmer 2-3(2020).

针对国有企业的定义问题，不少国家通过自由贸易协定或双边投资协定进行尝试，但范围过宽或过窄都会产生不利影响。若规制范围过窄，则政府可通过改变股权结构等经济手段加以规避；若规制范围过宽，则几乎所有国家持股的企业都会受到严苛的约束。CAI 在CPTPP 与USMCA 的基础上，融入了欧盟内部的标准，用“涵盖实体”的概念描述国有企业。该标准全面衡量了政府对企业的影响，将政府通过经济手段或法律手段直接或间接控制企业的情况都纳入规制，弥补了以往国有企业范围过窄的不足。同时，CAI 从实质效果出发，仅规制政府对其产生实质性影响的企业，避免将所有国家持股企业“一网打尽”。

2.扩大了商业考量与非歧视待遇义务的外延

商业考量与非歧视待遇义务相辅相成，其中较具有代表性的是《关税及贸易总协定》（GATT）与CPTPP。④See Collins C. Ajibo, et al., RCEP, CPTPP and the Changing Dynamics in International Trade Standard-Setting, 16 Manchester Journal of International Economic Law 438(2019).在GATT 国营贸易企业条款中，商业考量与非歧视待遇表现为从属关系。若企业出现了歧视性的行为，就要通过商业考量加以判断，确定其是否符合商业因素。此时的商业考量仅仅是一项依附于非歧视待遇义务的衡量标准。CPTPP 中的条款表面上与GATT 较为相似，但本质上有重大突破。商业考量成为一项独立义务，即国有企业不得因特权享有不正当的竞争优势。⑤参见韩立余：《TPP 国有企业规则及其影响》，《国家行政学院学报》2016 年第1 期，第85页。此外，在GATT 的解释性文件中，非歧视待遇往往仅包括最惠国待遇，其是否涵盖国民待遇尚无定论。CPTPP 改变了GATT 中国有企业条款的最惠国待遇，转向国民待遇，极大地削减了贸易壁垒。①See Juan-Felipe Toro-Fernandez & Jaime Tijmes-Ihl, Pacific Alliance, CPTPP and USMCA Investment Chapters: Substantive Convergence, Procedural Divergence, 86 DERECHO PUCP 147 (2021).

CAI 与CPTPP 的规定重合度较高，将商业考量作为独立义务，同时保留了其与非歧视义务的内在逻辑关系。但有所不同的是，CPTPP将私营企业作为商业考量的判断标准，而CAI 并没有私营企业和国有企业的类别划分，而是从市场的角度出发，无论企业的性质为何，只要其以盈利为目的，一律受市场纪律的约束。该项规定采取了实质性的约束条件，突破了企业类别的限制，更加符合竞争中立规则的内涵。在投资者及其设立的企业待遇方面，CAI 采取了国民待遇和最惠国待遇的规定，确保缔约双方利益互惠。

3.重塑了补贴规则的要求

WTO 的补贴规则多聚焦于传统货物贸易，而没有就服务贸易和投资领域的补贴实现统一规则。例如，《服务贸易总协定》（GATS）仅提到“成员方应就制定必要的多边纪律进行协商”，“并且考虑到发展中成员方对于此种补贴的弹性需求”。②参见《服务贸易总协定》第二章第15条。CPTPP 首次将补贴规则适用于服务贸易领域，③See Gong Baihua, The Change of the Rule of Law Concepts from China’s Pilot Free Trade Zones to Free Trade Ports, 9 Journal of WTO and China 57 (2019).但并未就补贴的具体认定展开阐述，可能导致反补贴程序被滥用。CAI 在扩大补贴约束领域的基础上，引入了不同于GATS 或者CPTPP 的要求。首先，无论补贴的对象是否服务行业的企业，只要该补贴满足《补贴与反补贴措施协定》（以下称“ASCM”）第1.1 条的规定④《补贴与反补贴措施协定》第1.1 条规定：就本协定而言，以下情况应被认为有补贴存在：（1）某一成员方境内的政府或任何政府机构（在本协定中称“政府”）提供的财政资助即：①政府行为涉及直接资金转移（如赠与、贷款、投股），潜在的资金或债务直接转移（如贷款担保）；②本应征收的政府收入被豁免或不予征收（如税额抵免之类的财政鼓励）；③政府提供不属于一般基础设施的商品或服务，或购买商品；④政府向基金机构支付款项，或委托或指导私人行使上述①至③项所列举的一种或多种通常是赋予政府的职权，以及与通常由政府从事的行为没有实质差别的行为；（2）1994关贸总协定第16条意义上的任何形式的收入支持或价格支持；（3）由此而给予的某种优惠。即可认定为存在补贴。①参见《中欧投资协定》第3.8条第1款。其次，该补贴应为满足ASCM 第2 条②《补贴与反补贴措施协定》第2 条规定：确定上述第1 条第1 款所定义的补贴对于在授予当局司法管辖范围内的某个企业、产业、企业集团或多个产业（在本协定中均称“特定企业”）是否专向性的，应按照以下原则：（1）如果补贴授予当局或该当局据以行动的立法将补贴的获得明确限于特定企业，这种补贴即具有专向性。（2）如果补贴授予当局或当局据以行动的立法对获得补贴的资格和数额规定了客观的标准或条件，如能严格遵守这些标准和条件，并且一旦符合便能自动获得补贴，则该补贴不具有专向性。有关的标准或条件必须在法律、规章或其他官方文件中明确写明，以便能够对其加以核实。（3）如果尽管上述（1）和（2）项所规定原则的适用表现为非专向性，但有理由使人相信其实际上具有专向性，则应考虑其他的因素。这些因素包括：补贴计划由数量有限的特定企业的使用，补贴计划由特定企业支配性的使用，不成比例的大量补贴向特定企业的授予，在决定授予补贴时授予当局行使决断权的方式。在援用本款规定时应考虑到补贴授予当局管辖范围经济活动多样化的程度，以及实施补贴计划的持续时间。且与“经济行为”相关的专向性补贴。③参见《中欧投资协定》第3.8条第2款。“经济行为”在CAI 脚注中被定义为“在市场上提供商品或服务的行为”。从整体上看，CAI 将补贴规则的约束领域进一步扩大，同时采用“经济行为”的衡量标准，④参见荆鸣：《〈中欧全面投资协定〉竞争规则初探——“接合面制度2.0”在投资协定中的应用》，《上海金融》2021年第5期，第75页。字面意思上很难判断其严格或者宽松的倾向，缔约双方均可基于本国立场加以解释。

（二）中欧投资协定“涵盖实体”条款的不足

1.规制逻辑存在漏洞

在定义方面，“涵盖实体”规避了对企业所有权这一敏感话题的讨论，措辞较为温和。然而，“涵盖实体”的范围较广，不仅包括国有企业，还将范围扩大到某些带有政府扶助性质的企业。条款的模糊性为“涵盖实体”的判断带来了一定困难。究竟达到何种效果才属于政府实质性控制的企业？是否只要带有政府扶助性质的企业都应该被纳入规制范畴？这些问题尚无定论。“实质性控制”的标准带有一定的主观臆断性，需要具体的衡量标准将其量化。从中国的角度来看，该定义有扩大解释的嫌疑。在实践中，可能一些企业尚未达到政府实质性控制的标准，但也被“涵盖实体”条款所约束。即针对国有企业设立的规则，可能会同样适用于中国某些私营企业，这无疑是不利于市场经济发展的。CAI 中透露出进一步扩大国有企业范围的意图，其初衷在于消除政府对公平竞争环境的不利影响，却忽视了政府对经济的积极促进作用。

2.内部治理关注缺乏

CAI 的“涵盖实体”相关义务更多是从外部的行为对企业进行规制，忽略了内部治理的需要。以非歧视待遇义务为例，其要点在于在商业活动中公平对待本国企业与缔约方企业，消除本国“涵盖实体”不合理的竞争优势。然而，“涵盖实体”的国有企业的特殊结构决定了其特殊的性质，仅从外部规范入手无法解决其身份独立问题。

国有企业的特殊之处往往在于政府持股，这也恰恰是西方发达国家所诟病的一点。①See Ding Ru, Interface 2.0 in Rules on State-Owned Enterprises: A Comparative Institutional Approach, 23 Journal of International Economic Law 645 (2020).一些国家认为，政府持股会影响公司的治理模式，从而对市场产生不利影响。但该观点的逻辑存在不通之处。有效公司治理的关键在于找到一种适应其管辖区内的经济、体制、历史、政治和文化环境的体系。仅在外部对国有企业进行规制，可以在形式上实现竞争环境的公平，但无法从根源上解决问题。况且中国的国情与发达国家略有不同，在发达国家行之有效的外部规制是否同样适用于中国还未可知。国有企业内部治理的关键不在于削减政府持股比例，而在于减少政府对企业正常商业行为不合理的影响。为此应做好账户分立工作，在此前提下，政府持股的方式并不会扰乱市场竞争环境。

三、中欧投资协定“涵盖实体”条款背后的中欧立场

双边投资协定谈判中的妥协与退让大多源于一前提，即有该协定优于没有该协定。②See Alan O. Sykes, The Economic Structure of International Investment Agreements with Implications for Treaty Interpretation and Design, 113 American Journal of International Law 483 (2019).因此，双方在谈判时必定会寻求使得本国利益最大化的公约数，而这一点在中欧投资协定“涵盖实体”条款中表现得尤其明显。

（一）欧盟立场

竞争中立规则一直是欧盟关注的焦点。欧盟并没有在法律法规中明确竞争中立规则的含义，但其要义可见于《欧洲共同体条约》《透明度指南》《一般经济利益服务（SGEI）指南》以及《竞争和政府采购法》等法律法规中。鉴于成员国国情差异较大，欧盟竞争中立规则在平衡各成员国利益的基础上，采取了所有制中性的态度。例如，《欧洲共同体条约》第295 条规定：“协议不影响各成员国关于财产所有权制度的规定。”但是，近些年随着中国对欧盟投资力度的加大，欧式竞争中立规则的价值取向发生了变化，开始转向限制国有企业竞争优势的方向。③See Vaclav Smejkal, Chinese State-Owned Enterprises and the Concept of Undertaking under EU Competition Law Preliminary Communication, 6 InterEU Law East: Journal for International and European Law, Economics and Market Integrations 34 (2019).2020年6 月，欧盟发布《关于外国补贴方面建立公平竞争环境的白皮书》（以下称《补贴白皮书》），旨在消除外国补贴行为对欧盟内部公平竞争环境带来的不良影响。虽然《补贴白皮书》与CAI 是不同类型的文件，但联系二者的发布时间来看，其关系不言而喻。CAI“涵盖实体”条款的规制范围不再局限于国有企业，这意味着欧盟将矛头指向了中国某些企业的优惠政策，试图消除其对市场竞争环境带来的影响。

（二）中国立场

中欧投资协定“涵盖实体”条款体现了中国的让步与坚守。让步主要体现在扩大了被规制企业的范畴；而坚守则主要表现在透明度义务和争端解决机制方面。

首先，透明度义务方面，“涵盖实体”条款仅包括被动公开信息的情况，而不包括主动公开的情况。与CPTPP 与USMCA 相比，CAI 的透明度义务相对较低。CPTPP 不仅包括应对方请求公开信息的义务，还包括主动公开并定期更新的义务。①参见CPTPP第17.10条。无独有偶，USMCA 中对透明度义务也提出了较高标准的要求，包括主动公开和被动公开的情况，同时针对需要保密的信息设置了相应条款。②参见《美墨加协定》第21.5条。而CAI 仅囊括被动公开的情况。之所以三者在透明度义务方面有较大差距，是因为缔约方的国情不同。欧盟、美国等经济体已经进入了相对稳定的经济发展阶段，而中国目前正处于并长期处于社会主义初级阶段，③See Zheng Lingli, Construction of Cross-Border E-Commerce Rules along the Belt and Road: With Reference to the CPTPP & USMCA, 10 Journal of WTO and China 114 (2020).若过快融入高标准的国际经贸规则会产生弊大于利的结果。

其次，争端解决机制方面，中欧投资协定延续了WTO 争端解决机制的做法。作为多边主义的拥护者，中国和欧盟一直对WTO寄予厚望。目前的WTO争端解决机构已经陷入了停摆危机，④参见赵瑾：《国际贸易争端解决的中国方案：开放、协商、平等、合作、共赢》，《国际贸易》2019年第6期，第41-42页。需要转向双边投资协定或自由贸易协定中寻求解决方法。⑤See Yenkong Ngangjoh-Hodu,“Regional Trade Courts”in the Shadow of the WTO Dispute Settlement System: The Paradox of Two Courts, 28 African Journal of International and Comparative Law 40 (2020).CAI 的争端解决机制部分很明显带有WTO 争端解决机制的色彩，相关条款高度相似。例如，均以磋商为前提，在磋商未能达成一致意见的情况下引入仲裁庭裁决，若不履行裁决则采取报复措施等。在“涵盖实体”问题上，CAI 将此类企业的争端事宜并入争端解决章。中国对此表示认可，但仅限于国家层面的争端解决，没有从根本上跳出WTO争端解决机制的框架。同时，“涵盖实体”并不会因其性质丧失寻求当地救济的机会。

总之，中国在“涵盖实体”条款中作出了较大的让步，但也规避了不利条款，①参见荆鸣：《〈中欧全面投资协定〉的公平竞争规则：关切、安排与应对》，《中国流通经济》2021年第3期，第115页。在引入竞争中立规则的同时也维护了自身利益。

（三）中欧立场分歧对中国的影响

在谈判过程中为达成共识，中欧双方均有所让步，这使得CAI，尤其是其中较为敏感的“涵盖实体”条款采用了较多的模糊性措辞。一方面，中欧双方都可以基于自己的立场对相关条款进行解释；另一方面，条款的不确定性可能埋下隐患。②See Diane A. Desierto, ASEAN Investment Treaties, RCEP, and CPTPP: Regional Strategies, Norms, Institutions, and Politics, 27 Washington International Law Journal 367(2017).例如，在透明度义务中，缔约方公开相关信息的条件是缔约一方“认为”另一方的“涵盖实体”对其在该条下的利益造成了不利影响。即该请求程序的启动仅需要缔约一方的主观臆断，而无须提交受损害证明等材料，也无须证明损害与“涵盖实体”之间的因果关系。过低的启动门槛可能会导致请求程序被滥用，从而无形中增加了中国政府与相关企业的经济成本。此外，《补贴白皮书》的影响也不容小觑。③参见叶斌：《欧盟〈外国补贴白皮书〉的投资保护问题刍议》，《国际法研究》2020 年第6期，第85页。CAI 中尚未就《补贴白皮书》的内容，尤其是其中外资审查机制的内容作出回应，但这并不代表欧盟在此方面有所让步。相反，由于CAI中相关条款的缺位，中国可能在这一问题上处于被动状态。一旦欧盟在内部采取保护主义的态度，那么中国国有企业在欧投资活动的风险将急剧增加。

四、中国针对中欧投资协定“涵盖实体”条款的协调路径

（一）明确竞争中立规则内涵

CAI 试图借助竞争中立规则创造一个公平的竞争环境，这一点在国有企业相关条款中显得尤为突出。近几年，竞争中立规则在美欧的大力推行下，逐渐出现在国际舞台上，并有成为新的国际经贸规则的趋势。因此，对其内涵进行深入研究是必不可少的。

首先，竞争中立规则并不意味着“去政府化”。第一，完全“去政府化”会导致市场的混乱。①参见陈瑶、应力：《CPTPP 国有企业章节的评价与中国应对》，《宁波大学学报（人文科学版）》2021年第2期，第128页。纵观全球，具有国有企业的国家不在少数，只是国有企业在每个国家的定位略有差异。相较于发达国家，发展中国家的国有企业承担了更为重要的角色。如果贸然进行改革，采取“一刀切”的方式，市场将陷入一种紊乱状态。CAI“涵盖实体”条款并没有对国有企业的存在或设立提出异议，只是强调去除不合理竞争优势的必要性。第二，“去政府化”会影响国有企业的公益服务职能。国有企业之所以需要政府的扶助，是因为其具有特殊的属性。它不仅是商业活动的主体，亦承担着公益服务的职能。因此，CAI 下的国有企业条款着眼于国有企业的商业活动，并规定了政府职能例外与公共服务例外等例外情况。

其次，竞争中立规则与中国国有企业的改革方向一致。②参见卜令强：《竞争中立规则与中国国有企业改革初论》，《经济法论丛》2017 年第2期，第121页。诚然，竞争中立规则从外部施加了压力，对中国国有企业提出了更高的要求，但同时也促进了中国国有企业改革的进程。③参见刘雪红：《国有企业的商业化塑造——由欧美新区域贸易协定竞争中立规则引发的思考》，《法商研究》2019年第2期，第175页。欧盟作为较早引入竞争中立规则的经济体，其提出的欧式竞争中立规则聚焦于政府对企业“实质性”的影响，具有极强的代表性。在国有企业改革的进程中，中国始终坚持不因企业性质而否定所有的经济竞争。这种竞争不限于国有企业之间，也包括国有企业与私营企业之间，乃至私营企业之间。④See Rémi Bachand, What’s behind the WTO Crisis? A Marxist Analysis, 31 European Journal of International Law 870 (2020).在CAI 谈判的过程中，中国与欧盟双方均针对公平竞争问题有所让步。可以说，“涵盖实体”条款不仅有欧式竞争规则的精神，更体现了中国国有企业的改革方向。

综上所述，中国应明确的竞争中立内涵包括以下几点：第一，竞争中立规则同样适用于国有企业与私营企业；第二，竞争中立规则并非适用于所有的国有企业。例如，若国有企业与其他企业均可达到同一公共政策目的，而国有企业借助自身优势达到该目的之路径对国家综合损害程度最小，则该情况下国有企业不受竞争中立规则的限制。⑤参见李俊峰：《竞争中性的国际规制演进与中国因应策略——以美欧互诉“民用大飞机补贴案”为参照》，《上海财经大学学报》2021年第1期，第149页。第三，坚决反对其他国家单纯以竞争中立规则为借口遏制中国经济发展的做法。

（二）推进国有企业改革

“涵盖实体”将范围扩大到带有政府扶助性质的企业，但其核心仍然在于国有企业。因此，中国应以国有企业改革为契机，逐步消除其不合理竞争优势，以减少被规制企业的范畴。

1.贯彻商业考量及非歧视待遇义务

商业考量与非歧视待遇义务是中国在加入WTO 时作出的承诺，①《中国入世工作组报告书》第44-46 段提出：考虑到中国国有和国家投资企业在中国经济中所发挥的作用,一些工作组成员对此类企业在有关货物和服务的购买和销售的决定和活动方面继续受到政府影响和指导表示关注。此类购买和销售应仅依据商业考虑,不应受到任何政府影响或实施歧视性措施……中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定……CAI 在WTO 的基础上将其进一步细化。履行商业考量与非歧视待遇义务的关键在于政府，②参见冯辉：《竞争中立：国企改革、贸易投资新规则与国家间制度竞争》，《环球法律评论》2016年第2期，第157-158页。目前中国国有企业的框架属于“政府—董事会—经理层”的结构，③See Jiangyu Wang & Tan Cheng-Han, Mixed Ownership Reform and Corporate Governance in China’s State-Owned Enterprises, 53 Vanderbilt Journal of Transnational Law 1057 (2020).且两头职责较重，中间职责较轻。究其原因，在于政府代替了董事会的一部分管理职能。针对国有企业，政府不仅是股东，也是市场的监管者，这两种职能难免会产生矛盾。为实现非歧视待遇，政府应当以市场监管者的职能为本位，从而减少对市场经济的干预，确保国有企业在从事商业活动时与私营企业处于同一起跑线。

2.完善信息公开制度

西方国家对于中国国有企业的投资持严格审查的态度，很大一部分原因可能是企业的信息不够透明化。④参见车路遥：《论欧盟反倾销“成本调整”方法及其WTO 合规性》，《经贸法律评论》2021年第1期，第88页。外国政府无法全面准确地衡量风险，自然会对相关投资较为警惕。⑤See Fabio Morosini, et al., Dispute Settlement in the Investment Agreements:The Experiences of CPTPP, CETA and CFIAs, 17 Brazilian Journal of International Law 295 (2020).目前，“涵盖实体”条款对于信息公开方面的要求较低，但不排除今后通过进一步谈判完善相关义务的可能。故中国应以更高标准要求自身，从准确性和及时性两方面出发，完善信息公开制度：第一，全面梳理国有企业信息情况，引入风险评估机制，确定应公开的信息。通过风险评估机制确定信息的特性，在此基础上将信息分为主动公开的信息、应申请公开的信息以及不可公开的信息。第二，确立公开信息的奖惩机制。对于透明度较高的国有企业，政府可给予适当的物质奖励；对于透明度较低的国有企业，则由相关部门展开调查并采取相应的矫正措施。①参见谢获宝、黄大禹：《会计信息透明度，会计稳健性与上市公司价值关系的实证研究》，《预测》2021年第4期，第94页。由于政企之间的利益关联，政府对于国有企业的信息公开机制、公开程度等方面较为熟悉，因此在决定国有企业信息是否公开方面必定扮演重要角色。随着国有企业混合所有制改革的进一步推进，政府监管与企业决策的职能逐步分离，②参见綦好东、郭骏超、朱炜：《国有企业混合所有制改革:动力、阻力与实现路径》，《管理世界》2017年第10期，第17页。政府工作重心逐渐转向市场管控，其角色从利益混同者转向外部监督者。当前国有企业的信息公开机制还不太成熟，需要借助外在制度来促进内在制度的发展。在这种情况下，政府是施行信息公开奖惩机制较为合适的主体。第三，确保信息公开的及时性和准确性。企业的信息并不是一成不变的，因此及时更新也是国有企业应遵守的义务。

3.重视内部治理与外部治理

中国国有企业是特殊历史时期的产物，随着经济的不断发展，市场与政府的作用逐渐明晰。习近平总书记强调：“在市场作用和政府作用的问题上，要讲辩证法、两点论，‘看不见的手’和‘看得见的手’都要用好。”③《习近平在中共中央政治局第十五次集体学习时强调 正确发挥市场作用和政府作用 推动经济社会持续健康发展》，《人民日报》2014年5月28日，第1版。这就决定了国有企业的改革不能仅靠其中一方的力量，而应该同时关注内部治理和外部治理。④参见韩立余：《适应国际法规则的中国国有企业改革》，《现代国企研究》2020 年第1期，第103页。

在外部治理方面，应以《反垄断法》修订为契机，明确行业垄断标准。反垄断法中蕴含的竞争价值被国际社会重视。⑤参见李国海：《论反垄断法对国有企业的豁免》，《法学评论》2017 年第4 期，第118页。CAI 在国际层面上通过竞争中立规则对“涵盖实体”加以规制，而国内层面此方面的法律仍处于空白状态。当前急需将国有企业置于中立制度框架内。⑥参见冯辉、石伟：《贸易与投资新规则视野下的竞争中立问题研究》，上海人民出版社2018年版，第118页。《反垄断法》和《反不正当竞争法》是目前规制竞争的主要法律，学术界对于国有企业是否受《反垄断法》规范仍存在争议，一种观点坚持国有企业的特殊性，认为国有企业是基于社会公益服务等特殊目的设立的，应当与私营企业加以区分；⑦参见何之迈：《公平交易法专论》，中国政法大学出版社2004年版，第64页。另一种观点强调市场的公平性，对国有企业的监管缺位会造成反垄断框架下的空白。⑧See Eleanor M. Fox & Deborah Healey, When the State Harms Competition-The Role for Competition Law, http://lsr.nellco.org/nyu_lewp/336, visited on 31 October 2021.从国内实践来看，将国有企业纳入《反垄断法》规制范畴内的做法不乏其例。①例如，《关于辽宁省烟草公司抚顺市公司滥用市场支配地位行为的处罚决定》。辽宁省工商局认为，《反垄断法》第7 条第1 款中的“合法经营”和第2 款中的“依法经营”中的“法”，应当包括《反垄断法》。国家要保护的是符合包括《反垄断法》在内的现行法律、法规规定的经营活动，《反垄断法》并未对该行业予以除外。综上，借《反垄断法》修订为契机对国有企业进行规制是大势所趋，也是中国引入竞争中立规则的需要。2021 年10 月23 日，第十三届全国人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（以下称《草案》）进行了审议，随后全国人大常委会向社会公布了《草案》，向社会各界广泛征求意见。其中关于国有企业的修订内容引起了广泛关注。令人遗憾的是，《草案》依然延续了现行《反垄断法》第7 条的规定，没有对国有企业是否应纳入规制范畴的问题进行回应。对于涉及“国民经济命脉”“国家安全”等方面的行业，国家采取“保护”“监管”和“调控”的态度。在此基础上，应对第7 条中的“国民经济命脉”“国家安全”等词汇作进一步理解。②参见胡海涛、刘玲、董婷婷：《竞争中立视野下国有企业法律治理研究》，《河北科技大学学报（社会科学版）》2021年第1期，第35页。有关国民经济命脉和国家安全的行业林林总总，且其中大多为国有企业，若对相关定义作扩大解释，则国家“保护”“监管”和“调控”的范围会进一步延伸，极易出现行政机关滥用权力扰乱市场的行为（即行政性垄断）③参见丁国峰：《我国〈反垄断法〉规制行政性垄断之不足及完善建议》，《江淮论坛》2010年第2期，第124页。。建议可吸取中国过去的立法和实践经验，对涉及“国民经济命脉”和“国家安全”的情形进行列举，以便反垄断机构监督和执法。

在内部治理方面，应对国有企业内部架构进行适当调整，以适应市场竞争环境。2021 年2 月，欧洲知名智库Bruegel 研究院发布了《中国国有企业与竞争中立》的研究报告，分析了中国实施竞争中立政策的情况和存在的问题，并提出完善中国竞争中立政策的建议。报告建议中国加入OECD 并遵守《OECD 国有企业公司治理指引》中的各项竞争中立规则，以此方式改善竞争环境，实现国有企业改革。④See Alicia García-Herrero & Gary Ng, China’s State-owned Enterprises and Competitive Neutrality, https://www.bruegel.org/2021/02/chinas-state-owned-enterprises-and-competitive- neutrality/, visited on 9 April 2021.OECD 对竞争中立规则进行了系统性的阐述，其中账户分立的做法对于中国国有企业内部治理具有较强的现实意义。OECD 报告称，国有企业应将账户分为商业账户和公共服务账户，二者分别管理。⑤See OECD, Implementing the OECD Guidelines on Corporate Governance of state Owned Enterprises: Review of Recent Developments, https://www.oecd-ilibrary.org/sites/4caa0c3b-en/ index.html?itemId=/content/publication/4caa0c3b-en, visited on 9 April 2021.在从事商业活动时，启用商业账户，不得享有额外的补贴和竞争优势；在履行公共服务职能时，启用公共服务账户，可接受政府的扶助，同时向社会公开政府扶助资金的金额和流向。①参见段宏磊：《竞争政策适用于国有企业的限度与法制重构》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2021年第2期，第86页。

（三）善用例外条款

从整体上看，CAI 是一项对标国际高水平经贸规则的协定，其中关于公平竞争的条款体现了欧式竞争中立规则的价值导向。然而，要在商业活动领域完全实现竞争中立规则的目标，需要长时间的协调与努力。且中国在此之前从未系统地接触过竞争中立规则，其规制内容是否与中国经济发展需求相符还有待检验。因此，不能贸然将竞争中立规则引入所有领域，后续关于例外条款的谈判就成为重中之重。此外，相关国际规则正处于考验期，背后是规则话语权较量和利益交换。②参见韩立余：《国际法视野下的中国国有企业改革》，《中国法学》2019 年第6 期，第177页。当务之急并不是寻找统一的规则，而是谋求有效协调的方法。③See Andrew Lang, Heterodox Markets and Market Distortions in the Global Trading System, 22 Journal of International Economic Law 708 (2019).在此背景下，例外条款成为了争取必要过渡期的有效手段。④参见刘彬：《“规则制华”政策下中国自由贸易协定的功能转向》，《环球法律评论》2020年第1期，第187-188页。中国可与欧盟展开进一步对话，针对不符措施例外中的附件进行再协商，以此规避某些敏感领域受条款规制的后果。

五、从中欧投资协定“涵盖实体”条款到CPTPP之挑战与展望

（一）从中欧投资协定“涵盖实体”条款到CPTPP之挑战

CAI 作为中国首个在国际条约层面对国有企业的运营和管理作出了细化承诺的国际协定，具有里程碑式的意义，其部分内容与CPTPP 实现了重合（见表1）。CPTPP 本质上更多地反映了美国的投资立法与实践，⑤See Xu Qian, Phoenix from the Ashes: CPTPP Meaning for Asia-Pacific (and Global) Investment, 15 Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy 572 (2020).CAI 与其在非商业性质援助、透明度义务等方面仍存在差距。

表1 CAI与CPTPP国有企业条款一览表

首先，非商业援助（即国有企业凭借其政府所有权或控制权而获得的援助）问题。自由贸易协定中的非商业援助条款实质上就是反补贴条款的特殊化和具体化，援助方式包括资金支持、债务减免、救济金以及融资担保等方式。非商

业援助包括以下两个方面：第一，政府对国有企业直接转移资金或间接地减免债务；第二，政府对国有企业提供更为优惠的货物或服务。不可否认的是，非商业援助是干预市场失灵的较为有效的手段。①参见胡光志主编：《欧盟竞争法前沿研究》，法律出版社2005年版，第101页。由于其高度敏感性，在CAI 谈判过程中尚未对此达成共识。CPTPP整体上采用了ASCM的规制逻辑，②See Jaemin Lee, The“Indirect Support”Loophole in the New SOE Norms: An Intentional Choice or Inadvertent Mistake? 20 Chinese Journal of International Law 65(2021).但在主体、不利影响、损害等方面放宽了范围，相较于WTO框架下的补贴更易被认定。③参见毛真真：《国有企业补贴国际规则对比研究——从传统补贴规则到非商业支持规则》，《河北法学》2017年第5期，第156页。例如，ASCM 在认定国有企业补贴的问题上，首先要确定国有企业属于“公共机构”；而CPTPP借助非商业援助条款回避了这一前提，不仅将国有企业视为非商业援助的接受者，同时也考虑到其可能充当提供者的角色。④参见刘瑛：《〈跨太平洋伙伴关系协定〉国有企业章节的中国应对》，《东方法学》2016年第5期，第58页。若加入CPTPP，非商业援助条款将对中国政府和国有企业产生极大影响。就政府而言，其投资行为的审查标准会进一步提高；就国有企业而言，其对其他企业提供的扶持行为会受到严格限制。在此基础上，如经审查不符合标准甚至会面临着诉讼的风险。⑤See Knight, Lizzie & Tania Voon, The Evolution of National Security at the Interface between Domestic and International Investment Law and Policy: The Role of China, 21 The Journal of World Investment & Trade 104 (2020).

续表

其次，透明度义务问题。在被动公开的情况下，CAI 与CPTPP 的公开内容均包括企业的股权结构、组织架构、年收入、依法享有的免责和豁免、监管机构等信息。值得注意的是CPTPP 中的主动公开情况。在该情况下，缔约国负有公开国有企业名单、公开国有企业相关政策以及公开国有企业相关信息等义务。第一，就公开国有企业名单义务而言，CPTPP 中规定，缔约国应当提供本国的国有企业名单，并以一年为周期实时更新。中国的国有企业名单可在国务院国有资产监督管理委员会官网上查询，故该义务对中国并未产生过多不利影响。第二，就公开国有企业相关政策的义务而言，CPTPP中的规定较为传统，与WTO中的相关义务相差不大，只是更为具体。自加入WTO后，相较于传统的公开国有企业相关政策的要求，①此类要求，主要参见《关税及贸易总协定》第17 条第4 款：（a）各缔约方应将由本条第1款（a）项所述类型企业进口至各自领土或自各自领土出口的产品通知缔约方全体。（b）对不属于第2 条下减让对象的产品设立、维持或授权实行进口垄断的一缔约方，应在有关产品贸易中占实质性份额的另一缔约方的请求，应将最近代表期内该产品的进口加价通知缔约方全体，如无法进行此类通知，则应通知该产品的转售价格。（c）如一缔约方有理由认为其在本协定项下的利益受到第1 款（a）项所述企业经营活动的不利影响，在其请求下，缔约方全体可请建立、维持或授权建立该企业的缔约方提供关于其运用本协定条款情况的信息。（d）本款的规定不得要求任何缔约方披露会阻碍执法或违背公共利益或损害特定企业合法商业利益的机密信息。中国在财政补贴披露义务的履行方面通常只公布财政补贴的数额，但并没有就补贴的去向等其他信息做出进一步公开，自然更未达到CPTPP 的相关标准。第三，就公开国有企业相关信息义务而言，目前，国有企业的信息披露包括以下两种情况：一是根据《中华人民共和国企业国有资产法》以及《国有资产监督管理信息公开实施办法》中的有关国有企业的信息公开的要求所进行的公开，公开内容包括运营情况、相关法律文件等；②参见徐昕：《国有企业国际规则的新发展——内容评述、影响预判、对策研究》，《上海对外经贸大学学报》2017年第1期，第26页。二是国有企业自愿公开，但涉及国家秘密和商业秘密的时候除外。前者情况公开内容较为基础，而后者给予了国有企业是否公开的自主选择权，公开标准也比较模糊。总之，相较于CPTPP 的要求，当前中国国有企业的信息公开情况仍有一定差距。

（二）从中欧投资协定“涵盖实体”条款到CPTPP之展望

中国借助CAI“涵盖实体”条款引入了竞争中立规则，并就国有企业问题作出了突破性的承诺。“涵盖实体”条款与CPTPP 中的相关规定实现了部分对接，彰显了中国加入高标准区域贸易协定的决心，为中国加入CPTPP创造了优势。

首先，CAI“涵盖实体”条款与CPTPP 中的相关规定实现了部分对接，甚至有些还高于CPTPP的标准。在一般定义方面，CAI扩大了国有企业的概念。CPTPP主要采用50%的量化指标，③参见杨国华等编著：《〈跨太平洋伙伴关系协定〉规则研究》，上海人民出版社2020 年版，第101页。无法将某些实质被政府控制的企业纳入规制范畴，而CAI“涵盖实体”条款恰恰弥补了这一点。在适用范围方面，不同于CPTPP引入具体标准的做法，CAI 侧重描述政府及企业行为倾向，更具开放性。在具体措施方面，CAI 延续了CPTPP 中商业考量与非歧视待遇的逻辑关系，即需要以商业考量的标准衡量企业是否违反非歧视待遇义务，同时在实质层面赋予“商业考量”新的内涵，即同一行业为实现盈利目的受市场约束而在决策中应考虑的义务。

其次，CAI“涵盖实体”条款彰显了中国加入高标准区域贸易协定的决心。CAI 是中国首次承诺国有企业行为义务的双边投资协定，中国对此作出了较大的让步。这些让步在国际社会上起到了“信号弹”的作用，表明中国正积极减少与CPTPP标准的差距。此外，向竞争中立规则的靠拢符合中国一贯的求同存异的政策。竞争中立规则对中国而言是较大挑战，但是国际社会对于竞争中立规则的认可度不断提升。CAI“涵盖实体”条款较好地传达了中国态度，即尊重国际社会上认可度较高的竞争中立规则，但同时结合本国利益加以改进。①See Wendy Ng, Changing Global Dynamics and International Competition Law:Considering China’s Potential Impact, 30 European Journal of International Law 1418(2019).

最后，CAI 透露出的中国态度为中国加入CPTPP 提供了指引。②See Chien-Huei Wu, ASEAN at the Crossroads: Trap and Track between CPTPP and RCEP, 23 Journal of International Economic Law 111 (2020).针对CPTPP国有企业章节过于严苛的义务，中国可采取规避的态度，争取将不利影响降到最低。例如，针对CPTPP 规制的国有企业范围，中国可通过减少政府股权、投票权的方式，减少纳入规制的国有企业范围。③参见杨国华等编著：《〈跨太平洋伙伴关系协定〉规则研究》，上海人民出版社2020 年版，第103页。

六、结语

CAI“涵盖实体”条款有一定的进步性和前瞻性，虽然其存在规制逻辑漏洞、内部治理关注缺乏等不足，但其部分内容与CPTPP 规则实现了对接，具有里程碑式的意义。相较于CPTPP，CAI 在非商业性质援助、透明度义务等方面仍存在一些差距，中国要适应CPTPP 相关要求、成功加入CPTPP，还需要继续付出若干改革努力。

尽管CAI 暂时难以生效，但中欧双方的经贸合作不会中止，中欧投资经贸合作是双方谋求发展的必然之举。中国应立足于CAI“涵盖实体”条款，在明确竞争中立规则内涵的基础上，进一步推进国有企业改革，同时善用例外条款，在后续一系列谈判中抓住机遇，缩小与CPTPP 规则间的差距，④See Haifeng Deng & Jie Huang, What Should China Learn from the CPTPP Environmental Provisions, 13 Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy 541 (2018).进而推动国内制度与国际规则接轨。⑤参见郑红亮：《以开放促改革：一个中国成功发展的经验》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》2017年第3期，第33页。