公司越权担保的法律规制及债权人的审查责任

魏浩翰

（中国政法大学 培训学院， 北京 100088）

公司对外担保的效力与责任是我国司法实践常见问题之一。 规范该问题的最初的法律规定是《中华人民共和国公司法》（下称 《公司法》）第16条，包括公司为公司股东提供担保或者实际控制人和公司为他人提供担保两种情形。从公司治理的角度考察，该规定试图规制三个方面问题，即法定代表人权利范围、大股东或者实际控制人利用控制权损害小股东利益、资本信用和资产信用对债权人利益的保护。 既涉及公司内部利益关系，也涉及公司对外交易关系，是以规范公司治理为目的引导合同订立行为的法律规范，其落脚点是公司担保合同的效力问题，因此极具复杂性。 尽管现在立法和司法解释已经有了相对明确的规定， 也有很多司法判例，学者们也发表了很多见解，但仍有一些问题没有说清，还有进一步讨论的必要。

一、我国对公司越权原则的法律规制

公司越权为他人提供担保和为公司股东或者实际控制人提供担保涉及股东之间利益平衡，关系公司董事、高管的忠实义务，是公司治理中的突出问题之一，其法理基础是公司越权行为的法律效力问题。

越权行为，是指公司超越其权限范围的行为。①越权行为包括公司越权行为和公司董事、高管、法定代表人越权行为。 公司越权行为，是指公司超出政府对其授权范围的行为，通常是指超出经营范围进行交易的行为。公司董事、高管、法定代表人越权行为，主要是董事、高管、法定代表人超出公司对其授权范围的行为。 越权行为曾被公司法禁止，后成为公司法上的一个重要原则，即“越权原则”。 我国在立法和司法上，对越权原则的规定和修正，可以分为两个阶段。

（一）严格适用越权原则确定合同效力阶段（1986—2005年）

最早的规定可见《中华人民共和国民法通则》（1986）， 该法第42 条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。 ”最高人民法院在相关的司法解释、司法政策文件中明确了公司超越经营范围签订合同的法律后果是无效的。 如在《关于在审理经济合同纠纷案件中体适用经济合同法的若干问题的解答》（1987）规定：“工商企业、个体工商户及其他经济组织应当在工商行政管理部门依法核准登记或主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。超越经营范围或违反经营方式所签订的合同应认定为无效合同。 ”最高人民法院原经济审判庭在《关于如何认定企业是否超越经营范围问题的复函》（1990）中明确指出：“企业的经营范围，必须是以工商行政管理机关核准登记的经营范围为准。 企业超越经营范围所从事的经营活动，其行为应当认定无效。 ”

关于公司越权担保的效力与责任的法律规范，最早见于1993年实施的《公司法》，该法第60 条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 ”最高人民法院在相关司法解释中明确了违反该规定的法律后果：“董事、经理违反《公司法》第60 条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。 除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。 ”②虽然该规定依然认定担保合同无效，但从利益关系上已经注意到公司内部规则对外适用的不公平性。 前述规则显然是计划经济的产物。

（二）根据违反规范的性质和债权人主观认知综合认定合同是否有效阶段

随着市场经济的发展，严格适用越权原则不再具有公平性， 相关立法和司法解释逐步作出了调整，以适应新的形势需要。 1999年实施的《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第50 条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 ”2005年修改的《公司法》 对公司对外担保问题作出了更为明确的规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”③最高人民法院在2019年发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）对公司违反公司法第16条对外担保的法律效力问题作了专门规定，明确了相关规则：“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的， 构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50 条（注：现为《民法典》第504 条）的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。 ”④现行《民法典》实施后，最高人民法院对相关司法解释作了修改，就相关公司对外担保问题，吸收了《九民纪要》确立的基本规则。⑤

二、债权人在订立担保合同时的审查义务

《公司法》第16 条在于规范公司治理行为，防止法定代表人，或者控股股东、实际控制人利用对公司的法定代表权，或者控制权损害股东、特别是小股东的利益。 《公司法》第16 条第一款规范的是公司为他人提供担保，可能涉及的法定代表人利用代表权损害股东利益的问题。第二款规定的主要目的是防止控股股东或者实际控制人利用控制权人损害小股东利益。

《九民纪要》理清了《公司法》第16 条和《民法典》第504 条适用的衔接关系，对担保的最新司法解释也作了规定。⑥这些裁判规则赋予了债权人在订立担保合同时， 对公司是否越权负有审查义务。对于债权人审查义务的理解，实践中主要涉及以下两个方面的问题。

1.《公司法》第16 条是强制性规范还是任意性规范。 法律规范可分为强制性规范和任意性规范。强制性规范是必须依照法律适用，不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。任意性规范是允许变更、选择适用或者排除适用的规范。 对于《公司法》第16 条，司法界通常将其归属于任意性规范。这种理解还是过于笼统，未能完整、明确、具体地阐述立法含义。笔者认为，对《公司法》第16 条要区分内外部关系来认识，对内是强制性的，对外是半强制性的。 在合同法领域，我们更多的是界定双方合意行为的法律效力，考察双方签订合同行为和主观状态对合同效力的影响。最高人民法院曾在判例中表达过这样的司法观点：“《公司法》第16 条的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，不属于效力性强制性规范。 ”⑦这一裁判的主旨在于强调不能仅以违反《公司法》第16 条规定为由，否认担保合同的效力，但并未否认该规定对公司的约束力，也不是承认公司人员无权处分的合法性。

诚然，法律强制性规范的价值更多地强调主体行为的对外效力，其意义在于规范市场主体之间的交易行为。 市场主体在交易过程中违反强制性规定，必然导致法律行为无效。 我们讨论公司担保的法律效力，是在预先设定公司违规提供担保的前提下展开的。 在这一前提下，公司担保合同是否有效则取决于债权人的行为。 基于这样的角度，笔者认为《公司法》第16 条对公司是强制性的，对债权人是半强制性的。 《公司法》 第16 条与《民法典》第504 条合并构成对债权人完整的强制性规范，债权人同时违反《公司法》第16 条和《民法典》第504 条的，与公司签订的担保合同应归于无效。

还有一些学者和法官认为，《公司法》 第16 条第一款规定的公司为他人提供担保的程序规则是任意性规范，第二款规定的公司为公司股东或者实际控制人提供担保的程序规则是强制性规范。笔者认同这一观点，并且认为《公司法》第16 条第二款规定属于效力性强制规范。 从法条的整体性考虑，《公司法》第16 条规定属于“半强制性规范”。

当然，对于《公司法》第16 条第二款规定的理解也不能绝对化。 对于有限责任公司，因为所有权与经营权未发生分离，股东会组成人员与董事会组成人员往往是一致的，董事会决议具有股东会决议的法律效果，所以，公司担保不以“必须经股东会决议”为必要。 对于股份有限公司和上市公司，“必须经股东大会决议”是强制性要求。

2.债权人对公司章程的审查义务。 《九民纪要》《民法典担保制度司法解释》 裁判规则指向的公司违规担保，是指《公司法》第16 条规定的担保不属于公司经营范围的公司。当公司的权利更多地受到公司内部规则的限制，特别是那些与公司盈利无关的事项将会受到相对严格限制成为公司治理常识时，债权人与公司订立担保合同，审查公司的授权范围应当成为债权人一种自觉意识。当这种自觉意识上升到法律规定时，审查公司章程就成为债权人防范交易风险的义务。尽管公司章程体现的是公司内部权利配置规则，但法律的明确要求和公司章程公示性合并构成了公司章程的对世性，这为债权人履行审查义务提供了前提。

《九民纪要》和《民法典担保制度司法解释》确立的公司担保裁判规则，最早源于英国法的“特昆德规则（Turquand's Rule）”。 “特昆德规则”是1856年在Royal British v.Turquand 一案中确立的，该规则规定公司外部的第三人与公司的交易不受公司内部规则的影响，其主要目的是保护与公司交易的第三方利益。但“特昆德规则”要求第三人必须是善意的。 1972年，英国加入欧盟，“特昆德规则”因与欧洲大陆法系的规则存在冲突而被废除。 1989年英国公司法决定采取新的规则， 具体内容包括：第一，任何善意第三人与公司交易，不受公司章程限制，但第三人不包括公司的管理者，公司内部人不视为第三人；第二，必须是交易行为，而不是赠与等无对价行为；第三，如果外部人知道与其进行交易的人缺乏实际的授权，或者交易的授权存在不正常情形，外部人发现疑点应当进行查询但没有对疑点进行查询，或者第三人构成欺诈，诸如类似行为第三人不视为善意。 也就是说，在英国法中公司章程对内的约束力是有效的， 但对外并不单独发挥效力，还需要判断第三人的过错。 其原理与合同法中的行为人是否构成表见代理无异。

公司章程须在政府登记机关进行登记，第三人通过合法的途径能够获取公司章程，知悉公司章程内容，才能产生公示的法律效果。公司章程“推定通知理论”认为，公司章程一经登记公示，就推定与第三人应知其内容。 《公司法》《民法典》和《民法典担保制度司法解释》共同赋予了债权人对公司章程的审查义务。

三、债权人对公司对外担保的审查范围及事项

公司为公司股东或者实际控制人或为他人提供担保，不一定符合公司利益，但各国公司法并不禁止。 为遏制其负面影响，各国公司法对公司对外担保问题都设定相应的审查及裁判规范，其中比较一致的要求是规定了债权人应尽到对公司章程的审查责任，否则将影响担保合同的法律效力。

1.公司为他人提供担保时，债权人应重点审查的事项：第一，审查担保决议机关是否符合章程。根据公司法的规定，公司为他人提供担保既可以由股东会或者股东大会作出决议，也可以由董事会作出决议，一个公司具体由哪个机关决议，要看公司章程的规定。所以，债权人在签订担保合同时，首先要通过审查公司章程确定决议机关。 第二，审查担保限额是否符合公司章程。公司每次提供担保的金额或者总金额不得超出公司章程的规定。如果已经超出公司章程的规定，债权人不论是否审查了其他内容都难以认定为善意的。 第三，审查担保决定的表决方式是否符合公司章程。在对股东会或者股东大会决议进行审查时，需要注意《公司法》第43 条和第103 条对有限责任公司和股份有限公司股东会决议要求的表决权的不同。《公司法》将有限责任公司董事会的议事方式和表决程序的决定权授权给了公司章程。 所以，在对董事会决议审查时主要关注董事会的表决方式。《公司法》第111 条第一款规定， 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，作出决议的必须经全体董事的过半数通过。这是对股份有限公司董事会表决方式审查时需要注意的两个地方。 第四，审查是否按公司章程规定作出决议。债权人应要求公司提供适格主体的同意对外担保决议。第五，审查股东会或者股东大会决议、董事会决议，是否有股东或者董事签名。

2.公司为公司股东或者实际控制人提供担保，债权人应审查的主要内容：第一，审查是否由股东会或者股东大会作出的决议。我国公司法规定公司为实际控制人或公司股东者提供担保，必须经过股东大会或股东会者作出决议， 排除了董事会的权利。 如果公司章程将此项权利授予董事会，应为法律所不允许。 第二，审查股东会或者股东大会决议是否遵守了表决权排除制度。我国公司法规定公司为实际控制人或者公司股东提供担保，在进行决议时受实际控制人支配的股东和股东本人不得参加表决。 第三，审查公司对外担保事项是否经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 依照《民法典担保制度司法解释》第10 条的规定，对于有限责任公司为其股东提供担保，债权人只须审查股东在担保合同上的签名即可，无须审查公司股东会决议。第四，审查股东会或者股东大会决议、董事会决议，是否有股东或者董事签名。

当然，兼顾公司治理与市场交易的不同价值选择，对债权人审查公司担保内容的要求不宜过于苛刻。实践中普遍认为：“担保债权人对于公司章程以及相应公司决议的审查义务只是形式审查，对决议上签名的真伪，会议程序是否合法，内容是否真实等实质内容无须审查。 ”⑧最高人民法院在2015年第2 期公报案例（〔2012〕民提字第156 号)中认为：“债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务， 主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。 ”

四、债权人对公司担保审查的责任豁免

《九民纪要》规定了债权人无须审查公司章程、决议机关及决议文件的四种情形：公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。 存在上述情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议， 也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。⑨《民法典担保制度司法解释》规定了公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任，人民法院不予支持的三种情形：金融机构开立保函或者担保公司提供担保；公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。比较二者规定的内容，差别显明：

《九民纪要》规定的“开展保函业务的银行或者非银行金融机构”，意在用“开立保函业务”排除一些非银行金融机构。而《民法典担保制度司法解释》规定“金融机构开立保函”，源于开立保函属于金融机构经营范围之内的事项。 《民法典担保制度司法解释》规定的“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”的范围，仅限于公司的全资子公司，且为开展经营活动之目的，范围小于《九民纪要》的规定。《民法典担保制度司法解释》取消了《九民纪要》中“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形。司法解释具有法律属性，其效力高于“会议纪要”，故应当按照担保制度现行司法解释解释认定债权人的审查范围和事项。

此外，《九民纪要》和担保制度现行司法解释在对债权人主观状态描述的用语上也存在区别。 《民法典担保制度司法解释》第8 条的语义可以简单地表述为“不论债权人是否知道”，意味着债权人无须审查。《九民纪要》第19 条的语义则为“即便债权人知道或者应当知道”， 强调的是债权人经审查后知道公司越权担保。 《民法典担保制度司法解释》第8条强调的是担保行为的法律属性，显然比《九民纪要》 第19 条侧重债权人主观状态的规制更具合理性。

需要说明的是，《民法典担保制度司法解释》第8 条的规定仅适用于具有独立法人资格的金融机构、公司、担保公司，对金融机构、公司、担保公司分支机构的担保行为并不适用，后者须按照《民法典担保制度司法解释》第11 条的规定进行审查。根据《民法典担保制度司法解释》第11 条的规定，普通公司的分支机构未经公司股东(大)会或者董事会决议，以自己的名义对外提供担保，担保合同无效，但债权人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，担保合同有效。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，担保合同无效，但相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保合同无效，但相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。

注 释：

①施天涛.公司法论（第四版）[M].北京:法律出版社,2018:145.

②《中华人民共和国公司法》第16 条.

③《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17 条.

④见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释法释》第7 条至第11条.

⑤见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释法释》第7 条第三款.

⑥参见最高人民法院（2016）最高法民再207 号民事判决书.

⑦杜万华.公司案件审判指导（增订版）[M].北京:法律出版社,2018:57.

⑧见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释法释》第8 条.

⑨《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19 条.