行政行为违法性继承的司法审查规则构造——以13 个典型案例为分析对象

雷雨薇

一、问题的提出

随着行政活动的渐趋复杂，行政行为模式发生重大转变，由多行政机关参与、多阶段程序作出的行政行为已是常态，司法机关在行政诉讼审判中亦需经常面对，即对于具有关联关系的复合行政行为而言，法院能否以及如何在后续行为的争讼中审查先行行为的合法性问题。在相关个案中，各地法院依据不同理据，展示了不同的审判立场和处理方式，存在较大差异，由此引发的一个最为显性的恶果就是“同案不同判现象”激增，严重影响了司法的严肃性与公信力。

（一）传统司法审查模式难以回应行政行为模式的转变

发轫于自由主义法治国时期的行政行为理论，奉“依法律行政原则”为圭臬。在制度逻辑上强调以规范行政权的运行结果为重心，对同一行政过程中的连续行为之间的关联性并不十分关心。在法律技术上着力于类型化、抽象化地厘定各行政活动基本单元的概念内涵与外延（范围），且主张“区分愈趋精细，即能对行政活动进行愈细致的适法性控制”，〔1〕赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台湾政治大学2002 年博士学位论文，第46 页。依此确保依法行政原则的现实可行性。而在该理论支撑下的司法审判模式，通常也只静态、定点地将行政过程末端的行政行为作为主要研究对象，割裂了各关联行为之间在效力构成或合法性证成方面的连续性。随着行政任务的持续更新，行政现实的急剧变化以及政府角色的重新塑造，行政效能的发挥愈发依赖于多个行政部门相互配合、多种行政手段交互并用。多主体参与、多阶段程序并行逐渐成为行政机关日常行政的常态，各行政主体及其行为之间存在着直接或间接的关联性。在此背景下，传统司法审查模式的效能就显得格外有限，即法官受审判规则与程序所限，无法“将行政活动作为在空间、时间上的一个过程，动态全面地予以考察”，〔2〕江利红：《行政过程的阶段性法律构造分析——从行政过程论为视角出发》，载《政治与法律》2013 年第1 期，第144 页。也就不能对被诉行政行为的合法性作出客观、正确的评价，不利于实质化解行政纠纷目标的最终实现。从行政过程的一体性和权利救济的实效性出发，在行政诉讼中适用违法性继承理论，就是要在后续行为之诉中对先行行为予以实质审查。但根据我国现行的行政诉讼制度，法院审查先行行为的实质合法性，还要突破受案范围、起诉期限、违法性判断基准时、审查标准等多重条件限制，而这些问题都将触及当前我国行政诉讼制度的改革方向。鉴于此，剖析个案判决中的违法性继承适用思路是必要的研究路径，希望能为破除司法实践困境提供若干具有针对性与前瞻性的对策建议。

（二）违法性继承问题在司法实践中的涌现

行政违法性继承理论体系虽尚未建立，司法判决的立场和理据已并非完全恣意。各地法院不乏先行先试者，对违法性继承的适用依据、条件、标准等作出了积极有益的探索。2004 年，最高人民法院在其公布的“沈希贤”案〔3〕沈希贤等182 人诉北京规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案，《中华人民共和国最高人民案公报》2004 年第3 期。中，将违法性继承的证成思路引入判决说理部分，进行充分论证，在理论与实务界掀起了不小的波澜。同年，最高人民法院再次在其公报中刊登了“念泗三村”案，〔4〕念泗三村28 幢楼居民35 人诉扬州市规划局行政许可侵权案，《中华人民共和国最高人民案公报》2004 年第11 期。采取“附带审查”思路，将先行行为作为后续行为的“依据”，纳入司法审查的范围。2017 年底，被遴选为指导案例88 号的“张道文”案，〔5〕张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案，《最高人民法院关于发布第17 批指导性案例的通知》（法〔2017〕332 号，2017 年11 月15 日发布）。为探索违法性继承的审判规则，提供了新的思路与契机。2018 年3 月，最高人民法院更是在其公布的“饭垄堆”案〔6〕郴州饭垄堆矿业有限公司与中华人民共和国国土资源部等国土资源行政复议决定再审案，最高人民法院（2018）行再第6号行政判决书。再审行政判决书中首次使用了“违法性继承”的明确表述。除最高人民法院的积极探索外，各地方法院也迫不及待地在其审判实践中对先行行为展开了不同方式与不同程度的审查，只不过在适用情景上不尽相同，除“关联行政行为”外，“过程行政行为”“多阶段行政行为”“中间行政行为”“前置行政行为”“先行行政行为”等，都是违法性继承的发生场域，在此类诉讼中，先行行为的合法性判断已经成为一个经常被触及、无法回避的司法审判难题。笔者仅选取“关联行政行为”“前置行政行为”与“多阶段行政行为”作为一级检索关键词，将2020 年1 月至2021 年3 月设置为检索时段，在最高人民法院法信平台与北大法宝案例库中进行搜索，共收集到审结案件246 件；直接以“违法性继承”作为一级检索词，得到审结案件共8 件。

（三）不容忽视的同案不同判问题

谈及司法实践中的“违法性继承”问题，必然涉及以下几项核心问题：其一，当先后行为之间满足哪些构成要件时，可以审查先行行为的合法性？其二，如何以及在多大程度上审查先行行为的合法性？其三，如何处理违法的先行行为？通过梳理相关案例，笔者发现，不同法院在不同个案中展现的立场存在较大差异。在违法性继承的司法准入标准上，法院对适用违法性继承的态度不甚明晰，以回避审查为常态，但拒绝审查理由不尽相同，如先行行为不属于受案范围、逾越起诉期限，不具有对外法律效果，或诉讼请求不明晰、违背公定力理论等。而对于那些愿意积极承认违法性继承的法院而言，却时常因缺乏统一的司法审查规则而陷入无从下判的尴尬境地。这就使得实践中的“连环诉讼”“案结事不了”与“程序空转”问题难以解决，也造成法律责任分担的不公。此外，对于如何以及在多大程度上审查先行行为合法性的问题，不同法院在审查方式、审查程度、审查效果以及判决方式方面，形成了至少四种截然不同的审查思路，如另案审查、有限审查、全面审查以及作为附属证据审查等。由此导致行政审判中同案不同判的现象时有发生，严重影响了司法的严肃性与公信力。

二、违法性继承在我国行政诉讼中的适用

法律的生命在于经验，笔者通过类案检索，从大量的基层司法裁判中选取典型案例作为观察对象并对其展开深入表里的实证分析，是为了洞悉掩藏于不同论证背后的理论冲突与现实争议，以期解决司法审查中的“同案不同判”问题，保障法律统一正确实施。

（一）拒绝审查先行行为的理据：违法性继承司法适用标准的反向型构

学界将违法性继承问题划分为下列四种情形，其中最广义的“违法性继承”是指在“后续行政行为的撤销诉讼中，主张先行行政行为违法，请求撤销后续行政行为，对于先行行为是否属于受案范围，在所不问”；广义的“违法性继承”则要求先行行为属于受案范围；狭义的“违法性继承”进一步提出“先行行为本可诉却未被请求”的条件限制；最狭义的“违法性继承”发生情形则更为严苛，即在前述构成要件的基础要求“后续行为自身不存在固有瑕疵”。〔7〕王贵松：《论行政行为的违法性继承》，载《中国法学》2015 年第3 期，第100 页。我国学者对上述违法性的问题构造不持疑义，分歧却在于，对我国司法而言，讨论哪一层面上的违法性继承问题更具有现实意义。〔8〕例如，王贵松教授认为，最广义层面的违法性继承所要探讨的问题本质是受案范围宽窄的问题，而非处理先行行为超出诉讼时效后的特定私人救济问题，因此，一般在狭义或最狭义的层面上来探讨违法性继承才具有行政法上的独特意义。参见王贵松：《论行政行为的违法性继承》，载《中国法学》2015 年第3 期，第100 页；对此，成协中教授在集中梳理法院判决的基础上提出否定意见，原因在于，司法审判实践已经证明，即使是某些通常被认为不属于受案范围的行政决定，完全可能因作为后续行为的依据，而被法院附带审查，这是我国行政诉讼实践所面临的真实问题，不容忽视和回避。参见成协中：《行政行为违法性继承的中国图景》，载《中国法学》2016 年第3 期，第58 页。因此，剖析个案判决中的违法性继承适用标准，是一种极为必要且稳妥的研究路径。就笔者目之所及的案例而言，尚未对违法继承的适用标准作出明确列举，但可以从法院拒绝审查先行行为的若干理据中，反向推知法院适用违法性继承的基本要件，即先行行为与后续行为在满足何种条件时，发生违法性继承。

1.先行行为不具有直接对外的法律效果

在“孙文庆、营口市社会保障中心劳动和社会保障行政管理案”〔9〕辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803 行初42 号行政裁定书。中，一审法院认为，被告（营口市社会保障中心）向原告作出《违规领取养老金告知书》后，如原告拒不退还冒领养老金，应由人社局作出《违规冒领养老金处理决定书》。其中包括多个行政行为，构成一个多阶段行政行为。本案中，由被告作出的行为，属于阶段性行政行为的中间行政行为，只有直接对外发生法律效果的行政行为即《违规冒领养老金处理决定书》才具有可诉性。又如，在“武俊生、肖军、史纯敏等7 人与武汉市国土资源和规划局土地行政管理案”〔10〕湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中行终字第517 号行政裁定书。中，市国土规划局作出的国有建设用地批复行为系阶段性行政行为，该行为本身所产生的法律效果能够被最终的撤迁许可行为所吸收，因此法院认为，只需对最终行政行为予以审查，并由此提出一项成熟性标准，即通常只有行为对外产生实质性影响和法律效果，才能允许进行司法审查，以此避免“法院过早陷入与相对人的争议之中，妨碍法院的中立地位”。至于效果外化的实操性标准，法院在“李丹英、李德荣等于武汉市人民政府、武汉市国土资源和规划局案”〔11〕湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸行初字第140 号行政裁定书。中指出，“直接送达或其他方法使当事人知悉”是中间行为具备单独可诉性的判断依据。

2.原告（上诉人、再审申请人）的诉讼请求不明确

根据《行政诉讼法》第49 条的规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实依据。法院时常援引该条款，以诉讼请求不明确为由驳回案件当事人的起诉。如在“方榕、福建省福州市晋安区人民政府再审案”〔12〕最高人民法院（2020）最高法行申2628 号行政裁定书。中，再审法院认为“不动产征收活动通常是多主体参与，包含多阶段、多环节的综合行为。再审申请人宜针对其中某一具体环节之行为提起诉讼，笼统地起诉征收行为违法，属于诉讼请求不明确”。又如在“杨玉华与江苏省人民政府再审案”〔13〕最高人民法院（2019）最高法行申11801 号行政裁定书。中，二审法院在其判决书中释称：“所谓具体的诉讼请求，系对当事人诉讼请求表述的明确程度的要求。”如果当事人在一个行政案件中不加区分、笼统概然地起诉多个行政行为，就可能涉及诉讼请求不明确、不符合法定起诉条件的问题。本案中，再审法院亦认为，申请人主要针对的征地行为，其本身也是一个涉及多主体、多环节、多阶段的行政行为。“上述行为如果在一个诉讼当中处理，显然不便于当事人应诉抗辩，也不符合人民法院有针对性地配置审判资源、科学调查案情以及作出公正裁判，同时还可能存在与人民法院级别管辖不相符的情形。”

3.审查先行行为有违行政行为的公定力理论

在“郑霞与长沙市自然资源和规划局岳麓区分局资源行政管理案”〔14〕湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01 行终501 号行政判决书。中，被诉行政行为是区自规局作出的腾地决定，与之相关联的前置行政行为是自规局作出的涉案批单与征地补偿安置方案实施公告。在该案二审期间，上诉人提出，涉案批单与公告存在实体、程序等重大违法问题，而原审法院却未对这些前置环节的违法事实予以审查，并由此诉请撤销一审判决。二审法院认为，本案审查的对象是政府作出的限期腾地，涉案审批单与公告均系腾地决定的前置行政行为，在未经有权机关以及人民法院判决撤销其效力以前，因具有公定力而被推定为合法有效，可以作为涉案腾地决定作出的前置依据，人民法院应认可其效力。又如在“何寅与西安市莲湖区人民政府房屋征收纠纷上诉案”〔15〕陕西省高级人民法院（2017）陕行终276 号行政判决书。中，二审法院认为：“由于棚户区的认定、改造计划的制定属于被诉行政行为的关联性前置行为，一经作出即具有公定力和确定力。在上述行政行为尚存续的情况下，原告认为被告作出该征收行为的事实依据错误，导致房屋征收决定错误的主张不能成立。”由此阻断先后行政行为之间的违法性传递。

4.先行行为不属于本案审查范围

在“黄兆荫与南宁市城乡建设委员会房屋拆迁行政裁决案”〔16〕广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2014）南市行二终字第1 号行政判决书。中，先行行为是房屋拆迁许可决定，被诉行政行为是房屋拆迁安置补偿裁决，该案中，原告认为房屋拆迁许可决定存在效力性瑕疵。一审法院对此作出如下判决，“前置行为合法性问题属于另一法律关系，不属于本案审查范围”。原告对此不服，提出的上诉理由认为“颁发《房屋拆迁许可证》的行政行为系本案被诉房屋拆迁行政裁决的前置行为，前后行政行为存在关联性，审查行政裁决的合法性，必须先对颁证行为予以审查。”二审法院在对案件事实证据进行全面审查的基础上，维持了一审判决，并在其判决书中指出，“本案是针对被上诉人作出的房屋拆迁行政裁决具体行政行为提起的诉讼，而该房屋拆迁活动所涉的《房屋拆迁许可证》是另一具体行政行为，属另一法律关系，不属于本案审理范围”。

5.先行行为逾越起诉期限

由于先行行政行为通常不针对行政相对人直接作出，故而相对人时常会因法律知识储备不足或行使权利的倦怠而选择在对后续行为的争讼中主张先行行为违法。如在“上海宝禅实业有限公司与上海市虹口区市场监督管理局案”〔17〕上海铁路运输法院（2017）沪7101 行初1358 号行政裁定书。中，法院首先承认了先行行为的外部法律效力，认为原告可对其合法权益产生直接影响的行政行为提起诉讼，但在裁判方法上回避了对先行行为的合法性直接作出评价，而是另辟蹊径，以原告未在法定期限内及时行使诉讼请求权并因此丧失诉的利益为由，裁定驳回起诉，以维护行政诉讼秩序的稳定运行。

（二）审查先行行为的理据：违法性继承的审查方法与标准

在承认违法性继承思路的相关个案中，各地法院所采用的审判标准与方法存在较大差异，处理方法也不一定完全合理，却为我们反思、发现问题症结和瓶颈难点提供了资料。

1.告知相对人另行起诉

另案审理的典型案例如“沈刚伯诉宁波市资产管理局、第三人宁波市镇海区城市土地储备中心房屋拆迁行政裁决案”〔18〕浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬行终字第25 号行政判决书。，该案的争议焦点是，人民法院在审理房屋拆迁行政裁决案件时，原告对房屋拆迁许可证、建设用地批准书等裁决前置行为提出异议的，是否属于人民法院的审查范围？浙江省宁波市中级人民法院在其裁判要点中指出，依据《行政诉讼法》第5 条之规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。据此，行政诉讼的审查范围仅限于具体行政行为的合法性。原告对房屋拆迁主管部门作出的拆迁行政裁决不服，向人民法院提起行政诉讼，人民法院的审查范围是房屋拆迁主管部门作出的房屋拆迁裁决的具体行政行为，审查内容是该被诉行政行为的合法性。房屋拆迁许可、建设用地审批等行为是房屋主管部门作出房屋拆迁裁决的前置行为，不属于人民法院审理房屋拆迁裁决类案件的审查范围。如果原告对此类行为存有异议的，可以另案复议或诉讼。

2.在“重大明显的违法情形”限度内予以审查

受司法的谦抑性理论的影响，法院近年有关裁判多采用形式标准审查案件所涉先行行为的合法性。如在“天盛金属制造公司案”〔19〕重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法行终字第348 号行政判决书。中，原告以市财政局调查取证时程序违法为由请求撤销渝财处罚（2008）12 号《行政处罚决定书》，二审法院在审理时首先确认了前后行为在效果上的关联性，一并予以审理，但为避免陷入司法不能的尴尬境地，法院在对先行行政行为的合法性判断上，采用了形式审查标准，在确认前行为不存在重大明显违法情形的基础上，承认了前行为的效力，排除其对被诉行政处罚行为的误导。又如在“南宁经济技术开发区管理委员会、李桂芳经贸行政管理案”〔20〕广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂行终字第468 号行政判决书。中，二审法院主审法官认为，“本案被诉行政强制执行决定的依据是系南经管拆决字（2014）第942 号《限期拆除决定书》，该决定书不是本案被诉行政行为，本不属于本案审查范围，但其作为被诉行政行为的依据，可以进行一定程度的审查，但应以是否存在重大明显的违法情形为限度”。由此便将形式审查的范围限定在“是否存在重大明显违法情形”的限度内。上述法院无疑是在尊重行政机关自由裁量权的前提之下开辟出了违法性继承理论的生长空间。

3.在后续行政行为的争讼中予以全面审查

在“如皋市金属公司与如皋市住房和城乡建设局行政许可案（以下简称‘如皋案’）”〔21〕江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏行终435 号行政判决书。二审判决中，法院曾直言不讳地指出，“司法面对联动完成的行政活动，终究要给违法性继承予以正面回应”。城市房屋拆迁工作作为一个复合行政行为，需要经过相关职能部门分别审批、许可方能进行。因此，“人民法院在对房屋拆迁行政案件进行合法性审查时，必然涉及对整个拆迁行政行为的合法性进行的全面审查”。法院最终以作为前置行为的国有土地使用权批准文件不合法为由，判决确认被诉拆迁许可违法。又如在“泸州立达房地产开发有限公司诉泸州市国土资源局解除土地出让合同案”〔22〕上海市高级人民法院（2011）沪行终23 号行政判决书。中，二审法院认为，根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》的相关规定，“出让国有建设用地使用权，需经签订成交确认书、签订出让合同、付清全部价款、颁发国有建设用地使用权证书等法定程序。在这一系列环节中，每一个环节必须是合法的，如果某一个环节不合法，将会导致该行政许可行为不具有合法性”。针对本案而言，国有建设用地使用权的出让属于行政许可行为，签订土地出让合同是行政许可的一个先行行为，理应在审理过程中对其合法性一并予以审查。

4.实体审查与程序性审查并存

若以违法事由的内容为标准，先行行为的违法性瑕疵可分为实体性瑕疵和程序性瑕疵两类。在上述个案中，法院除了承认被诉后续行为对先行行为实体性瑕疵的继承外，还特别强调继承程序性瑕疵的重要意义。实体性违法包括认定事实或适用法律错误等。在“如皋案”二审判决中，法院认为，住建部门在作出建设用地批准书时，案涉地块的国有建设用地使用权尚未收回，在事实依据上存在明显不合法之处，由此将导致后续被诉拆迁许可不合法。程序性违法则是指违反了法律规定的程序要件，包括方式、步骤、顺序和期限等。如在“张道文案”中，法院认为，“市政府1996 年的经营权许可在程序上存在明显不当，直接导致与其存在前后承继关系的本案被诉的《公告》和《补充公告》的程序明显不当”。显然，法院在审查被诉行政行为的合法性过程中，对先行行为的违法性瑕疵一并予以认定，并将其作为判定被诉行政行为的违法性事由。

5.将先行行为作为诉讼证据予以审查

有案例将先行行为作为被诉行政行为的证据，协同其他事实证据，综合判定后续行政行为是否存在违法性瑕疵。例如，在“李怡等与上海市城市规划管理局案”〔23〕上海市第二中级人民法院（2008）沪二中行终字第67 号行政判决书。中，被诉行政行为是被告的竣工规划验收行为，先行行为则是由该行政机关作出的规划许可行为。法院认为，规划许可在本案中首先是一项证据，应当符合证据标准，需全面审查该行为的关联性、真实性与合法性，其证明力的确定则构成了案件审理过程中的事实附属问题。当证据无效或不予认可，则被诉行政行为就会因为主要证据不足而被撤销或确认违法，此时亦能够发生承继先行行为违法性的实质效果。

三、法院适用违法性继承的理论与现实障碍

通过梳理相关案例，违法性继承理论之所以在我国司法审判实践中，长期遭受忽略。稽其缘故，与行政法基础理论研究掣肘、司法审查技术阙如以及行政诉讼相关辅助功能缺失等最为密切。

（一）违法性继承理论引入司法审查的理论障碍

传统行政法基础理论形塑下的司法审查理念，以维系法的安定性为目的，因此，法院不可避免地会对违法性继承理论抱以消极适用的态度，其最常援引的理论依据主要包括以下四项。

1.基于绝对公定力理论

凡具备法律形式要件的行政行为，无论存在何种瑕疵，只要未依法被有权主体予以变更、撤销或宣布无效之前，应当假定该行政行为是合法有效的，即便是在审理申诉的进程中，受审行政决定继续有效。〔24〕参见王明扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016 年版，第128 页。该理论的证成基础是国家主权论学说，即“当行政行为成为国家主权的外在表现形式时，包括法院在内的任何机构都不得对该行为存在的合法性依据提出质疑或者对其效力要件进行司法审查。”〔25〕［法］狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，商务印书馆出版社2016 年版，第124 页。就我国司法判例实践来看，法院以绝对公定力理论为由阻断违法性继承理论的情形居多，先行行政行为在未经有权机关以及人民法院判决撤销其效力以前，因具有公定力而被推定为合法有效。质言之，该案件依据公定力理论对行政行为作出的推定，包含了“合法性”与“有效性”双重维度，这实际上是混淆了行政行为合法要件与有效要件之间的概念区别。

2.基于分权制衡原则下的司法有限性观点

司法对行政权的审查程度应当受到来自分权制衡原则的制约。按照孟德斯鸠以降对分权制衡理论的制度设计，司法权与行政权的职能范围必当是泾渭分明的，究其因，权力天然具有对外扩张的属性，一直到有界限的地方才休止。〔26〕［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上），许明龙译，商务印书馆2015 年版，第15 页。因此，为了避免任何一项权力在事实上取得绝对优越地位，从而蚕食或吞并其他权力的生存领地，一种论证司法有限性的观点应运而生。Cf. Jeffrey. Jowell 曾以宪法能力（Constitutional Comрetence）与制度能力（Institutional Comрetence）为切入点，深刻剖析了司法有限性的构成依据：一方面，从宪政秩序中司法机关的角色定位上讲，我们无法强求法院超越其宪法上的权限分配，去裁判由行政机关作出的经济政策抑或社会政策；另一方面，由于缺少客观的审查标准，法院往往不具备对专业性行政裁量的司法能力。〔27〕参见余凌云：《行政自由裁量论》（第2 版），中国人民公安大学出版社2009 年版，第9-10 页。基于以上两点，法院对行政机关做出的决定一般都采取尊重的态度，认为法院不应过早介入行政机关专属职权领域（如前述“武俊生案”）。

3.基于行政行为构成理论

“直接对外的法律效果”是行政行为的构成要件之一。“法律效果”是指，主体通过意志设定、变更、消灭或确认某种权利义务关系。“直接”意味着“无需借助其他法律行为而本身具有的法律效果”〔28〕姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第6 版），北京大学出版社2016 年版，第188 页。；“对外”则在言明“行政行为应当是一种表现于外部的、客观化了的意志”。〔29〕姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第6 版），北京大学出版社2016 年版，第190 页。按多数法院的见解，具体行政行为只有发展到“成熟阶段”，才能允许司法介入审查。其意义如下：其一，现代行政机关由专业人员组成，应当充分发挥其专业知识和经验优势，在其作出确定的决定以前，不受法院干涉；其二，避免法院过早地卷入行政决策程序，陷入抽象的行政政策争论，从而掣肘行政职权的正常运转；〔30〕参见王名扬：《美国行政法》（下册），北京大学出版社2016 年版，第479-480 页。其三，由于行政机关在作出最终决定之前，行政法律关系处于不确定状态，为确保行政程序的连续性与完整性，法院只对最后作出的决定加以审查，有利于减少司法成本，提高司法效率。

4.基于法安定性原则

人类制定法律规范以约束群体生活，其目的不外乎是建立持续、稳定的秩序，安定思想（Sicherheitsgedanken）是所有人类能力和现代文明发展的源泉，〔31〕参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007 年版，第114 页。尤其是当人类生活秩序发展到主要是基于由法律所构筑的秩序组成时，人们对于秩序安定性的需要，便逐渐演变为对法律安定性的追求。“法安定性”强调通过具有普遍拘束力的规则生成一个稳定的法律秩序，以及各国家机关与全体社会成员对该秩序的遵守和维护，二者缺一不可。因此缘由，在我国司法审判实践中，但凡先行行为不属于受案范围或者该行为逾越诉讼时效，法院大多会以严格遵守法定起诉条件或起诉期限为由予以驳回，依此实现维护法律安定性的目的。

（二）司法审查的技术性构造暂付阙如

违法性继承司法审查规则的两项核心构成是，能否审查以及如何审查先行行为合法性的问题。反思上述审判实践，“同案不同判”的现象之所以大量存在，主要原因在于以下三个方面。

1.司法审查准入标准不统一

违法性继承进入司法审查的复杂性首先源自于问题域的界定，即探讨当前后行政行为在满足何种构成要件时，才能为法院所受理。考察既有学术成果与实际审判中的违法性继承适用标准，分歧点在于以下三个方面：其一，是否要求先行行为属于受案范围？其二，是否要求先行行为未逾越诉讼时效？其三，是否要求被诉行政行为本身合法？〔32〕杨建顺教授在《日本行政法通论》一书中指出，“当先行行政行为成为后续行政行为违法的理由，而后续行为本身并不违法时，能否主张其前的行政行为的瑕疵呢？这就是所谓违法性的继承问题”。杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998 年版，第400 页。王贵松教授以狭义的违法性继承内涵为切入，提出三项适用标准，包括存在法定先后关系的两个行为，先行行为不可诉，以及在后续行为的撤销诉讼中审查先行行为的合法性。〔33〕参见王贵松：《论行政行为的违法性继承》，载《中国法学》2015 年第3 期，第101-102 页。而成协中教授则以程序保障为切入，提出违法性继承的适用标准应当是“基于先行行为与后续行为在内容上的关联性，在对后续行为进行合法性审查时，法院可能基于实体正义的理念，对先行行为进行实质审查”。〔34〕成协中：《行政行为违法性继承的中国图景》，载《中国法学》2016 年第3 期，第62 页。即在先后行政行为存在关联性的前提下适用违法性继承思路。另外还有类似“如皋案”所提出的司法审查准入标准，需以发生连动完成的行政活动为前提。准入标准作为违法性继承进入司法审查的首要环节，其构成要件的混沌不清必然会掣肘违法性继承理论在司法实践中的运行效果，鉴于此，亟须构建统一的违法性继承的判断基准。

2.裁判基准时晦涩不明

当争讼对象进入司法审查程序后，其所依据的事实或法律可能会伴随时间的推移而改变，司法机关不得不面对的另一障碍是如何择取裁判基准时的问题，简言之，法院在审查行政行为的合法性时，应当以哪一时点的案件事实与法律进行裁判的问题。根植于不同的思考进路，通说主张以“行政行为作出时”的时间点作为裁判的基准时，〔35〕参见姜明安、皮纯协主编：《行政法学》，中共中央党校出版社2002 年版，第131 页。主要原因在于：情势变化往往具有客观性，行政机关通常不具备对未来事实、法律变化的预见能力，此时倘若以该行政行为发生后新出现的事实及法律调整为由，否认原行政行为的合法性，显然是不合乎情理的。另外，具体行政行为作出后的事实及法律变化，原本属于行政机关的裁量范畴。因此，将行政诉讼的裁判基准时设置在行政行为作出后，就意味着法院在其诉讼过程中不恰当地介入了对行政机关职权范围内事项的审查，有逾越权力分立界限侵害行政权之虞。另有学者从原告利益保护与诉讼经济原则立论，认为当行政争讼对象具有持续性效力时，虽不能因为行政行为作出后的事实及法律变化影响对该行为作出时的合法性确认，但倘若因持续发生的事实导致原行政行为丧失其合法性依据或因法律政策的调整致使该行政行为再无持续的必要时，应当及时将原行政行为予以废止。〔36〕参见陈敏：《行政法总论》（第8 版），三民书局2013 年版，第357 页。例如在“饭垄堆案”中，法院以审判时作为裁判基准时，认为 2006 年许可行为存在的越权情形，已经得到 2011 年许可行为的治愈，其越权颁证的后果已经消除，因此不发生违法性继承。依现行《行政诉讼法》第34 条有关行政诉讼举证责任分配的规定，我国司法实践仍沿用“行政行为作出时”的裁判基准。由此引发的司法困境在于，无论是在行政过程的发展进程中抑或对具体行政行为提起的行政诉讼中，当违法的先行行政行为因新出现的事实或法律政策的调整而导致其违法性瑕疵被治愈时，法院应当如何认定后续行政行为的效力？

3.既有审查模式存在弊端

上述案例示例部分，已经总结了法院审理先行行为的五种基本类型，个中弊端说明如下：（1）另案审查模式。首先，中止诉讼，对先行行为进行审理，待确定其违法性瑕疵存在后，再行审查被诉行政行为效力。此种审查模式可能导致先行行为超过起诉期限以及增加当事人诉累等不利后果。（2）证据审查模式。倘若作为证据的先行行为无效或不被法院认可，则被诉行政行为就会因为主要证据不足而被撤销或确认违法。事实上，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第50 条明确解释了证据合法性的核心意涵，主要指证据在形式载体或取得程序上应当符合法律规定，而作为先行行政行为的合法性则主要指向该行政权的内容是否违反法律禁止性规定，二者存在较大区别。（3）明显且重大的违法标准审查模式，的确在承认违法性继承理论方面进行了开创性的尝试。但是在缺乏相关司法审判经验的前提下，继续沿用此项标准，将会面临诸多理论上的困扰，例如，如何明确“重大”与“明显”的司法审查界限？此项标准是否意味着一般违法行为能够被法院所默许？（4）实质性审查标准。有论者认为，法院因对被诉具体行政享有审查权而当然获得对该先行行为合法性的裁判权。〔37〕陈红、徐风烈：《行政诉讼中前置行政行为之审查探析》，载《浙江社会科学》2008 年第5 期，第61 页。法院应当主动将其并入本案审理中，由此保证行政纠纷得以彻底解决。但是，应当在多大限度内将先行行为纳入司法审查，现行行政法规范并未确立起统一化的适用标准。

（三）行政诉讼若干规则的功能缺失

对违法性继承司法审判规则的探讨，是以我国现行行政诉讼体制为背景展开的，法院如何在个案审判程序中处理好本诉与先行为司法审查的关系，需克服如下障碍。

1.受案范围立法模式压缩了法院审查先行行为的可能性空间

受案范围直接关系司法监督行政的强度和保障公民权益的力度，甚至早已被行政法学界视作是现行行政诉讼法的“核心症结和改革的中心任务”。〔38〕莫于川：《我国〈行政诉讼法〉的修改路向、修改要点和修改方案——关于修改〈行政诉讼法〉的中国人民大学专家建议稿》，载《河南财经政法大学学报》2012 年第3 期，第22 页。目前，新修订的《行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）均已颁行，尽管新法在“肯定事项列举”及“权益保护”方面扩大了受案范围的实质内容，〔39〕参见闫尔宝：《行政诉讼受案范围的发展与问题》，载《国家检察官学院学报》第23 卷第4 期，第16-17 页。但囿于修法态度趋于保守，在立法技术上仍旧沿用概括式规定、肯定式列举和负面清单并存的“混合式”叙述模式，难以处理应受理事项与不应受理事项间的“空白地带”。〔40〕参见方世荣：《论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进》，载《行政法学研究》2012 年第2 期，第17 页。另外，《行诉法解释》在将过程性、协助执行、指导性行为等归入不可诉清单范畴，与司法实践中的多数先行行为在表现形式上存在相似性，加重了法院的判断难度。而较之立法上的罅漏，更让人无奈的是各级地方法院任意对法定受案范围做出的限缩性解释。最高人民法院曾于2009 年正式出台了一份名为《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》的专项治理文件，要求各级法院“不得随意限缩受案范围、违法增设受理条件”。〔41〕《最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》，法发〔2009〕第54 号，2009 年11 月9 日发布。专项治理各级法院任意限缩受案范围的行为，要求其“不得随意限缩受案范围、违法增设受理条件”。参见解志勇：《行政法院：行政诉讼困境的破局之策》，载《政法论坛》第32 卷第1 期，第132 页。实践中，对受案范围条款的狭隘化解读正是导致违法性继承难以进入司法审查实践中的直接原因之一。

2.共同诉讼人与诉讼第三人规则不利于先行行为作出机关参与庭审

在现代诉讼制度中，审理形式一般采用言词辩论原则，要求参加审判的各方尽可能面对面地，以言词陈述的方式进行攻击、防御等诉讼行为，充分表达各自诉求。然而在涉及违法性继承问题的诉讼中，先行行为机关往往并非本诉行政行为的作出主体，给法院依法查明事实制造了难度。新修订的《行政诉讼法》第27 条虽然规定了法院可以合并审理的共同诉讼情形，但其只局限于“同一行政行为”或“同类行政行为”，难以涵盖本文所讨论的先行行为。第29 条规定了可以参加诉讼的第三人，该条款在对第三人资格的规定事项之中，除“同被诉行政行为有利害关系”这一旧有表述外，又增加了“但没有提起行政诉讼”的限定语，依照我国行政诉讼“民告官”的现实制度定位，所谓“与行政行为有利害关系”的第三人，仅仅是指向了行政程序中的行政相对人。这样，先行行为机关只有在与“案件处理结果有利害关系”时，才有可能以第三人身份参加诉讼。而对于法院而言，在案件审判以前，通常无法预知实体问题的结果，〔42〕参见马怀德、解志勇：《行政诉讼第三人研究》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2000 年第3 期，第46 页。因此这种“结果型利害关系”的认定规则，在逻辑上存在因果倒置的缺陷，极易出现因运用了不恰当的或片面的因果联系思维，从而将本不具备资格的主体列为第三人，或者遗漏适格第三人的情形，识别难度更高，这在技术上压缩了法院对本诉外其他行政机关所作行政行为的审查空间，从而也阻断了对违法性继承理论司法适用的变通途径。

3.行政诉讼管辖规则不能解决法院对先后行为的管辖权限冲突问题

行政诉讼法上的一般地域管辖规则是原告就被告，即行政案件交由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。按照行政诉讼地域管辖的一般规则，行政案件的管辖权交由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。违法性继承案件往往涉及多主体、多程序的行政行为，在对后行为诉讼中审查前行为的合法性往往会面临后行为之诉管辖法院对前行为无管辖权的问题。实践中，人民法院往往告知原告本院对该行为（前行为）无管辖权，可以针对原行为另行起诉。而此时，对在逻辑和内容上存在先后关联性的行政行为分别提起行政诉讼，分散于不同法院进行审理，主审法官将会面临无法全面了解案件事实及证据的尴尬境地，尤其是当先行政行为的合法性要件构成后续行政行为的效力基础时，可能会导致法院作出完全错误的判断。因此，分别起诉不仅不利于纠纷的一次性解决，而且给原告增加了不必要的诉讼负累，从行政救济的目的而言，显然不符合诉讼便民原则的内在要求。

4.受制于起诉期限的羁绊

我国现行《行政诉讼法》对起诉期限的规定采用了“一刀切”的设置模式，即不因当事人诉讼请求的不同而区别起诉期限的适用。此外，该起诉期限在性质上属于程序法上的法定期间，不能中断或者中止，特殊情况下才可申请延长或扣除被耽误的时间，〔43〕林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的完善——兼谈我国〈行政诉讼法〉的修改》，载《行政法学研究》2013 年第3 期，第27 页。并且与民法上除斥期间相似，只要当事人逾越起诉期间而向法院提起诉讼，都将承担诉权消灭的法律后果。〔44〕参见马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003 年版，第359-360 页。然而这样的期限规定却是以忽视行政行为的性质差异为代价的。诚然，“法律不保护权利上的睡眠者”，起诉期限制度的设置当然有其存在的必要性，但在既往实践中，由于过程性行为时间区间跨度较大且具有隐蔽性，相对人很难意识到先行行为已经侵害了其合法权益，倘若严格遵守起诉期间将会导致十分不合理的结果，此时立法应该允许为特殊行政行为的司法救济留有适当的生存空间。

四、违法性继承司法审查规则的技术性构造

庞德认为，“法”包含了律令、技术和理想三种成分。〔45〕参见［美］罗·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984 年版，第23 页。“技术”亦即方法，违法性继承违法审查规则的技术性构造，本质就是要确定一套具有实操性的司法审查标准与裁判方法。

（一）厘定违法性继承的发生情形

1.先后行为之间存在关联性

对于违法性继承理论而言，没有将所有多主体、多阶段行政行为纳入其讨论范畴的必要和可能。之所以强调“关联性”要素，意在言明只有当先行行为自身的法律效力足以影响对被诉行政行为的合法性评价时，才有讨论违法性继承的真实价值。我国学界对关联性问题的探讨，最早见诸行政诉讼法领域，江必新教授提出，如果案件正处于某项特殊情形中，即“不弄清楚非诉行政行为的效力或合法性，被诉具体行政行为的合法性就难以确定”〔46〕江必新：《论行政的讼的审查对象》，载《中国法学》1993 年第4 期，第66 页。时，应该允许法院依职权径行对非诉行政行为的效力加以确认，该论述是从行为效力角度而对行为间的“关联性”作出的确认。随后，王贵松教授尝试从法律规范角度定义行为间的“关联性”，〔47〕参见王贵松：《论行政行为的违法性继承》，载《中国法学》2015 年第3 期，第101-102 页。可大别为三类：其一，程序上的联动关系，指由法律赋予行为以程序上的先后关系；其二，要件上的先决关系，即前行为的效力瑕疵作为后行为撤销或无效的事由而使二者之间产生关联；其三，执行依据关系，是指行为间因法定执行关系而发生关联。孔令滔等学者提出行政行为的关联性的两重向度：一则是客观实体或程序上的联系性，即前置行政行为构成被诉行政行为的前提或基础；二则是指主观目的上的相关性，主张前后行为必得以发生同一法律效果为目的。〔48〕参见孔令滔：《论行政诉讼中前置行政行为的审查模式——以日本行政过程为方法论的视角》，载《公法研究》（第10 辑）2011 年第2 期，第205-218 页。祁贵明法官为符合诉讼法上实用之目的，试图从案件“附属证据”〔49〕参见祁贵明：《论诉讼中附属证据性行政行为问题的解决》，载《行政法学研究》2004 年第1 期，第97-99 页。的构成角度出发阐明行为间的关联性，作为证据呈现的具体行政行为与被诉具体行政行为存在关联性，即前者证据效力的有无足以影响对后者的合法性裁判。〔50〕有限公定力说主张，行政行为一般具有公定力，但有重大且明显瑕疵的无效行政行为除外。而完全公定力理论则主张，无论行政行为存在着什么样的瑕疵，在被消灭前都具有公定力。叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002 年版，第77-78 页。综上，“关联行政行为”的概念在学界中尚存在着很大争议，出于最大限度保护当事人权利的目的，笔者认为应当将上述标准全部纳入关联性的表现形式中，即只要先后行为符合上述要件之一者，可以被判定二者之间存在关联关系。

2.在对后续行政行为的争讼中提出

根据《行诉法解释》第87 条第1 款第6 项的规定，当相对人就后续行为与先行行为分别提起诉讼时，法院可能会因为二者之间存在实体上的关联性，从而中止对本诉的审理，等待另案审理结果。倘若法院在恢复本诉审理后，以先行行为违法这一另案审理结果为裁判依据，能够间接达到与发生违法性继承相同的审查效果，但这种影响并非是必然的，例如当先行行为不具有可诉性时，相对人就无法通过单独以先行行为为对象另行起诉的方式实现权利救济。除此之外，违法性继承的特殊性是在于，借助对先行行为的间接攻击，以实现撤销后续行为的目的，而另案审理的方式则无法有效利用先后行为之间的关联性作出审理。

3.对其他司法准入标准的反思

在法院目前的司法裁判中，多数排斥适用违法继承思路的理由无外乎以下两项，先行行为属于受案范围或先行行为未逾越起诉期限，这也是受多数学者肯认的适用违法性继承的先决条件，笔者对此提出疑议。

其一，不应当要求先行行为属于受案范围。原因在于，违法性继承问题源自德、日法理，因此，多数学者遵循德、日行政法通论，提出被当事人诉请审查的先行行为，应当属于行政诉讼受案范围。〔51〕有日本学者提出，当先行行为不具有处分性时，就不能在撤销诉讼中加以争讼，这是保障获取裁判权利上的当然之理。阿部泰隆「行政法解釈学Ⅱtí行政救済の法シスgjxvi創造の法理論」（有斐閣、2009 年）179 頁参照。但德、日行政诉讼法之所以作此限制，与其所采用的概括式的受案范围立法模式不无关联，这意味着法律本身便赋予了先行行为以充分便利的救济路径，只是在考虑到各行政行为间相互关联的特殊性质时，才在例外情形下作为后续行政行为的有效性前提或依据，为法院所受理。〔52〕参见郑春燕：《论城乡规划的司法审查路径——以涉及城乡规划案件的司法裁判文书为例》，载《中外法学》 2013年第4期，第811 页。反观我国行政诉讼法，目前仍采用概括加列举式的立法例，并以人身权和财产权作为受案范围的确定标准，倘若为各级法院奉行不渝，则任何非法律明文列举的事项仅须以涉嫌逾越法定范围为由，便可使相对人丧失权利救济的司法良机。对任何外生制度的引介都必得与我国的司法语境相嵌合，而就我国现行诉讼体制而言，照搬德、日法上的经验可能并非明智之举。

其二，不应要求先行行为未逾越起诉期限。首先，是否单独或选在哪一阶段对先行行为提起诉讼请求，应当属于当事人诉讼权利的应有之义，法院对此应当予以充分尊重。其次，为确保审查结果的公正性，就要求司法机关不得静态、单一地审查被诉行政行为的违法性，而对未逾起诉期限的先行行为另行提起诉讼，反而会因此割裂先后行为在事实要件方面的关联性，由此降低对行政行为相对人权益维护的实际力度。最后，对于逾越起诉期限的先行行为，法院能否对其予以一并审查?〔53〕二战后，日本有学者就提出了，“对于超过了起诉期间的先行行为，如果在后续行为的诉讼过程中主张其违法性，就脱离了起诉期间的限制，所以原则上不允许违法性继承的主张，但是，在难以期待通常人对先行行为提出争讼的情形下，应该肯定违法性的继承。”塩野宏「行政法行政法総論」（第五版）（有斐閣、2009 年）148 頁参照。答案应该是肯定的，因为已过诉讼时效的行政行为只是丧失了事实上的胜诉权，法院只是不能根据违法情形作出确认违法或撤销判决，但并不丧失相应的审查权限，故违法性继承亦不会因此而丧失适用空间。

（二）明确先行行为的司法审查标准

欲探讨先行行为的审查标准，有必要先行考察行政诉讼的一般审査标准。长期以来，理论界与实务界围绕“司法审查强度”或“司法裁量限度”问题，做过不少讨论。一种较为普遍的观点认为，我国行政诉讼审查标准仅为单一的“合法性审查标准”。〔54〕当下行政法学理论与行政审判实务中，普遍将行政诉讼审查标准界定为“合法性审查”。柳砚涛、原浩洋：《构建我国行政诉讼中合法、法定和适用法律法规复合审查标准体系》，载《法学论坛》2019 年第4 期，第50 页。直到2014 年行政诉讼法修改，在司法审查强度与审查目的层面都做出了不同程度的突破性尝试，例如在审查依据中增加了“明显不当”一项，由此在立法层面确立了合理性审查标准。〔55〕参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016 年第3 期，第70 页。本文所要讨论的问题是，在后续行为的争讼中，附带审查先行行为时，应当采用何种审查标准？

1.先后行为是否采用同一审查标准

在前述诸多案例中，当非诉具体行政行为遁入本诉，部分法院不会对其合法性做出评价。如江必新教授所言，人民法院原则上不得将非诉行为作为本案审理的客体，当且仅当不查明非诉具体行政行为之合法性就无法确认被诉具体行政行为之效力时，人民法院才能对非诉具体行为的合法性进行确认，并且，此种意涵下的合法性确认亦区别于严格意义上的合法性审查，因为证成非诉行为合法性的目的在于辅助判断原告的诉讼请求是否应当予以支持，在诉讼中从属于对本诉的合法性审查。〔56〕参见江必新：《论行政诉讼的审查对象》，载《中国法学》1993 年第4 期，第66-67 页。但也有学者持不同观点，即“从发挥连带审查实用性和功能的角度出发”，认为法院对先行行为的实质审查与对被诉后续行为的合法性审查，都是“把判断行政行为是否合法作为体现自身价值的重要内容”〔57〕肖亮：《关联行政行为的连带审查研究》，华东政法大学2011 年硕士学位论文，第38 页。，因此应当依照对被诉后续行为的合法性审查标准来检视先行行为。笔者赞同其出发点，但就本文所涉研究对象而言，构成情形则更为复杂，先行行为除指向一般具体行政行为外，还包括抽象行政行为、不属于受案范围内的行政决定，以及逾越诉讼时效的行政行为。针对此类情形，法院并不直接针对先行行为作出判决，只是将先行行为作为确认被诉行为违法或作出撤销判决的依据，不会因此违背法律安定性原则，强行制造先行行为审查标准与现行行政诉讼规则之间的割裂。其次，正是因为对关联行政行为的审查是嵌套于对被诉行政行为的合法性审查中进行的，那么对于两种行为的适法性要求，应当采取标准统一、内容一致的判断规则，才最有利于全面掌握案件事实，对后续行为合法性作出客观、公正的认定，从而在最大限度内保障相对人权利。

2.是否对先行行为的合理性进行审查？

随着各国行政法治化水平的日益提高，那些从形式上看就明显违法的行政行为会越来越少，尤其随着行政自由裁量权的不断扩张，合法性标准对行政自由裁量权的控制已显得软弱无力，对行政自由裁量权行使不当的审查重心应当由合法性审查转向合理性审查。基于前述案例，先行行为是行政立法、行政规划、行政计划等，尤其需要行政机关作出专业性裁量判断的情形居多，此时，倘若再以单一合法性审查的标准来审查先行行为，就会难以有效识别其合法性瑕疵。对此类行为的审查重点，应当偏向于考察其是否违反法律目的或比例原则，是否违反正当法律程序原则，以及在行政裁量判断过程中行政机关是否考虑了不应当考虑的要素或是没有考虑应当考虑的要素等方面。此外，对行政裁量的合法性审查往往包含着对其合理性的判断，二者之间的界限并非是泾渭分明的，合法性审查与合理性审查常常交织在一起。例如现行《行政诉讼法》第70 条、第77 条所规定的对明显不当、滥用职权等行政行为的审查就被视作是合理性原则适用于司法实践的实证法依据。〔58〕参见江必新主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉理解适用与实务指南》，中国政法大学出版社2015 年版，第24 页。鉴于此，笔者认为对非诉行政行为的合法性审查也应当兼顾适度的合理性审查标准，既符合行政诉讼立法精神的发展方向，又能够避免因前后行为审判标准不一致所造成的不合理结果。

3.是否审查先行行为的程序性瑕疵？

违法性瑕疵分为实体性瑕疵与程序性瑕疵两类。依据日本判例法对违法性继承理论问题域的界定，违法性继承取决于行为之间的实体关联性，该关联性可以是法律所明确的或默示的规定，由此否认了法院审查程序性瑕疵的可能性。然而，在程序正义愈发占据主流的今天，为了保证行政程序中每个行为环节的合法性，司法审查的发展趋势终究是要给存在着程序性瑕疵的违法性继承问题一个正面回应。正如王贵松教授所论，在先行行为的权利保障程序遭遇诸多现实窘境时，法院需要做的是，在个案中对权利救济的必要性进行权衡确认。〔59〕参见王贵松：《论行政行为的违法性继承》，载《中国法学》2015 年第3 期，第117 页。当依据个案事实，权利救济确有存在的必要时，法院应当认可先行行为的程序性瑕疵得以为后续行政行为所承继，成为审查后续行为合法性的依据。

（三）确立违法性继承的裁判基准时

为构建违法性继承的裁判基准时，需要考量以下两项因素：行政诉讼的目的因素以及关联行政行为的特性因素。首先，行政诉讼的目的在于权利救济，因此，当相对人因权利受到不法侵害而诉请救济时，司法机关有义务对行政过程中的全部行政行为予以审查，有利于纠纷的一次性处理，避免当事人陷入烦琐、冗杂的诉讼程序中。其次，倘若将先行政行为作出后发生的事实与法律变化排除在本案审理的事项之外，原告只能就本案事实另行起诉，此种做法的风险在于，关联行为可能会因不属于受案范围或逾越诉讼时效而被彻底“驱逐”出司法救济的大门之外。最后，违法性继承理论的适用，往往发生在具有一定关联关系的两个行政行为之间，前一行政行为通常表现为后一行政行为的前提或依据，二者间存在实体法或程序法上的密不可分性，如若在案件中选取不同的时间节点，则可能会人为地割断前后行政行为间的关联性。

鉴于此，对违法性继承理论判断基准时的选取，应视不同的适用前提而有所区别。当行为之间的关联性较弱时，应遵从“行政行为作出时”原则，如前述程序上的联结关系；反之，当先行为具有持续效力，或者先行为与后行为在实体法或程序上有着密不可分的关联性时，可以例外地将裁判基准时延长至案件审理时，如前述事实上的要件关系与环节上的联动关系。

（四）弥合行政诉讼法与违法性继承间的逻辑断裂

为弥合诉讼结构中的功能性供给不足与违法性继承司法适用间的逻辑断裂，从审判程序上遵循违法性继承论的路径，至少需要从以下四个方面加以完善。

1.诊察行政诉讼法上的列举主义受案模式

考虑到我国法治发展初期阶段的现实背景，法院受理行政案件面临诸多条件限制和压力，贸然适用概括式方式确定受案范围可能适得其反，因此在扩大行政诉讼受案范围上要循序渐进。〔60〕参见童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，载《行政法学研究》2015 年第4 期，第24-25 页。在关联行政行为是否适宜由法院解决尚未达成共识前，仍应恪守“是否对相对人权利义务造成实际影响”这一核心判定标准，明显不直接对行政相对人权利义务产生影响的，法院可以排除审查。

2.拓宽先行行为机关参与行政诉讼的渠道

行政诉讼法规定，行政机关作为第三人参与行政诉讼的条件是，与案件处理结果有利害关系。如何理解“利害关系”的具体内意涵，有学者在总结司法实务中的常见情形后提出，当“两个或两个以上的行政主体如果基于同一事实、针对同一对象做出了相互关联或相互矛盾的行政行为，其中一个行为被诉，其他行政主体应当作为第三人参加诉讼”。〔61〕姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第6 版），北京大学出版社2015 年版，第341 页。因此，对于在逻辑或内容上相互关联的行政行为，先行政行为机关应当作为第三人直接参与案件审理中，由此拓展违法性继承理论的适用空间。

3.吸收借鉴法国附属管辖制度

笔者认为，就如何协调前后两个行为间的管辖权问题，可以吸收并借鉴法国附属管辖制度的经验。法国存在两大司法系统——普通法院与行政法院。在同一系统内部的两个法院之间，适用“先决问题”原则，由受诉法院对非诉案件加以一并审理，〔62〕王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016 年版，第462 页。以保持诉讼案件管辖权的完整性。有鉴于此，在内容或效力上具有关联性的两个行政行为，可以交由先行受诉并具有管辖权的法院予以一并审理、裁决，但违背专属管辖与级别管辖的除外。当先行行为归属上级人民法院管辖时，下级人民法院可以报请上级人民法院决定，上级人民法院有权一并审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。若先行行为属于专属管辖范畴，那么交由该专属管辖法院先行解决。

4.将诉讼时效与关联行政行为属性相联系

近年来，学界和实务界主张从诉讼类型角度重构行政诉讼制度的呼声越来越强，〔63〕参见李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》，载《法律适用》2012 年第2 期，第9-10 页。将诉讼时效与行政行为属性相联系的时效制度设计方案也已初具雏形。以行政不作为案件起诉期限适用问题的修改意见为例，早在起草《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》过程中，就有不少地方呼吁应当针对不作为行政行为的特殊属性——效力延续性，重新解释或规定不同于现行《行政诉讼法》有关普通行政行为起算时间点的设定。〔64〕参见赵大光等：《行政诉讼法新旧法衔接的几个具体问题》，载《人民法院报》2015 年5 月13 日，第5 版。关联行政行为亦具有时间跨度长、隐蔽性较强等区别于一般行政行为的特殊属性，可以据此设定符合其特征的起诉期限规则，例如：

（1）参酌德国行政诉讼法经验，如果原告并非因个人过错而未向法院起诉，那么行政法院可以通过受理一个迟延诉讼的方式突破既有起诉期限之窒碍。〔65〕参见杨彬权、王周户：《域外行政诉讼起诉期限制度比较研究——兼论对我国行政诉讼起诉期限的修改与完善》，载《河北法学》第32 卷第4 期，第20-21 页。

（2）依据我国《行政诉讼法》第48 条的规定，因特殊情况耽误起诉的当事人，可以在障碍消除后十日内向法院申请延长期限。所谓特殊情形的具体表现，有论者在汇总既有司法案例后提出，当事人因不知行政行为的存在而超过最长起诉期限的案件最为普遍，应当被纳入延误事由的考虑范围内。〔66〕参见范伟：《论行政诉讼中的起诉期限延误——兼评〈行政诉讼法〉第48 条》，载《行政法学研究》 2018 年第2 期，第131 页。

五、结语：在应然与实然之间

20 世纪以来的行政法学愈发追求建立一个符合正义的社会秩序，使它能够平等地辐射并惠益于每一个社会公民。随着行政事务日趋呈现出复杂性与专业性的特点，各类行政行为时常被结合或连续使用，从而形成整体的动态过程链。为确保实质正义的最终实现，其中的每一个环节都应当是有效且正当的，相对人有权对此过程中的任意违法行为诉诸司法救济，法院在对行政行为的适法性作出判断时，亦应适当放弃从行为结果入手的惯性思维模式，逐步将处于各项单一的行政行为置于整个行政过程链中予以连续、动态的考察，以期最大限度保护行政相对人的合法权益。

本文从判例研究与法律规范角度出发进行分析，爬梳行政行为违法性继承问题上所呈现出的不同立场及其内在论证理据，并藉由此个案出发，力求洞悉掩藏于不同论证背后的理论冲突与现实争议，为违法性继承理论的建设和完善提供一个新的研究视角。违法性继承的司法适用规则构造，应当以诉讼法上的技术设置为重点：首先，在司法审查准入问题上，应当明确诉讼法上的判断基准，促成法院在后续行政行为的争讼中适时启动对先行行为的实质审查；其次，在司法审查的时点择取上，应当将违法性继承的裁判基准时予以明示，以期缓和对当事人权利保障与行政机关职权分立之间的内在冲突。最后，为减少法院在大量行政裁判中的恣意之举，亟须在既有行政诉讼制度上进行革新，包括诊察行政诉讼法上的列举主义受案模式、赋予先行行为机关参与行政诉讼的资格地位、吸收借鉴法国附属管辖制度以及将诉讼时效与关联行政行为属性相联系等。