互联网环境下专利权保护的现状及完善建议

中国社会科学院大学法学系 李靖

便捷的网络购物，极大扩大了盗版假货的销售地域及销售数量，各电子商务平台及其经营者（以下统称：电商平台）建立发展过程中始终萦绕着盗版假货的阴云。无论是出于保护专利权、规范电商平台的目的，还是为了净化网络环境，均需要梳理完善网络环境下对专利权的保护模式。

一、电商平台专利侵权的现存问题

以某知名电商平台为例，专利纠纷投诉数量居高不下，加之法律规定的模糊与监管执法压力，让其在处理专利投诉时左右彷徨、无所适从，影响了行业的有序发展。

（一）电商平台专利保护困境

电商平台每年都会遇到大量的知识产权纠纷投诉，但相比较而言，专利侵权的判断更为困难。电商平台内经营者的售卖信息以图片、文字为主，平台几乎不可能据此判断商品是否构成专利侵权。从电商平台角度看，其既不具备法律上判断、处罚专利是否侵权的角色定位、师出无名，也并非本领域专业人士，不具备识别相应专利侵权事实的能力。

（二）电商平台提供商的注意义务边界不明

在专利侵权领域，对于电商平台的责任和义务主要适用《侵权责任法》第36条及《电子商务法》第42、45条。上述法规规定电商平台对于平台内知识产权侵害行为的注意义务边界，主要通过“通知-删除”规则和“明知应知”规则判断，上述规则的前身是著作权领域的避风港规则及红旗规则。但具体操作中关于“通知”“知道”等的准确定义及相应规范并不完善，缺乏细节性的解释，且专利权的侵权判断相较著作权更为负责、专业，平台注意义务的边界较为模糊。以某知名电商平台为例，其制定了相关的平台规范，但由于专利侵权判定的专业性，加之投诉量巨大，在法律规定不够细化的前提下，电商平台提供商难以承担过重的实质审査义务，而只做形式审查又极易引发误判而承担新的法律责任，因此亟需可供落地执行的规范细则。

二、电商平台的专利侵权责任认定

电商平台作为网络中介服务提供者，并未参与买卖双方交易，那么发生专利侵权纠纷时，其行为显然不属于《专利法》规定的制造、使用、许诺销售、销售、进口等侵权情形，不适用《专利法》中规定的侵权责任，其行为实质上是一种“间接侵权”。

（一）电商平台在知识产权执法保护上的立场

电商领域存在着复杂的利益结构和话语权争夺，现实状况下，负责主要电商平台运营的购物网站占有较大的话语权，而依托电商平台开展网络购销业务的中小微电商主体话语权较少。但是作为访问流量、销售规模、资金及利润的主要贡献者，数量庞大的平台内经营者往往不满电商平台对其进行严格的经营审查，而电商平台出于监控的难度以及竞争的需要，对平台内经营者采取“睁一只眼闭一只眼”的态度，导致电商领域的知识产权保护状况更加混沌。

（二）电商平台提供商专利侵权的归责原则

判断电商平台是否构成专利侵权应采用过错原则判断，通常表现为电商平台由于侵害行为的显著、交易的异常、他人的通知等，已经知道或经其合理注意就能发现到侵权行为时，采取了放任、漠视的态度，导致侵权行为和损害不断持续，此时应承担相应责任。电商平台是否构成侵权的关键在于其是否在自身能力范围内起到应尽的合理注意义务、采取必要的侵权处理措施。

（三）电商平台提供商专利侵权的构成要件

判定电商平台的专利侵权构成要件需结合我国《专利法》《侵权责任法》《电子商务法》等的规定及电商交易行为的特点进行分析，相关法律主要规定系分别规定了“通知-删除”规则和“明知应知”规则，考虑到专利侵权判断的专业性和复杂性，我们将对这两种情形分别加以论述。

（1）“通知-删除”规则，从网络技术服务平台的著作权侵权判断的避风港标准衍生，是指在电商平台内经营者利用平台实施侵权行为，在被侵权人通知电商平台后，其应当采取必要措施以避免损害扩大。该规则下，电商平台构成专利侵权责任的判断逻辑为：1）平台内经营者存在专利侵权行为；2）专利权人将侵权事实“通知”电商平台提供商；3）电商平台提供商对“通知”进行审核；4）未尽到合理注意义务或未及时采取必要措施防止损害扩大则构成侵权。（2）“明知应知”规则，从网络技术服务平台的著作权侵权判断的红旗规则衍生，指《电子商务法》第45条规定的“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任”。该规则下，电商平台提供商的过错认定应严格依据是否履行法律应尽的合理注意义务，应充分考虑到基于某种情况可能发生事故而造成的后果。电商平台“知道”平台内经营者利用网络服务侵害他人民事权益，但网络平台未采取任何必要措施，造成侵权人的侵权行为就会发生或者继续扩大，须就全部侵权损害承担连带责任。

三、现存电商平台提供商专利侵权责任的承担方式

在电商领域，平台的专利侵权责任主要是停止侵害和赔偿损失。

（一）停止侵害

停止侵害是最直接、最常见的法律责任，在网络专利侵权纠纷中，由于电商平台并非直接侵权人，故而其停止侵害的通常表现形式为删除或屏蔽直接侵权信息、断开侵权商品的销售链接、终止侵权商家的平台内经营资格等。由于电商平台提供的是线上交易服务环境及技术支持，从成本和技术能力角度考虑其无法逐一实现核查相应上线产品的权利清洁性，要求电商平台实现保证全部售卖商品的权利清洁事实上不具有可行性。因此，在平台内经营者确实存在侵权行为并被电商平台知悉时，其应当采取删除、屏蔽、断开链接等形式来进行补救，避免侵害行为继续导致权利人损失进一步扩大。

（二）损害赔偿

（1）损害赔偿的计算方式，首先是权利人实际损失、侵权人侵权获益，其中权利人的实际损失往往难以与侵权商品的销售形成强关联，对于侵权人侵权获益，可由法院向电商平台要求调取相关侵权产品的销售数量及单价，乘以相应单品利润率即可得到其获益额。单品利润率，可由法院在实践中综合考虑原被告双方的举证能力等，不断细分转换举证义务，并参考行业通常的商品利润比率等进行确定。其次是专利许可使用费的合理倍数，从实践案例看由于权利人缺少对外授权许可使用的交易记录，往往难以证明。基于此，而作为兜底条款的法定赔偿，在法院判赔中适用比例最高，往往在法定赔偿范围内酌定案件赔偿金额。酌定过程中，法院一般会综合考虑涉案专利权的类别及授权时间、侵权行为的性质和主观过错程度，涉案侵权产品的销售数量、价格等因素。（2）赔偿责任承担比例，电商平台与直接侵权的经营者应当根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，两者的责任承担比例应综合判断各自的侵权行为、主观过错对侵权行为及损害产生的原因力贡献，难以确定的两者应当对外连带、对内平均承担赔偿责任。如果所有的专利侵权纠纷的责任都平均承担，对仅是对侵权行为发生和扩大提供间接帮助的电商平台而言极不公平，对此责任分摊时应当结合具体情形综合考虑。

四、互联网环境下专利侵权保护模式的完善

在法律规定的框架内实施知识产权行为，开展合法竞争是其经营底线，作为行政执法机关，需要把电商平台拉入到知识产权保护圈当中，成为执法的协同者，促使其发挥积极的职能。

（一）知识产权协同执法的基础

电商领域的蓬勃发展，尤其是当前国家对电商平台整体监管的收紧，相应的执法运行压力极大。而知识产权保护是典型的公共事务，因此吸纳电商领域的权利人、电商平台、经营者、消费者等社会主体参与相应专利侵权的识别、管理和执法事务是完全可行的。具体推进方式可以是由电商平台在知识产权执法管理部门、司法机构的指导和监督下建立审查机制、相应执法主管部门在电商平台建立执法窗口、联合电商平台制定执法规程等，同时进一步完善其法律政策依据建设、执法监督机制建设等配套性工作。

在整个协同系统中，作为有法定权力的行政主管部门应对各协同体进行主体定位、权责定义、执法对象及范围划分、争议处理及交流沟通机制等基础性工作的梳理，观察在相关主题能否实现较好自我组织和自我管理，完成其角色职责，整个机制能否稳定、持续、健康地自运行，从而配合监管执法和行业治理等最终目标的达成实现。电商平台作为行政机关助手，在参与知识产权执法过程中需要增加参与的主动性，克服营利性驱动、投资者压力和相似平台间对客户竞争的压力对知识产权执法带来的干扰。

（二）构建电商领域知识产权协同的协同执法机制

（1）建设知识产权违法交易审查系统，控制网络平台上的商户的交易行为。该系统应在知识产权行政执法部门的指导下进行建设，以利于执法机关在进行违法处理听证和做出处罚决定时能够确认电商平台所收集到的信息，从而判断电子商务商户是否假冒专利等。（2）制定知识产权执法规则体系。如浙江省知识产权局参照电商平台的建议设计了一套协同执法程序，主要包括专利权人发现网络侵权后的投诉流程、交易平台的受理和处理方式，网络平台行使删除商品信息和屏蔽链接的权利，网络商户也可以提供未侵权证据和进行申辩，由专利执法机关按规定程序处置。通过综合电子商务领域各个参与主体的利益诉求，将专利侵权的识别、提报、流转、举证、判定、平台处理及行政、司法判罚等相结合，令各主体在电商专利侵权行为的处理程序中承担相应的角色和责任，过程公开、权责匹配从而共同肃清行业内的顽疾，促进清朗、健康的电商购物环境逐步形成。