《联合国国际货物销售合同公约》根本违约制度研究——以最高法院第107号指导案例为例

周 雪

(西北师范大学 法学院，甘肃 兰州 730070)

随着“一带一路”的发展，我国对外贸易的数量不断增加，最高人民法院发布了一系列“一带一路”建设指导案例，目的是统一涉外商事案件审判的法律适用，促进我国涉外贸易纠纷的解决。其中第107号指导案例主要涉及《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称：公约)的根本违约问题[1]。本案争议的焦点是根本违约是否构成以及宣告合同无效是否成立。最高人民法院通过该案阐明的裁判规则，对我国法院审理此类案件具有重要的指导意义。本文以实证分析的方法研究了《公约》根本违约的概念、构成要件及救济方式，对在“一带一路”背景下，运用《公约》维护我国企业合法权益，促进国际贸易纠纷的解决和我国国际贸易事业的发展有着重要的意义。

一、最高人民法院第107号指导案例

中化国际(新加坡)有限公司(简称买方)与德国蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司(简称卖方)签订了石油焦购买合同。合同约定买方购买HGI值为36-46石油焦。2008年8月经独立检验人检验石油焦的HGI值为32。2008年9月卖方确定石油焦单价，同时买方付清了尾款。2008年10月起，中国市场石油焦价格下跌。2008年10月买方首次致函卖方，提出其所交付的石油焦HGI指数与合同约定严重不符。为避免损失扩大，买方起诉后将石油焦销售与威海金猴进出口贸易有限公司(简称金猴公司),并将销售事宜及单价函告卖方，同时说明销售价格未低于市场合理价格。

本案争议焦点在于：卖方所交付的石油焦HGI值与合同约定不符，影响销售，是否构成根本违约；如果构成根本违约，买方是否在合理期限内宣告合同无效(即解除合同)以及石油焦已转售是否已丧失宣告合同无效的权利。一审法院(即江苏高院)认定：卖方的石油焦指数低，硬度高，需特殊的设备研磨，使用范围有限，难以在市场销售，说明实质上剥夺了买方的合同预期利益，构成根本违约，同时买方也已在合理的期限内宣告合同无效[2]。二审法院(即最高人民法院)认为：首先，虽然所交付的石油焦数值与合同不符，但仍具有使有价值。其次，事实证明石油焦能够以合理的价格转售。再次，参考其它国家的判例，如果买方不存在不合理的麻烦能使用或转售货物，甚至打些折扣，质量不符依然不过是非根本违约。故卖方不构成根本违约但构成违约，据此认为对宣告合同无效再无审查的必要。遂判决撤销宣告合同无效，改判卖方赔偿买方部分货款价差损失及转售费用[3]。

二、根本违约的定义及调整对象

《公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”。

《公约》根本违约的调整对象主要是：第一，根本违约是否构成影响当事人所能选择的救济方式，根本违约是《公约》第49条、第51条、第64条规定宣告合同无效的前提条件。第二，在一定条件下，根本违约影响货物的风险转移。《公约》第70条规定，在卖方根本违约的情况下，有关风险转移的各项规定，不影响买方可以采取各种补救办法。第三，预期根本违约不影响当事人行使宣告合同无效的权利。第四，根本违约是《公约》的一项重要制度，对当事人其它相关权利与义务也有广泛而深刻的影响。

三、根本违约的构成要件及适用问题

该案中卖方的违约行为是否构成根本违约，需逐一分析其构成要件。根本违约的认定首先要有违约事实，也就是当事人一方或双方实施了违反合同义务的行为。一般来讲，合同义务不仅包括基于双方当事人“意思自治”相互约定的内容，也包括可能的基于商业惯例所确立的帮助达成交易的义务以及合同中的附随义务。实践中，买家不付款，卖家不发货以及送达货物与合同约定的货物严重不相符这三种违约情形都是典型的根本违约。如果卖方违背权利担保义务，影响货物转售或者相关使用，也可以构成根本违约。《公约》虽然没有规定根本违约的具体形式，但《公约》创设根本违约制度的初衷是促进国际货物贸易的稳定发展，因而必须限制当事人因为细微的瑕疵履行而解除合同的权利[4]。本案中，卖家所交付的货物与合同约定不符，卖方的行为已构成违约，存在违约事实。

其次，当事人一方要蒙受严重的损害后果，即违约行为实际上剥夺了另一方当事人根据合同有权期待得到的利益。所谓严重损害后果，通常从以下几个方面分析认定：第一，一方当事人违反合同，可能给他方当事人造成损害，但损害后果特别严重的才称之为根本违约[5]170。第二，“损害后果的严重性具体表现在违约行为违反合同的结果，会导致合同的根本内容不能实现，妨碍合同目的的实现，进而失去订立合同的意义”。 例如：交付的货物与合同约定的货物不相符的话，也可以构成根本违约，这取决于货物不相符合的严重程度，也就是损害的严重性。本案中，卖家的行为是否构成根本违约主要取决于对损害程度的认定。第三，根本违约是通过衡量违约的严重程度而区别于一般违约，而非通过违约内容进行划分。

所谓根据合同有权期待得到的利益，通常从以下几个方面分析认定：第一，根本违约所造成的“损害本身包括因根本违约行为给受害方造成的可预见的全部损失，这些损失具体包括合同预期利益损失(contract expectations)，信赖损失(reliance loss)以及根据合同约定的可得利益损失”[6]113。第二，“合同预期利益就是期待利益，包括履行利益损失、利润损失以及附带损失”。第三，合同预期利益损失的判定要根据不同的合同具体分析，同时也需根据合同约定或商业惯例以及公约中所规定的风险转移条款具体判定[5]171。“信赖损失(reliance loss)一般是指当事人因信赖对方将会履行合同而支出的一定费用，因对方未履行或未适当履行而蒙受的损失。可得利益是指假如合同适当履行，受损害方可以获得的财产利益”[6]114。

从本案来看，法院认定的基本事实是，卖方所交付的石油焦与合同约定不符，但依然可以使用，只是用途和市场需求有限，但买方为减少损失以“未低于市场合理价格”已成功转售。江苏高院认为，卖方的违约行为实质上剥夺了买方的合同预期利益，构成根本违约。而最高法院认为买方在不存在不合理麻烦的情况下已成功转售货物，甚至打些折扣，质量不符依然不过是非根本违约。显然卖方违约损害的后果是否严重到剥夺了买方根据合同有权期待得到的利益是本案争议的焦点。买方成功转售石油焦表明该合同对于买方而言依然具有意义，虽然卖方的行为构成一般违约且给买方造成损失，但不构成根本违约。

根本违约的第三个构成要件是违约方能够且应当预见到严重损害后果的发生。重点在于：第一，根本违约虽要求违约方能够且应当预见到严重损害后果的发生，但并未明确违约方应当在何时预见，各国法院或仲裁庭需根据个案情况自由裁量[7]114。一些学者建议采用违约发生时的“预见说”，也就是说要求违约方在违约行为发生时预见到损害的后果。也有学者建议采用订立合同时的“预见说”，就是说订立合同时，就应可以预见违约行为的损害后果。第二，关于当事人的预见能力。《公约》要求违约方若主张不构成根本违约，必须证明自己在实施违约行为的时候并不能预见自己违约行为所带来的后果，而且“一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知”会发生这样的后果。本案石油焦指数不符合同约定，卖方完全应当预见到如不能及时转售会给买方带来损失。如果卖方辩称其不能预见，不符合商业惯例和交易习惯，因此，卖方不能以能否预见损害的发生而抗辩。

四、根本违约的救济方式

(一)宣告合同无效

合同解除权是一项强有力的救济措施，可以被称作是“最后考虑的救济手段(the last resort)”。一方当事人根本违约撼动了合同存在的根基，损害了另一方当事人基于合同可获得的利益，只有解除合同才能保护受损害方的利益[8]。而《公约》采用宣告合同无效(Avoidance of the contract)的表述，体现出在立法理念上对大陆和英美两大法系理念的平衡。英美法系当中可以用termination，也就是合同终止权(The right to terminate)表述解除后续的合同关系，例如澳大利亚法[9]418。大陆法系，例如我国，采用“合同解除权”这一表述[8]。英美法系中常用合同终止权强调违约行为发生后合同后续义务的解除，受损害方可以通过损害赔偿来弥补违约行为所造成的损失，但通常终止合同不包括恢复原状的权利。英美法系中恢复原状的表述为“restitution”是指使双方当事人的处境恢复到合同尚未履行的状态[10]532。《公约》中宣告合同无效这一表述既包括解除违约行为发生之后的合同义务，也包括《公约》第81条第2款中规定的“恢复原状”的权利。

宣告合同无效是《公约》规定的合同法定解除权。“法定解除权是非当事人约定的，依法律的规定而产生的权利”[6]116。根据《公约》的规定，宣告合同无效是单方面的基于一方当事人根本违约，另一方当事人可以行使的权利，区别于英美法系中的合意解约(consensual avoidance)[9]423。合意解约又分为依协议解除(Termination by subsequent agreement)和依约定解除(Termination under the original contract)两种情形。依协议解除是指双方当事人在根本违约行为发生之后，经协商并取得双方一致同意之后，形成解约协议，从而解除合同义务。依约定解除主要是指合同成立之时就已约定好解除合同的情形，例如在澳大利亚法中，依约定解除又分为明示条款约定解除(Express power to terminate)和默示约定解除(Implied right to terminate)。默示约定解除主要是指没有约定合同履行期限的合同，由于双方当事人不能无限制的履行合同，因而法院会认定合同约定了默认的履约截止日期。

根据《公约》第49条、第51条、第64条规定，宣告合同无效的前提条件是违约方的行为构成根本违约。宣告合同无效的法律后果有三：第一，解除后续合同义务。《公约》第81条规定，宣告合同无效解除了双方当事人的合同义务[11]36。第二，恢复原状。根据《公约》第81条第2款规定双方都可以要求恢复原状，也就是恢复到合同尚未开始履行之前的状态。第三，损害赔偿。受损害方可以要求根本违约方赔偿损失。但江苏高院认定买方为减少损失在不得已的情况下转售货物是因卖方的违约行为造成的，故货物不能返还的责任应由卖方承担，认定卖方以买方不能返还货物故无权宣告合同无效的抗辩理由不能成立无疑是正确的。因为，货物能够返还作为宣告合同无效的前置条件应当充分考虑由非买方原因造成不能返还的例外情况。

宣告合同无效须严格遵循《公约》规定的程序。宣告前首先要准确认定构成根本违约，严格解释和适用《公约》第二十五条；其次在程序法意义上，对宣告合同无效这一救济方式也必须予以严格限制。《公约》第26条的规定并不具体，在《〈联合国国际货物销售合同公约〉判例法摘要汇编》中，联合国贸易法委员会给出了对该条款的解释，对我国法院具有一定的参考价值：第一，宣告合同无效的声明必须通知对方。这样规定的目的是确保另一方当事人能够明确合同的履行状态[12]153。第二，通知的形式。通知的形式不做具体要求，因此无论是书面通知还是口头通知，都是有效的符合《公约》规定的通知。但是《公约》第26条并没有规定“隐含通知(implicit notice)”的情形。因此通知的内容必须是清晰而确定的，以表达通知方行使宣告合同无效的救济方式。如果买方主动购买替代货物或者寄回已收到的货物而不作解释说明，均不能构成有效的通知[7]118。 第三，通知的内容。如前所述，通知的内容必须是“足够明确的(sufficient clarity)”，明确的表达受损害方将不再履行合同义务并且终止合同，同时表明这样做的原因是对方的违约行为。在各国的法律实践中，不同法院对于通知的内容究竟怎样才算足够明确有着较大出入。有的法院认定受损方的某些做法可以被视作是终止合同的通知。例如，受损害方明确表示由于对方的违约行为，将停止与对方的贸易行为。也有法院认为除非出现“合同终止”的字样，否则不能认定为有效通知。德国法院曾判定受损害方“不予使用残缺货物，任凭卖家处置货物”的通知构成宣告合同无效的有效通知。《公约》并未要求通知中一定要出现“宣告合同无效”的字样或者在通知中直接引用《公约》第26条。第四，通知的对象。通知发出的对象应当是合同的另一方，或者有效代理人。如果合同已被转让，那么通知应当送达被转让方。 第五，通知的时效。在《公约》第49条第2款和第46条第2款规定的情形下，通知必须在一定的合理期限内发出[12]153。 第六，通知的举证责任。声明已发出有效通知的一方将承担举证责任[7]118。

本案中，首先，买方宣告合同无效并未超过合理期限。表现在货到目的港后的一个月内买方即致函卖方货物与合同约定不符且下家拒绝接货，此后又多次发函指出其已构成根本违约应妥善处理，在交涉无果后又诉请解除合同，说明买方已在合理期限内发出了符合《公约》第26条及49条第2款规定的宣告合同无效的通知。其次，买方宣告合同无效的通知是否有效？《〈联合国国际货物销售合同公约〉判例法摘要汇编》中有案例指出：如果通知的内容为无法或不能使用残缺或残次货物，并任凭买家处理，属于有效通知。我国法院可参考该案例理解《公约》中的“有效”通知。本案尽管买方未在函件中明确提出宣告合同无效，但已明确表达货物销售困难请求处理，同时表明这样做的原因是卖方根本违约，是否可以理解为买方的通知内容为“无法或不能使用残缺或残次货物，并任凭买家处理”，可能会影响法院对宣告合同无效通知是否有效的认定。

(二)损害赔偿

《公约》第74条规定了损害赔偿的原则。损害赔偿是英美法系的主要违约救济措施。根据《公约》规定，根本违约的受损害方可以宣告合同无效，可以要求损害赔偿，也可以既宣告合同无效同时要求损害赔偿。宣告合同无效主要是保护受害方的后续利益不再侵犯，但损害赔偿是对已经遭受的损失给予补偿。

根据《公约》第74条：“一方当事人违反合同应付的损害赔偿额，应与另一方当事人因该违约行为所遭受的包括利润在内的损失数额相等，但不得超过其可预见的损失范围”。《公约》建立损害赔偿制度的目的：第一，弥补被害人所受的损害。第二，弥补被害人所受的全部损失。损害赔偿的范围应使受害人的经济状况恢复到违约行为发生之前，同时包括利润损失这一可预见的可得利益[13]25。第三，惩罚制裁根本违约方。受损害方基于信赖履行合同，对方却根本违约，因此，须惩罚制裁根本违约方，促使其尊重合同的法律效果，尊重当事人合意。需要注意的是《公约》第77条规定了受损害方的减损义务(mitigation rules)。如果受损害方已经受到损害，但是可以通过采取措施减轻损害，那么受损害方有帮助自己减轻损害的义务。在损害赔偿的计算中，被减轻的损害可以从中扣除。

《公约》规定的损害赔偿首先是完全损害赔偿，根本违约方应对受损害方因根本违约而遭受的全部损失进行赔偿。全部赔偿主义区别于限制赔偿主义。例如，在法国法中，在故意或重大过失情形下，赔偿限于直接损害，包括所受损害和所失利益[14]49。在其他情形下，损害赔偿在直接损害的基础上仅限于可预见损失。其次，《公约》中的损害赔偿不包括已减轻的损失。如前文所述，受损害方有义务根据《公约》的要求在可以减轻损害时必须主动减轻所受的损害，这也符合以追求恢复原状为损害赔偿的目的[15]190。再次，《公约》中的损害赔偿必须以“可预见”为先决条件，判断标准包括认知能力、交易习惯、商业惯例等即损害赔偿以根本违约方“可预见”到的损失作为赔偿范围。“可预见”评判标准强调的是因违约发生的损失，并不涵盖由于意外状况或者不能预见的情形所造成的损失。

本案中最高法院判决的底层逻辑应该是既便石油焦市场价格从2008年10月开始下跌属于价格异常波动的意外事件，卖方不可能预见，但其对跌幅范围内能够预见的属于商业风险的价格正常波动造成的部分损失应承担相应的赔偿责任。同时，基于卖方不构成根本违约货物风险责任应由买方承担的推断，判决由买方自行承担包括价格正常波动以及价格异常波动属意外风险造成的全部损失无疑是正确的，符合《公约》规定的损害赔偿“可预见性”原则。

(三)交付替代货物

虽然《公约》第46条第2款规定在货物不相符根本违约的情形下，受损害方有权要求另一方交付替代货物，但根据《公约》第28条的规定法院没有义务作出实际履行的判决，交付替代货物属于实际履行，是否作出交付替代货物的判决，交由法院根据国内法的规定自行决定。交付替代货物在实务中应当注意两个问题：第一，如果选择交付替代货物则有可能会动摇根本违约的认定。曾有缔约国在适用《公约》时作出这样的判决：如果货物不相符问题严重到构成根本违约，但是卖家可以轻松替换货物并且不会给买家造成任何不便，那么该违约行为可以不被认定为根本违约[7]115。但通常在受损害方已经起诉的情形下，首先应当对货物不相符问题进行根本违约的认定，根本违约的认定是法院给予交付替代货物判决的先决条件[12]153。本案最高法院判定卖家并未构成根本违约，因而如果买方即便有能力收回已出售的货物，也无法提起交付替代货物的诉求。第二，法院是否应当判决交付替代货物。交付替代货物这种救济方式实际上是要求对方实际履行合同。实际履行是大陆法系的主要违约救济方式。例如在德国法中，违约救济方式主要是实际履行。但“在英美法系中，损害赔偿是违约行为的救济措施，只有在极少数的例外情形下，衡平法规定法院可以做出实际履行的判决”[9]590。《公约》第28条规定法院没有义务作出实际履行的判决，意味着是否做出判决交由法院根据其国内法的规定决定。

本案中买方已转售石油焦且其诉请为宣告合同无效返还货物，因而未选择交付替代货物的救济方式。卖方因主张其不构成违约，因而既便是其可以轻松替换货物并且不会给买方造成任何不便，也不会请求交付替代货物。尽管本案双方当事人均未提出交付替代货物的救济方式，但即便提出也要先行认定是否构成根本违约，交付替代货物的诉请是否已实际履行或是否获得法院支持，均不影响根本违约的认定。

五、结语

我国为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，最高法院第107号指导案例说明，准确理解和适用《公约》中的根本违约制度，对于维护我国外贸企业的合法权益，及时公正的处理国际贸易争端，促进国际贸易的健康发展有重要意义。《公约》根本违约制度的影响既体现在对违约责任的认定上，也体现在对违约救济方式的选择上；既能够产生合同解除和终止履行等法律后果，又决定着货物风险责任是否转移，同时对合同当事人其它相关权利与义务也有广泛而深刻的影响。

本文重点研究了根本违约的认定及救济方式。根本违约事实的认定主要依据合同条款确定，严格分析并确定当事人是否履行或违反合同及附随义务，是否完成合同所约定的事项；违约的损害后果要根据期待利益被剥夺的程度综合考量；违约方能否预见损害后果的发生要考虑商业惯例和交易习惯。宣告合同无效是《公约》规定的法定解除权，目的在于保护当事人恢复到合同尚未履行的状态，其概念应与终止履行有所区分。交付替代货物的研究重点在于缔约国是否应当支持该实际履行的诉求，明确两大法系对于该问题的争议。损害赔偿的研究重点是准确理解《公约》确立损害赔偿制度的目的以及完全损害赔偿原则。鉴于《公约》本身需照顾不同的社会、经济和法律制度，理解和适用《公约》呈现出复杂性和多样性的特点。因而，在我国实施“一带一路”战略背景下，继续强化对《公约》根本违约制度的研究有着重大的现实意义。