恶意补足年龄规则引入的反智化思考——兼论犯罪低龄化问题之法律应对

胡丽蕾

（安徽大学 安徽合肥 230000）

近年来，低龄未成年人违法犯罪案件媒体曝光率极高，其中不乏影响极为恶劣的极端案件，如大连13 岁男孩奸杀10 岁女童案、广西13 岁男孩残忍杀害三姐弟案、邵东三名少年劫杀女教师案等。低龄未成年人犯罪现象呈多发态势，然而涉罪未成年人却因未达刑事责任年龄而仅仅以收容教养或者父母加强教育告终，这一现象引起了社会的广泛关注。

目前，一些学者提议可以在我国引入“恶意补足年龄”规则，通过低龄未成年人主观“恶意”的补足来追究其刑事责任，以应对犯罪低龄化危机。但是从我国现有司法制度的承载能力以及青少年违法犯罪的实际情况来看，现行刑事责任年龄制度有其内在的合理性，而恶意补足年龄规则的实行必将大幅增加司法成本，并且有违刑法的谦抑性，从长远来看也并不能达到特殊预防的效果，因此对该规则的引入应当持审慎态度。

一、恶意补足年龄规则的内涵

所谓恶意补足年龄规则（Malice Supplies The Age），是指只要控方提出足够证据证明，犯罪嫌疑人、被告人在实施不法行为时主观上存在“恶意”，即使该行为人生理上未达刑事责任年龄，也可通过主观“恶意”的补足，视作其已经具备刑事责任能力[1]。

（一）对于“恶意”的认定

对恶意补足年龄规则的内涵进行理解的关键之处就在于如何去界定“恶意”。目前就英美两国的司法实践而言，并没有形成完全统一的表述，但在总体上并不存在原则性分歧。目前对“恶意”的最新表述为：综合一系列相关证据来看，未成年人在犯罪过程中知道其在实施何种行为并且明知自己的行为是错误的，即可认定该行为人主观上具有恶意。依据我国刑事法律规范的相关规定，“犯罪故意”需要满足两个要件，即行为性质的辨别能力以及行为后果的明知能力。毫无疑问，明知行为的后果和明知行为是错误的是两种相距甚远的认识程度，前者使用了比“明知”标准更进一步的“辨认”标准，例如一名低龄未成年人可能通过家庭教育或者电影得知杀人是错误的，但他可能并不能辨别杀人行为所带来的毁灭性后果。由上可知，恶意补足年龄规则的适用，使未成年人更易受到刑事处罚，而这明显背离了我国针对未成年人犯罪秉承的预防为主、惩治为辅的原则。

大体上来说，在恶意补足年龄规则之下，举证责任由控方承担，控方需要收集足够的证据证明低龄未成年人主观上的“恶意”。在英美等国家的司法实践中，相关证据还包括未成年人亲属及其他相关人员作出的关于其辨别是非能力的评价、未成年人的性格特征、成长经历等，也就是说法官可以在一定程度上，依据未成年人的品格对其“恶意”的存在与否作出认定，在这种情形下，适用恶意补足年龄规则实则是针对人格的处罚，而人格的处罚属于特殊预防的内容，人格并不是客观上容易查知的概念，这容易导致法官主观臆断性过大，难以保证“恶意”认定的客观性、合理性。

（二）当前我国恶意补足年龄规则引入论的争议

支持引入“恶意补足年龄”规则的学者认为，当前我国青少年犯罪明显呈现出低龄化趋势，故需要引入“恶意补足年龄”规则，以刑遏之，从而更好地贯彻我国宽严相济的刑事政策[2]。该学者还提出，适用“恶意补足年龄”规则有利于促进刑法保障机能与保护机能的统一。依据当前刑法的有关规定可以看出，我国对未成年人犯罪采取的是保护处分原则，但是由于片面强调未成年人刑事司法的恢复性特征，导致刑法的社会保护机能以及被害人权益保护的缺失，因此需要引入“恶意补足年龄”规则。部分学者提出可以在充分调研的基础上设定 “恶意补足年龄”规则适用的年龄区间，年龄区间的上限要低于现有刑事责任年龄的规定[3]。极少数学者认为应当完善相关情节标准，由法官对刑事责任年龄问题进行个案化的判断[4]。

反对引入“恶意补足年龄”规则的学者指出，恶意补足年龄规则是对实质真实的追求，但是一味强调报应刑已经不是社会治理中的主流观点，刑罚的合理性在于其一般预防和特殊预防功能的实现，然而适用恶意补足年龄原则明显不能达到一般预防和特殊预防的效果，不能发挥出刑罚应有的功效。我国在青少年犯罪中秉承教育、保护的原则，是对古代“恤幼”思想的传承，利用恶意补足年龄原则强调对低龄未成年人的刑事处罚，不符合我国一脉相承的“恤幼”思想[5]。部分学者认为，适用“恶意补足年龄”原则，使未达到刑事责任年龄的未成年人终生持有犯罪记录，使得他们难以再次融入社会，再犯罪的概率极高。缓解犯罪低龄化问题最重要的应是完善相应的未成年人犯罪治理体系，构建临界预防体系，建设精细化的教育矫正机构[6]。

引入论不具有适用上的严谨性，在缺乏程序保障的情形下引入“恶意补足年龄”原则，显然没有考虑其中潜在的法治风险。修改法律需要建立在对数据充分调研的基础上，倘若能够证明我国十四周岁以下的未成年人已经普遍具有刑事责任能力要求的控制能力与辨别能力，引入恶意补足年龄原则能够达到刑罚一般预防和特殊预防的功效，才有修改法律的必要。然而引入论中并没有相关情形的论证。反对论充分考虑了我国现实状况以及伦理道德，更具合理性，也有利于低龄未成年人在刑法中的保护。

二、恶意补足年龄规则引入的风险

（一）预防效果不佳

赞同引入恶意补足年龄规则的学者希望通过刑事惩罚的否定性评价矫正低龄未成年人的“越轨行为”，但却忽视了刑事处罚对未成年人心理的负面影响。如前所述，法官可以在一定程度上，依据未成年人的品格对其“恶意”的存在与否作出认定，而人格并不是一个客观上容易查知的概念。有学者认为，从人格的形成过程来看，人格对所有人来说都是不可推倒重来的一次性经验，对人格进行惩罚并不能消除人格中的危险因素[7]。因此，刑罚确实可以起到一定的威慑作用，但并不能彻底消除未成年人的危险人格。众所周知，成长阶段人格的塑造是动态的，并且极易受外界影响，倘若在成长阶段受到极为严厉的刑事惩罚，可能会影响其正常人格的形成，甚至会形成反社会人格。其次，就可能有类似不法行为的低龄未成年人来说，依据相关调查，中国未成年人违法犯罪的主体所占比例由高至低分别为：“失业失学的未成年人”（36.7%）、“留守儿童”（27.3%）、“流浪儿童”（26.9%）。通过以上数据不难看出，未成年人中的违法犯罪主体一般都缺乏法治意识和法治教育，教育才是矫正未成年人“越轨行为”的最佳手段。因此，适用恶意补足年龄规则对未成年人的犯罪行为进行特殊预防，显然不能达到应有的效果。

（二）司法成本较高

如前所述，倘若在我国引入恶意补足年龄规则，那么检察机关需要收集足够的证据向法庭证明处于特定年龄阶段的未成年人是具有“恶意”的，毫无疑问，这些证据的鉴定也需要由专门机关承担，在鉴定的过程中也必将产生高昂的鉴定费用。有学者认为，这一系列证据的适用在我国并非不存在法律基础，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十七条的规定，司法机关可以根据情况，针对涉罪未成年人的家庭背景、教育等情况制作社会调查报告，但制作社会调查报告并非法定的必经程序，未成年犯罪嫌疑人及其亲属出于对行为人利益的维护，检察官获取相关资料属实不易，加上本身工作量的繁重使社会调查报告失去应有的作用，而引入恶意补足年龄规则后，如果相关证据材料的质量无法保证，将无法实现低龄未成年人犯罪治理的个别化、科学化。恶意补足年龄规则的适用，需要投入大量具备心理学、法学、社会学、教育学等知识的人才，然而我国幅员辽阔，各个地区人才数量与质量的参差不齐极有可能导致同案异判情况的大量出现，不利于未成年人合法权益的保护。

（三）不符合刑法的谦抑性

正如法谚所云：“刑罚与其严厉，不如缓和。”作为后置性法律的“刑法”，只有在其他前置性法律规范无法解决问题的情况下，才可以动用刑法规范解决问题，刑法的谦抑性也正是来源于其保障法的地位。在重刑化的古代社会，刑法的惩罚机能是被不断放大的，但在注重打击犯罪与保障人权相互平衡的今天，刑法应当秉承其谦抑性，因媒体对极端个案非黑即白的报道以及公民不安情感的持续上升，动辄提议引入恶意补足年龄规则，调整刑事责任年龄制度以应对犯罪低龄化问题，完全忽视了未成年人犯罪领域存在其他比重刑化更加缓和的办法。

此外，未成年人犯罪的总体状况与舆论渲染的情形并不相符，在社会治安状况与公民不安情感存在一定程度的脱节的情形下，刑法不应成为情绪化的旁观者，谦抑的刑法应当认识到刑罚并不是治理社会风险的最佳手段。从部分学者的实证调研以及我国低龄未成年人犯罪后的一系列跟踪分析的数据来看，针对未成年人家长进行的法治教育、收容救助机构对遗弃、流浪儿童的收留关照、公办工读学校的教育等预防未成年人犯罪行为的“全方位”治理方案，能够有效减少未成年人犯罪率[8]。因此，面对犯罪低龄化问题，倘若仅仅考虑引入恶意补足年龄规则，通过刑事处罚发挥刑法的威慑性，以刑遏之，将忽视其他教育、预防措施的可行性。

三、现有刑事责任年龄制度的合理性

（一）考虑了我国司法实际及青少年权益的保护

依据刑法第十四条的规定，我国刑事责任年龄制度是一种法律拟制，刑事责任能力的判断只针对普通一般人而不进行个别化判断。如前所述，部分学者认为应当完善相关情节标准，由法官对刑事责任年龄问题进行个案化的判断。但是从刑事立法的角度来看，当前立法技术是否可以承载细化各种犯罪情节的要求尚不明确，针对个案建立相关情节标准是困难的且无现实必要性。仅仅因为其是一种拟制制度而否认其合理性未免过于严苛，因为法律本身就是对社会生活的一种拟制。对刑事责任年龄的规定采取拟制方法，保护了绝大多数未成年人的利益，如果仅仅因为少数极端案件打破这种拟制，长此以往其负面影响是难以估计的[9]。此外，由出生至 14 周岁是人的成长阶段,在此阶段应该以教育、感化的方式矫正未成年人的“越轨”行为，在未成年阶段如果受到刑事处罚和打击，会阻碍其正常人格的形成，甚至形成反社会人格[10]。

此外，适用恶意补足年龄规则的国家大多数都具有重程序轻实体的传统，未成年犯罪案件将交由陪审团裁决，并且辅之以判例法的模式为不同个案提供较为精准的“恶意”标准。而我国采用的是法典化的立法模式，法官对案件的审理以法条为标准，为了寻求法官自由裁量权与法律规定之间的平衡，法条的规定会较为抽象。恶意补足年龄规则是一个弹性的制度，如果在法条规定较为抽象、相关情节标准尚未明确的情形下引入该规则，可能会导致法律适用的不一致性，如此法律的权威性将难以得到保障，而失去权威性的刑法又将如何去保障未成年人的权益呢？我国关于刑事责任年龄的规定是刚性的，不允许有补足的空间，其适用的唯一性有利于维护法典的稳定性。由此可见，我国刑事责任年龄的法律拟制既考虑了我国司法实际，也有利于未成年人权益的保护。

（二）客观上反映了刑事责任能力的大小

我国刑事责任年龄制度通过生理年龄这一客观要件，来实现低龄未成年人刑事责任能力的拟制。作为刑法的拟制对象，刑事责任能力的大小直接决定了刑罚的实效性。在刑事责任能力的概念界定上，我国与德日国家基本保持一致。德日国家采用犯罪构成三层次理论，根据规范责任论，刑事责任能力是指行为人知晓、辨别并能够依意志控制行为的能力。在我国刑法理论中，刑事责任能力作为四要件中的主体要件，其是指行为人对违法行为的辨认能力以及反映情、意方面的控制能力。由上可以看出，刑事责任能力都强调行为主体的辨认能力以及控制能力，因此如何明确行为人以上能力的判定标准就成为了立法中的关键之处。

人在成长阶段，其对行为的控制能力和辨别能力并不是静态的，大多数情况下它会随着年龄的增长不断增强，是一个从无到有，从弱至强的过程。在刑事责任能力不断增强的过程中，未成年人与成年人的刑事责任能力存在着显著性的差异，这种差异性也贯穿于未成年人的整个成长过程。同成年人相比，未成年人获得刑事责任能力的程度是有限的，在不具有相同量级的刑事责任能力的情形下，要求未成年人与成年人承担同一种刑事责任显然是不合理的。有学者提出，倘若一个人仅有百分之五十的意志自由，那么他仅仅需要承担百分之五十的责任。以此类推，如果行为人只能掌控百分之三十的意志自由，那么他只需要承担百分之三十的责任[11]。然而在现实生活中，一个人的意志自由程度并不能像数学公式那样能直接、具体地呈现出来，于是必须在现实中寻找一个相对直观，并能准确反映刑事责任能力大小的客观标准。一般说来，年龄与行为人的意志自由有着正相关的关系，年龄直接制约了行为人对行为的控制、辨别能力，并且年龄是一个客观上极易查知的概念，司法行政机关对于行为人年龄的认定几乎不存在异议。此种情形下，我国刑事责任年龄制度以年龄作为刑事责任能力的法律拟制，是合理的，刑事责任年龄的规定能够从客观上反映出未成年人刑事责任能力的大小，是一部“良法”。

四、不变论下破解犯罪低龄化困境的具体措施

（一）构建青少年犯罪预防体系

治理未成年人犯罪最行之有效的途径还是构建青少年犯罪预防体系，使未成年人犯罪行为成为“无源之水”。一般来说，家庭教育和学校教育是未成年人塑造法治观念的主要来源，学校以及家庭在青少年法治教育中扮演着极为重要的角色。根据社会控制理论，未成年人犯罪的主要原因在于缺乏社会联系或者社会联系薄弱。造成青少年社会联系变弱的因素错综复杂，其中最为重要的因素为家庭监管的缺位，伴随着社会转型的不断加剧，青少年与家庭的联系呈现渐弱趋势，特别是经济落后地区，父母由于外出务工等原因而疏于对留守儿童的监管教育，在这种情形下，义务教育学校成为了普法工作实施的主要阵地。学校进行法治教育的主要形式有开设法治教育视频课、进行法律知识小测验、组织学生参加法治讲座等。近年来，检察机关进入学校参加普法工作愈加常见，检察机关在校园普法工作中发挥了重要作用，与此同时也使检察机关对社会实际情况有了更深层次的了解。此外，检察机关作为公诉机关，相对于学校的老师或者专家，在普法工作中更容易发现未成年人存在的问题，现实中的各项数据显示，青少年也更愿意与检察人员沟通交流，寻求问题的解决办法。以学校的教育氛围为依托，加之以检察机关的专门性辅导，这种相对宽松的长时期熏陶定能从源头上减少青少年的犯罪率，在思维层面上树立起未成年人违法犯罪的“隔离墙”。目前，最高人民检察院提出的临界预防制度正在全国试点实施，标志着我国青少年犯罪预防工作正朝着专业化、体系化的方向发展。

（二）完善收容教养制度

我国收容教养制度在具体实施过程中形同虚设，造成这种现象的主要原因在于相关法律规定过于空泛，关于收容教养的适用条件、适用程序、执行机构等均没有明确的法律规定，在缺乏法条指引的情况下，各地区在执行过程中存在混乱。其次，收容教养制度缺乏正当程序作支撑，公安机关既是收容教养的审查、批准机关，也是收容教养的决定机关，而且收容教养的审批和决定程序均采用非公开化的方式进行，相关程序设置也过于简单，且未设置收容教养的救济程序。由此，极容易导致公安机关在收容教养程序中拥有过大的自由裁量权。最后，我国收容教养的执行场所极为混乱，有的地区在少管所执行，有的地区在工读学校执行，甚至有的地区在看守所执行，在看守所执行容易导致未成年人与其他罪犯交叉感染，不利于执行目的的实现。完善收容教养制度首先应明确收容教养实体方面的规定，可以采用司法解释的方式，在相关条款后面注释收容教养的适用程序、适用条件以及适用场所等。其次，为了遵循法治精神，实现公权力之间的制约和平衡，应当由检察机关担任收容教养的审查监督机关，法院综合检察机关提供的社会调查报告以及与案情相关的其他证据材料，对未成年人作出是否予以收容教养的决定。最后，应当建立统一的执行场所，在全国各地设立“收容教养院”，为了防止收容教养最终异化为刑事处罚，应当在“收容教养院”内配备专业人员，采取半封闭的管理方式，由具备相关知识的专业人员组织涉罪未成年人参加社区服务活动，增强涉罪未成年人与社会的联系，与此同时定期开展心理辅导、法治教育等活动，引导“越轨”未成年人树立正确的价值观念。

（三）健全强制性亲职教育制度

由前所述，未成年人与家庭联系的减弱是其走上犯罪道路的主要因素，家庭联系的薄弱或者缺失多因为监护人监管不力或者监管过当，因此需要对“越轨”未成年人的监护人进行专门化教育，使其树立正确的教育观，预防未成年人再次走上犯罪道路。刑罚的最终目的并不是使“越轨者”受到感知上的责难，而是避免其再次犯罪，强制性亲职教育对涉罪未成年人的监护人进行一定期限的亲职教育，加强其法治观念，纠正其错误的教育管理方式，是预防青少年再次犯罪的重要途径，并在不动用刑罚的前提下实现了刑罚的目的。令人遗憾的是，我国并没有以法条的形式系统性得规范强制性亲职教育制度，有关规定散见于《治安管理处罚法》《未成年人法》等法律规范中，而且由于失职监护人责任的缺位，在没有强制执行力保证实施的前提下，强制性亲职教育并不能对失职监护人起到教育的作用。因此，为了发挥强制性亲职教育应有的作用，应当以法条的形式明确失职监护人的法律责任，具体实施中可以借鉴台湾的相关规定，对失职监护人科以八小时以上五十小时以下的亲职教育，并且由司法机关收取亲职教育的费用。对于拒绝接受亲职教育的监护人科以一定数额的罚金，罚至其自愿接受亲职教育。