党政合设合署下机关行为的法律控制和规则选择＊

陈无风 冉洁

提 要：职能相近的党政机关合并设立或者合署办公后，党的机构进行实质行政行为就可能面临以下问题，是否需要遵循行政行为的程序要求，可否被提起复议、诉讼，当党内规范和国家法律都可适用时，如何选择等。党政合设合署情形下，就对外发生法律效果的行为，前端程序控制和后端司法审查中都需要弥补解释链条的缺失，借用法律上的推定，完成对实质行政行为的法律控制。在党法、国法两套规则并行的情形下，需要嫁接机制、冲突解决机制、区别机制辅助用于规则选择。

一、问题的提出

党的十九大报告提出探索职能相近的党政机关合并设立或者合署办公，并在党的十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》中再次提出“科学设定党和国家机构，准确定位、合理分工、增强合力……党的有关机构可以同职能相近、联系紧密的其他部门统筹设置，实行合并设立式合置办公”①《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》，中国政府网，2018 年3 月4 日。的改革路线图。在全国范围内，新一轮机构改革方案纷纷落地，比较常见的党政机关合并或合署有：纪委和监委合署办公，党委组织部门与公务员管理部门合并，党委宣传部门与新闻出版电影管理部门合并，党委统战部门统一管理民族宗教工作等。合设合署、合并已在全国各级层面上实质性推开。尽管党组的设置和运行有党内法规加以规范，合设合署后党组在政治整合和业务领导上的双重加强，如何影响“党政关系”的走向，仍然值得观察。唯一可以明确的是，中国共产党对非党组织的政治整合将更加有力。①参见吴晓林、郭慧玲：《党组政治研究：“双重嵌套”的政治整合结构》，《探索》，2016 年第3 期。学界对合设合署的关注度较高，公共行政、管理科学等维度的研究较多，更加关注合设合署或合并背后的价值取向，②秦前红、陈家勋：《党政机构合署合并改革的若干问题研究》，《华东政法大学学报》，2018 年第4 期。研究合设合署或合并可否带来机构精简和效能的提升，③参见张立哲：《推进党政合署机构改革的基本遵循》，《领导科学》，2018 年第20 期。以及其中可能蕴含的问题，如党政不分、以党代政等。④梅丽红教授认为，将党的纪委与政府的行政监察机关相并列，从体制上看对纪委是一种降级。（参见梅丽红：《建国以来党政纪检监察体制的变革》，《党政论坛》，2004 年第6 期）法学学科主要从组织法角度展开研究，对合设合署在宪法上的证成、⑤翟志勇教授认为，纪检机关同监察委员会合署办公，将使党的个别部门以合署办公的方式变相进入到宪法正文中，成为国家机构，进而使党的领导法权结构化并与人民主权的法权结构相衔接，这种合署体制将重塑八二宪法中的宪制结构。（参见翟志勇：《论监察权的宪法性质——兼论八二宪法的分权体系》，《中国法律评论》，2018 年第1 期）合设合署或合并的界限、标准⑥参见张力：《党政机关合署办公的标准：功能、问题与重构》，《政治与法律》，2018 年第8 期。等问题开展研究。但纵观各类研究，关于党政合设、合署后外部法律关系研究仍较少，关于党政合设、合署后的监督与责任制度的研究还比较缺乏。同时，党政合设合署后，党委对政府机关的领导方式将更加紧密和直接，党政机构在权力授受程序、权力决策程序、权力监督程序、权力保障程序等程序运行方面均需要进一步的研究和完善。

党政合设合署或合并不是全新的现象，鉴于监督对象的高度重合，纪检监察机关合署办公，已有长期经验，广东省顺德市的大部制改革也被很多学者作为典型的党政机构合署办公改革加以分析，党政合设合署或合并有其内在的逻辑。一方面，中国共产党在我国的领导地位要求将党的意志通过政治、组织、思想等方式贯穿始终，从而必然要介入国家治理的重大决策，为国家建设提供总的指导方针，指明发展方向。对于重要方面的国家治理，党的领导和决策执行无法全面切割分离，只有在程序链条上与执行有紧密连接，才能体现党的领导的实质。因此，党组织和政府在多个领域会设置职能相似的部门，如组织和人事部门，宣传和文化管理部门等。另一方面，从权力运行逻辑来看，多个主体行使内容接近的权力，容易导致碎片化，使内部运行和沟通成本增加，甚至陷入推诿和扯皮。因此党政机关职能相近部门的合设合署或合并在加强党的领导，提升效能，减少机构运行成本方面有其自洽的内在逻辑。然而将合设合署放入行政法视野，就产生了内部程序可能无法衔接、外部关系难以理顺等忧虑。上述矛盾的本质在于行政法学所关注的核心在效能之外还有合法性和权利救济。通过规则依从来达到依法治理是社会主义法治的核心要义。合设合署之后，由于原有规则规范的主体、行为性质、法律效果、责任承担方式都可能发生异动，紧张关系无法消弭，进而产生疑虑。

目前在内部法律关系中，面临一些难题，如：党组工作遵循集体决策程序，行政机关实行行政首长负责制，决策程序如何协调，不甚明确。更进一步观察，合设合署情形下，内部工作程序上也会面临非常现实的难题。比如：统战部门统一管理民族宗教事务后，对外作出行政行为的内部流程中需要有行政首长的批准，但很多地方合并后，保留了民族宗教事务管理局的牌子，但并未保留宗教事务管理局局长的岗位，机构领导仍是统战部门的领导，民族宗教外部行为需要行政首长审批时，就遇到了麻烦。在外部行政法律关系中，若固守传统行政法理论，党的机关既不可以成为复议被申请人和诉讼的被告，也不能成为复议主体、赔偿主体，如此将导致大量公权行为涉及公民权益而无法获得救济。①参见姬亚平：《机构改革对行政复议与诉讼的新要求》，《人民法治》，2018 年第Z1 期。此外，党内规范和国家法律并存，如何选择适用规则也是需要明晰的问题。按照现代行政法基本理论，行政权力运行前端需要因应行政程序合法、正当的要求，后端需要面临司法审查的监督。党的机构以自己名义作出实质行政行为而不受行政程序的约束，不受外部的监督和制约，始终是不可想象的，不仅违反社会主义法治的核心价值观，也与现代国家治理的基本要求不相协调。因此，笔者主要从行政法视角对党政合设合署或合并可能面临的上述新情况、新问题进行研究，尤其对党组织实质行政行为的程序规制、司法或准司法审查的可能、规则选择使用的机制等展开论述。

二、合设合署机关作出实质行政行为的可能场景及程序要求

行政程序大体上可划分为行政立法或规范性文件制定程序、行政决策程序、行政执法程序、其他行政程序。就行政立法或规范性文件制定程序而言，目前实践中，以党的名义作出的立法或制定的规范性文件需要遵循的程序与行政立法或规范性文件的制定程序不尽一致。行政规范性文件审查的依据是所有的国家上位法，并不涉及党法，党的规范性文件理论上应以党内立法为审查依据，由于二者在规范对象和内容上差距较大，实质上的行政规范性文件以党内规范性文件形式发布的，如何审查，是否同时依据党内法规和国家上位法进行合法性审查，目前并无明确的制度。有学者认为，党内法规备案审查存在只有主动审查、没有被动审查，审查机构单一，审查程序有待完善等问题。②参见蒯正明：《将党内法规纳入社会主义法治化国家建设中的若干思考》，《中南大学学报》(社会科学版)，2017 年第4 期。尽管近年来，党内法规备案审查制度不断完善，党加快完善党内法规制定体制机制，加大党内法规备案审查和解释力度，基本上形成了配套完备的党内法规制度体系。③张文显：《习近平法治思想研究（中）——习近平法治思想的一般理论》，《法制与社会发展》，2016 年第3 期。不过由于缺乏相应的规则治理，党内规范性文件在公开、公众参与等方面缺乏较统一的规范依据，在公开程度、合法性审查标准等方面仍与行政规范性文件有一定差距，因此如何防止合设合署情形下，用党内规范性文件的形式规避行政规范性文件制定程序中更严格的公开和审查要求，仍是有待考量的问题，也是有待制度化的部分。

从目前党政合设合署实践看，纳入合设合署范围的政府职能中，偏重前端管理的多，偏重后端执法的少，比如：民族宗教工作，传统上执法队伍本来就不大，大规模开展执法的情形不多，往往以前端管理工作为核心。合设合署后，党的领导进一步加强，但并不着眼于由党的机构介入后端执法工作，增进执法力量，更多仍体现为前端决策层面的领导。2019 年9 月1 日生效的《重大行政决策程序暂行条例》第四条规定，重大行政决策必须坚持和加强党的全面领导，全面贯彻党的路线方针政策和决策部署，发挥党的领导核心作用，把党的领导贯彻到重大行政决策全过程。该《条例》第三十一条规定，重大行政决策出台前应当按照规定向同级党委请示报告。因此，行政决策程序会成为党政合设合署中程序规制的关键点。从行政行为理论看，行政决策的相关程序规制，主要在于如何通过公众参与、论证评估、专家参与、集体决策等程序机制加强决策的科学性、民主性和合法性。合设合署不仅与行政决策中贯彻党的路线方针政策和决策部署是相一致的，而且更能体现行政决策程序中向党委请示报告制度的要求，因此不存在行政程序虚置的问题。但另一方面，以党的名义作出的决策行为，也应吸收行政决策程序中公众参与、论证评估、专家参与、集体决策等制度装置，从源头上加强决策行为的科学化、民主化和合法化。

就行政执法部分，合设合署中，原行政职能划归党的机构后，相应行政执法职能也随之划转，如：将国家新闻出版广电总局的新闻出版管理职责划入中央宣传部后，原新闻出版领域的执法职能也相应划入。由于保留两块牌子，此时的行政行为应以国家新闻出版署的名义作出，遵循原有的执法程序规范。理想状态是，即使以宣传部名义作出的实质行政执法行为，也应遵循行政程序规范。但在缺乏行政机关具名的情形下，使党组织遵循行政程序存在解释链条的缺失。除非有明确的法律、法规、规章作为授权依据，否则难以将党组织的实质行政行为纳入行政程序的规制范围。若另辟蹊径，对于合设合署，保留两块牌子的情况下，形式上一个行为以哪个机构的名义作出，即视为哪个机构的行为，而当党的机构以自己名义作出实质行政行为时，将其视同在合设合署的行政机关名义下有相同的行为，从而防止对程序规范的规避，似乎是一个合适的选项。但这需要一个中立的机关执行识别功能，即以两套体系仍互相分隔为形式要求，当行为主体的具名出现偏差时，由一个裁判机关揭开面纱，启动主体身份转换手段，将其视为合设合署行政机关的行为。当然作为法律上的推定，理论上存在两个问题，一是若由法院等中立机关承担该职能，会同样面临对党组织进行裁判的困局，二是对于党政合并设立不保留行政序列机关牌子的情形，无法适用。尽管实务层面，随着行政综合执法改革的推进，党政合设合署、合并的机构中，保留行政执法权的情形已不多，但这仍是需要考虑的问题，逐步剥离执法权，或是可行的选项。

三、合设合署机关行为的事后监督

合设合署合并可以保留原来机构的牌子，也可以不保留牌子。在不保留的情形下，党的机关以自己的名义对外作出行政行为，是否处于规范真空的局面？可否直接准用原有对行政机关的规范体系？如果无法适用，则传统的行政权力运行规范将被大量虚置，党无法作为复议被申请人，无法成为被告，无法承担行政法律责任，而保留两块牌子的情形下，有选择地规避或适用规范也是可能的隐忧。有学者认为党政合署下的党的工作机关表达的意志其实就是党领导行政下的政府意志，应将党的工作机关行使行政权纳入行政及司法审查的范围。①参见曹舒：《党政合署体制下党的工作机关行政法律责任探析》，《理论导刊》，2018 年第12 期。事实上，脱逸国家法的约束范围，从而无需承担外部责任，对行为者而言，有更强的激励，因此在有选择空间时，以党的部门的名义作出行为，从而无需承担外部行政责任，是现实中更有可能的选择。那么在既有的解释路径下，是否有可能将党的实质行政行为纳入准司法、司法的审查范围呢？

在既有法律框架下，可否将规范行政主体的立法适用于党的行为，仍不够明确。例如：在陈某诉某省委组织部案中，原告陈某于1980 年被法院再审宣告无罪后，某省委组织部发函为其重新安置工作。陈某原所在单位根据该函意见，将陈某的户口和粮食关系下放到陈某原先劳动改造的某省某市。十几年后，陈某得知省委组织部函件的全文后，起诉到法院要求撤销。最高法院的裁定书认为：“某省委组织部不是一级行政机关，也不是由法律、法规授权行使行政职能的组织，其不具有行政诉讼的被告主体资格。”因此，陈某的起诉不属于行政诉讼受案范围。①参见何海波：《行政诉讼法》，北京：法律出版社，2016 年版，第119 页。可见，实践中很早就有过对党组织提起诉讼的案例，但未被受理。在笔者搜索范围内，法院受理直接对党的机构所作行为进行起诉的案件较少，更常见的被诉行为是党的机构和政府机构联合的行为或一个机构具备双重性质时所作的行为，从而产生争议。例如：在靳某诉某市工商行政管理局某分局责令违章经营饮食店停业案中，某区建设安全文明小区领导小组办公室与当地工商、环保部门共同作出停业通知被起诉，法院将该办公室隶属的当地社会治安综合治理委员会作为第三人，并对停业通知行为进行了实体审查，在判决书中提及第三人作为党的机构而参与具体的行政执法，系超越职权的行为。②参见深圳市罗湖区人民法院编：《行政审判精选案例评析》，深圳：海天出版社，2003 年版，第43 页。又如：夏某与某省国家保密局其他行政行为上诉案中，法院就保密局是否属于适格被告作了阐述，“省保密办与省保密局虽系同一办事部门，但两者具有不同的身份，承担不同的职能，对内对外具有不同的意义，即俗称的‘两块牌子，一套人马’。省保密办属于内设机构，具体承担省委保密委员会的日常工作，是党的机构。而省保密局的职责是依法履行全省保密行政管理职能。其职权依据是《中华人民共和国保守国家秘密法》第五条”③夏某与某省国家保密局其他行政行为上诉案，湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01 行终811 号行政裁定书。。在两块牌子的情形下，双重身份不影响对行政行为的司法审查，公务员录用行为应指向行政机关身份，不得“穿上马甲”脱逸行政司法审查。如：在麦某与某市纪委监察局不履行法定职责案中，原告起诉当地纪委监察局不履行法定职责，法院则认为市纪委监察局属于党的机构，不属于国家行政机关，不能作为行政诉讼的被告。④麦某与某市纪委监察局不履行法定职责案，湛江经济技术开发区人民法院（2015）湛开法立行初字第6 号行政裁定书。实际上，此次改革以前的纪委监察合署办公，也属于“一套人马两块牌子”，监察局应属于政府行政部门序列，但原告诉称其不履行对街道等进行监管行为，究竟属于行政不作为还是党纪监督不作为，较难判断。此外，尽管有学者认为，党的机构制发或牵头制发的规范性文件中，应允许将作为行政执法主要依据的规范性文件有限度地纳入附带审查的范围。⑤参见黄先雄：《党政合设合署与行政诉讼制度的回应》，《中外法学》，2020 年第2 期。例如：在刘某与某旗人民政府行政复议决定案中，法院认为党发文件，非以行政机关名义作出，不能接受司法审查，⑥刘某与某旗人民政府行政复议决定案，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04 行初72 号行政判决书。即以名义为标准判断，坚守党组织不接受司法审查的原则。综上，在不同的案件中，法院以名义标准或行为性质标准，对党的行为开展直接或间接审查，显示了以司法审查对党机构的实质行政行为进行监督的努力，但在不履行法定职责、未与行政机关联合发文、未具名的隐性行政行为等情形下，仍有诸多不确定性。

上述对党的行为审查的案例，无一例外都试图在党内机构行为的外观下，论证其实质属于行政行为，可能是以行政机关名义作出的行政行为（显性），也可能是应当以行政机关名义作出的行政行为（隐性）。另一可能的解释路径是，将党的实质行政行为视为被授权组织的行为。行政诉讼法2014年修改后，对行政行为的界定中，包括了法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。从实质角度而言，行政诉讼的被告一直都不只限于行政机关，各种实质上行使行政权力的组织，如被授权的事业单位、企业都以行政主体的名义成为被告。党作为社会组织，在有法律授权的情况下，以自己名义作出的实质行政行为，纳入诉讼渠道，通过一定的法律解释，似有可能。但在合设合署情形下，多数机构的职能依据都只有类似机构改革方案等文件，在组织法较不发达的情况下，较难直接找到法律、法规、规章为依据，存在解释链条上的缺失。进一步看，解释上的圆融仍无法保证实践中的可行性。就我国目前的体制而言，将党组织送上被告席仍是不切实际的，这与我国党领导一切的制度体制相悖离。

进一步考虑，可否将党的部门作为被法律授权组织，与其他社会组织居于同等地位，由法律授予一定行政权力，并对外承担行政责任，不无疑问。党是领导机关，立法活动、规则制定活动都受其领导，领导立法部门对自身授权，逻辑上难以自圆其说，授权机关要监督被授权组织按照授权目的和范围行使行政权力，而党组织既是监督者的领导者，又是被监督者，难以成立。因此在现行法框架下，以被授权组织解释合设合署机构，并导出实施行政行为应遵循的程序，较难成功。

当然，上述忧虑可能略有夸大。合设合署或合并目前仍然只是初步尝试，只涉及机构改革中的较小范围，而非普遍现象。另一方面，合设合署或合并后，基本还是保留了两块牌子，因此当机构要作出实质行政行为时，完全可以以行政机关的名义作出，并不妨碍原有法律规范的适用和运作。应当确立的基本共识是，不管是发布规范性文件，还是行政执法工作，从权力行使内容上看，具有外部效力的，能对相对人产生权利义务影响的，都应纳入实质行政行为范畴，以行政机关名义作出。

四、合设合署机关行为适用规则的选择

当前，我国关于党和政府机关的权力运行规范是彼此独立，双轨并行的。党组织需要在宪法和法律框架下活动，党内法规是规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度，国家法律是国家机构组织运行的规范准则，目前相关研究也是分别针对两类主体各自展开的。二者形成机理和作用方式上不同，本来相对分隔，互不干扰。当二者在调整对象重合，而实质规则设定出现差异时，就面临选择问题。党内法规和国家法律不一致如何解决不可一概而论。一般认为，在党内法规与国家法律规定不一致之处，原则上以国家法律为准，在没有国家法律规定的空白领域或者在两者均可适用，但党内法规严于国家法律的时候，以党内法规为准。但有学者认为，“党内法规通过对国家机关中的党组织、党员的行为调整，间接引导、规范和保障国家事务的管理，继而成为国家机构组织运行中一种隐形的规则体系。在党政机构合设合署改革后，党内法规对国家机构的影响将更为直接，甚至成为新机构组织运行的主要依据”①秦前红、陈家勋：《党政机构合署合并改革的若干问题研究》，《华东政法大学学报》，2018 年第4 期。。实践中，基于党的绝对领导地位，一旦面临规则选择情境，依照党内法规行为很可能是不二选择，这自然引发了诸多担忧。

形式上，现有两套规则秩序下，党政合设合署所面临的规则选择困境，需要以必要的机制铺陈为路径，缓解可能发生的理论和实务上的紧张关系。以下三种机制或可供考虑。

一是嫁接机制。党内法规体系与国家法律体系二者互为补充，相辅相成，相互促进，存在党内法规向国家法律转化的实践操作和现实需求。即在国家立法中纳入党组织，将其纳入国家立法调整范围，使其成为国家立法适用的对象。党作为一种政治实体，在国法中有其既定的地位，宪法明确界定了中国共产党的领导地位，也明确了一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。其他法律、法规中对党组织的行为活动进行规定的例子也有，比如：《公司法》第十九条规定，在公司中，根据《中国共产党章程》的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。《志愿服务条例》第十条规定，志愿服务组织应当为党组织的活动提供必要条件。因此，将党组织纳入立法规范的范围不存在理论上的障碍，亦有相应的例子。现有立法规范类型多数为对党的活动提供保障，在党组织以自己名义作出实质行政行为场景下，还需要直接对党的行为程序作出规范，如：在行政重大决策中，党组织通过何种程序、经由哪些步骤和环节进行决策等。用嫁接条款，将党组织行为纳入国法，从而勾连两个规范体系，达到统一。

二是冲突解决机制。党内法规和国家法律在具体问题上的规范冲突是实际存在、无法回避的，以法治思维和法治方式处理好规范冲突是实现依法管党治党和中国政党法治必须解决的问题，倘若处理不好就可能损及法治的水平和权威。①参见秦前红、苏绍龙：《中国政党法治的逻辑建构与现实困境》，《人民论坛》，2015 年第20 期。因此在国法和党规就同一事项规定不一致时，如何选择适用是另一个要解决的问题。有学者认为，应确立国家法律优先原则，当出现党内法规和国家法律冲突的时候，应当严格遵循法律优先原则，在处理冲突时应当优先适用国家法律的规定，而不能适用党内法规的规定。②参见支振锋：《规范体系：法治中国的概念创新——“法治中国下的规范体系及结构”学术研讨会综述》，《环球法律评论》，2016 年第1 期。从位阶角度考虑，由于国法和党法有各自的规范体系和位阶格局，二者相互之间很难进行横向比较。有观点认为，党内法规严于国家法律，并不等于说党纪党规在位阶上高于法律，更不是说党纪党规可以与国家法律相抵触，党纪党规是在法律之内的严。③参见支振锋：《规范体系：法治中国的概念创新——“法治中国下的规范体系及结构”学术研讨会综述》，《环球法律评论》，2016 年第1 期。似乎在位阶上无法得出孰高孰低的结论。实际上，笔者以为优先规则视具体事项而定，未必整齐划一。如：党法对党员的纪律要求往往高于国法对普通公民义务的要求，在适用竞合的情况下，统一适用国法，则党法的要求将被完全架空。外部行为和内部行为、抽象行为和具体行为，不同的行为类型在规范适用上可能有不同的价值考量，可以设置一个冲突裁决的规则，由一个适当的权威主体决定应当适用的规则。

三是区别机制。在涉及党组织以自己名义作出行为时，区分所行使的权力性质和行为类型决定适用的程序规范，如：行使执法权作出行政行为时，一律采用既有统一的执法程序，在行使党内规范制定权时，一律适用党内规范制定程序。通过行为性质的区分，构造相应的程序适用规范。正如上文所言，执行区别机制和区别标准需要由一个主体作为裁断者，法院作为传统意义上的纠纷终局裁断者又较难担此重任，党内的监督机构或许更为合适。

经由上述机制互相配合，可一定程度缓解党政合设合署机关行为中可能面临的规则积极冲突与消极冲突问题，以最大限度发挥党政合设合署的制度优势。