中国对外能源投资保护法律机制初探

李况然 李正图

摘要：改革开放以来，中国日益成为能源进口大国，对国际能源市场依赖度日益提高。美国页岩油气开采成功降低了美国对海外能源的依赖程度，冲击了国际石油价格;俄罗斯和OPEC组织也通过控制石油产量操纵国际石油价格;阿富汗地区政局的变化威胁了我国能源基础设施在当地的安全;加上中国在气候保护上的承诺，即“2030年前实现碳达峰，2060年前实现碳中和”，我国能源供给承受着浮动的价格冲击、政治风险的挑战以及能源结构升级的压力。在这一国际能源大格局中，强化上合组织国家之间加强能源投资与能源供需合作十分必要。加强国与国之间能源合作的重要前提之一是能源投资保护法律机制的构建和完善。然而，当前上合组织各国间能源合作的法律依据仍然停留在各国间相互缔结的双边投资条约阶段，并且存在部分条约内容过时、条约内容不连贯等问题。基于此，有必要构建上合组织框架下统一的能源投资保护法律机制。

关键词：上合组织;中国BIT;能源合作;能源宪章条约

中图分类号：DF467    文献标志码：A    文章编号：1001-862X（2021）05-0141-007

一、引 言

改革开放以来，中国参与国际能源合作有两个面向。一是加大对外能源投资力度，特别是在“一带一路”沿线沿带国家的能源投资，包括对上海合作组织（简称上合组织）国家的能源投资。二是扩大市场准入，允许境外投资者参与境内的能源行业投资。我国在2020年版外商投资准入负面清单中取消了对能源投资行业的限制。[1]可以预见，十四五期间，我国与他国的能源投资合作将会更加密切。与之对应，应当继续构建、完善和强化中国与他国的双边和多边能源投资法律机制。

然而，随着中国与他国的双边和多边能源投资在力度、广度、深度、程度上的加大，必然带来各种风险。如何未雨绸缪以便防范这些风险？本文认为，最根本最有效的方法是完善现有的中国对外能源投资相关法律，并构建统一的法律保护机制。然而，目前我国尚缺乏统一的对外能源投资保护法律机制，为此需要结合我国对外能源投资保护的需要和借鉴他国立法经验。

从西方国家有关外能源投资保护实践来看，当前，国际能源投资的主要法律文件是由欧美国家主导的《能源宪章条约》（以下简称《能源宪章》），我国是该条约的观察国。《能源宪章》是当今世界参与国家最多、具有法律约束力的能源领域多边条约[2]，其核心和支柱在于第26条规定的争端解决机制，即投资者与东道国之间的强制仲裁程序。依据该条款，外国投资者可以直接起诉东道国，且一般情况下无须先行寻求当地救济;且即使投资者已经寻求了当地救济，仍然可以随时将争端提交国际仲裁。[3-4]这种争端解决方式有利于实现投资争端审理过程中的“去政治化”[5]，降低了东道国政府的干预程度，有助于合作各方（尤其是投资者）得到更加公平的裁判结果。随着我国海外投资步伐加快，与能源投资相关的纠纷也不可避免，加入《能源宪章》有利于我国投资者维护自身在海外的能源投资利益，但也增加了我国政府作为东道国政府被外资能源企业起诉的风险。[6]此外，在能源运输问题上，《能源宪章》第7条第7款赋予调解员太多权力，如决定长达6个月期间内的关税和供给，[7]该规定可能损害国家在能源运输方面正当权利的行使。《能源宪章》也存在其他问题。其一，该条约设立的初衷是处理欧盟和俄罗斯之间能源纠纷的法律依据，没有充分考虑发展中国家的利益需求（俄罗斯也已经于2009年退出该条约）[8];其二，《能源宪章》由于签订时间过早，一些条文更有利于传统化石燃料行业的发展，我国定下了“2030年前实现碳达峰，2060年前实现碳中和”的目标[9]，加入《能源宪章》或可能阻碍我国清洁能源产业的发展。本文认为，加入《能源宪章》既不符合当今世界能源投资和能源合作全球治理的需要，也没有考虑发展中国家需求，因此急需构建上合组织内部统一的能源投资保护机制。

在能源投资保护机制的必要性上，学者们已经关注到国家之间的双边关系会影响两国之间能源投资的稳定性。以中俄原油管道线路谈判案为例，中俄自1994年开始探讨最初的修建从东西伯利亚的安加尔斯克至中国东北大庆的原油管道路线（“安大线”），谈判前后历经15年，在政治、经济等多种因素的影响下，管道线路几次更改。[10]然而学者容易忽视东道国国内政治因素导致投资失败的情况。例如在中国购买哈萨克斯坦精炼厂案例中，哈萨克斯坦政府在国内抗议的压力下通过国内紧急立法，干预了交易的正常进展。[11]由此可以看出，在缺乏法律规则的前提下，仅仅依靠政治谈判推进的能源投资项目，可能会轻易受到参与各国国内外政治势力的干预，导致谈判一方出于自身国家利益考量而单方违约，能源投资项目难以落地。[12]此外，能源输出国可能利用自身能源供给方的优势地位，在后续能源投资项目实施过程中提出额外的附加条件。有鉴于此，应当考虑在严格的法律框架体系下进行能源投资谈判，减少一国紧急修改国内法律政策、他国政治势力等因素对能源投资项目的干预，增强能源投资项目稳定性和可执行性。因此，完善两国间能源投资法律保障机制十分必要。

从上合组织框架内的现有法律文本来看，现阶段仍然缺乏统一的能源投资保护法律机制的文本约定。一方面一些上合组织国家拥有丰富的油气资源，一些成员国（如中国、印度）能源需求巨大，在当前国际形势复杂多变情况下，加强上合组织区域内能源投资合作、建立有序的能源合作体系，有利于维护成员国和地区能源安全，进一步深化上合组织区域化程度[13];另一方面上合组织国家之间经贸往来频繁，但在投资领域仍以国与国之间的双边投资协定（BIT）为主要法律依据。[14]一些BITs内容单薄陈旧，部分成员国先后缔结的BITs内容不连贯，投资者在投资能源领域时需要适应各国不同的法律规定，难以获得充分的法律保护。此外，“一带一路”沿线所涉及的国家较多，发展程度、文化价值观念差异较大，部分国家（间）合作基础尚不牢固，尤其对于沿线中的欧洲发达国家而言，这些国家舍弃由欧盟主导的、更符合欧洲国家价值观的《能源宪章条约》的动力不足。因此，需要构建上合組织框架下统一的能源合作法律机制。本文鉴于上述实际情况，主要研究上合组织框架中我国对外能源投资保护机制的构建。

二、上合组织框架下能源供需现状

习近平总书记在切实做好国家安全工作第二十六次集体学习会议上强调：“国家安全是党治国理政一项十分重要的工作，要坚持推进国际共同安全，高举合作、创新、法治、共赢的旗帜，推动树立共同、综合、合作、可持续的全球安全观，加强国际安全合作，完善全球安全治理体系，共同构建普遍安全的人类命运共同体。”[15]综观当今世界格局和上合组织框架下的能源供求和合作现状，不难发现，导致我国对外能源投资合作的风险因素包括以下四个方面：冷战结束以来的国际动荡格局持续存在、上合组织框架下的能源供需格局及机制缺失、从中国视角审视国际能源全球供应格局可能存在的风险、上合组织国家之间的能源合作仍然困难重重。我们认为只有全面分析这些风险因素的成因、演进趋势及其规律，才能构建科学、有效的上合组织框架下我国对外能源投资合作保护机制。

（一）冷战结束以来的国际动荡格局持续存在

随着苏联解体，第二次世界大战后苏美冷战格局被打破，形成了一超（指美国）多强（俄罗斯、欧盟、日本、中国等）的世界政治经济格局。在这种新的世界格局下，中亚和里海战略地位再一次成为世界各国（尤其是世界强国）关注的焦点;而在全球能源需求与日俱增情况下，该地区丰富的油气等自然资源，更加成为各国竞相角逐的对象。各国出于政治经济、战略位置、自然资源储备等方面的考量，不可避免地加入到该地区能源的竞争，给在该地区的能源投资带来不可预期的风险。此外，冷战结束以来，美国在世界各地推行颜色革命，并通过战争的方式干涉他国内政，加剧了国际秩序动荡，对于能源供给国来说，更加如此。鉴于此，加强上合组织框架下各国之间的能源合作，对于上合组织而言，既能够有效降低在该地区的能源投资风险，也能够维护各成员国的能源安全[16];对于中国而言，既是中国倡导的“一带一路”有机内容，更是中国更高水平扩大开放的体现。

（二）上合组织框架下能源供需格局及机制缺失

我国是上合组织中的能源需求大国，也是能源投资和能源消费大国。在上合组织框架下构建能源投资合作机制，加强能源投资保护，有利于维护我国和上合组织地区能源安全，提高上合组织合作水平，构建能源领域人类命运共同体。在上合组织国家中，俄罗斯、哈萨克斯坦和乌兹别克斯坦等能源资源丰富、出口潜力巨大，中亚三国（哈萨克斯坦、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦）的石油储量约占世界石油储量的1.83%，三国均以能源对外出口作为对外合作的优先方向。[17]因此，建立统一的上合组织能源合作机制可以有效发挥上合组织框架下能源供求各国之间市场和资源的优势互补。[18]

在上合组织框架内，已经进行了一系列能源投资和供需方面的合作尝试。2004年，俄罗斯在上合组织总理会议上首次提出上合组织“能源俱乐部”概念。我国随后积极倡导建立上合组织框架内的能源俱乐部，以保障能源安全，促进能源开发、利用等全面合作。2013年，中国在上合组织峰会上更加提出“组织成员国要协调本组织框架内能源合作”，实现“在提高能效和开发新能源等领域开展广泛合作”。所有这些尝试都成为进一步构建上合组织框架内能源投资和供需合作法律机制和构建中国对外能源投资保护法制机制的基础。

（三）从中国视角审视国际能源全球供应格局可能存在的风险

从我国能源需求和全球能源供应格局变化 来看，中亚地区对我国能源安全、西部环境保护具有高度重要性。在天然气储量上，中国、印度的优势并不明显，进口量约占到了需求量的一半，而俄罗斯、伊朗等国在天然气储存量、出口方面则明显占有优势。因此，加强上合组织内部能源合作既有助于实现各国能源供需平衡，在促进能源贸易的同时维护地区能源安全，也有助于我国顺应世界能源格局变化趋势，保障我国能源安全。

（四）上合组织国家之间的能源合作仍然困难重重

尽管上合组织国家在能源贸易方面具有互补优势，但由于缺乏能源合作保障法律机制，能源贸易合作仍然困难重重。一是上合组织国家中的能源提供国之间，既是伙伴关系，也是同一能源市场（东亚和南亚能源市场）的竞争者[19]。根据国际能源组织（International Energy Agency，IEA）的报告，在亚洲天然气消费市场，未来中国、印度、巴基斯坦、孟加拉国将成为新兴买家，其天然气需求量将超越日本、韩国等传统买家。[20]上合组织中影响力最大的两个成立国——中国和俄罗斯，尽管强调合作共赢，但两国多年来在中亚地区政治、经济、军事等各方面的竞争也不能忽视[21]。中国已经是中亚五国的第一或第二贸易伙伴国，同时也是这些国家的主要投资国，在当地能源管道等基础设施方面投入了大量的资金和技术;而俄罗斯始终是中亚五国能源贸易的中间商，一直将能源政策作为推广其外交政策的工具，中亚多国的能源对外输出需要通过俄罗斯的管道，俄罗斯也尽力巩固其对这些国家能源输出的“控制”能力。中俄往往在中亞能源战略上的“竞合”，影响了上合组织内部达成统一能源发展战略的进程。[22]二是多边法律机制需要各成员国达成一致，上合组织各成员国的国家风险等级差距较大，在多边法律机制构建以及多边法律机制与国内法衔接等问题上或难以达成一致。根据世界银行发布的营商环境报告，上合组织国家在法治水平、政治稳定性、政府效率等方面，得分均为负数，且国家间差距较大。

三、中国-上合组织成员国对外能源投资法律保护的不足

从当前我国现行对外能源投资法律文本来看，我国对外能源投资所依据的主要法律规定是我国与东道国分别签署的BIT。但再多的BIT及其叠加，也不能完全替代区域多边能源投资协定在促进区域一体化上的作用。就上合组织框架内的法律条文来看，目前尚缺乏由我国主导的多边能源投资协定。然而多边法律机制的构建不可能一蹴而就。因此，在推动上合组织能源合作的过程中，有必要审查我国与上合组织国家签订的BITs，完善我国现有的对外能源投资法律保护机制。本文从征收条款、争端解决条款和实体性待遇三个方面进行分析。

（一）征收条款

征收条款的内容体现了BIT对国家公权力的规制。纵观上合组织各国与中国的BIT在征收条款方面的规定，大多都包含“公共利益+依照国内法律程序+非歧视性+基于补偿”四个要件。在征收的定义上，多数BITs虽然使用了“征收、国有化或其他类似措施”、“或效果等同于国有化或征收的措施”这样的字眼，但并没有采用“间接征收”这一概念。在征收补偿额确定、评估以及征收例外条款等问题上，各国规定也不尽相同。目前，学界对间接征收的认定尚未形成统一的看法，中国在未来修订和缔结BIT的过程中，需要不断吸收借鉴实践和理论中对间接征收认定的最新成果，平衡好本国利益和外资吸引。

（二）争端解决条款

在2000年前签订的中国-上合组织国家BITs中，争端解决条款一般将仲裁庭的受案范围限制为征收补偿额争议。随着中国对外投资规模的不断增加，中国与他国缔结BIT的态度更为开放，条约内容也更加注重保护投资者的权益。新的争端解决条款不再區分征收补偿争议和其他争议，而是直接规定与投资有关的任何争议都可以提交仲裁庭解决。这些条款出现于2000年后签订的BITs中。

按照投资者对争端解决途径选择的权限划分，可以将岔路口条款分为终局性和排除性。[23]中国-俄罗斯BIT第9条第3款确定了对仲裁或法院的选择是终局的这一“岔路口条款”：“一旦投资者将争议提交给相关缔约方有管辖权的法院，或者提交给‘中心’仲裁，或者提交给专设仲裁庭，其选择将是终局的。”但该条没有在仲裁和法院选择顺序上作出规定。在与中国签订BIT的上合组织国家中，共有俄罗斯、乌兹别克斯坦两个国家采用了终局性岔路口条款，共有蒙古、柬埔寨、土耳其、阿塞拜疆、斯里兰卡、埃及、卡特尔7个国家采用了排除性岔路口条款，其余9个国家则采用了非岔路口条款。

综上，可以看出，中国与他国缔结BIT的立法技术在不断进步，中国在21世纪签订的BITs相对比较有利于投资者保护，体现了中国BIT实践向投资自由化方向迈进。但早期签订的大量BITs对投资争议定义过窄、条约内容前后不协调等问题也不容忽视，凸显了对我国签订的BITs进行系统性更新的必要性。

（三）实体性待遇

长期以来，BIT在保护投资和促进投资自由化方面发挥了积极作用，其任务之一就是防止基于国籍的歧视。其中，最惠国待遇、国民待遇和公平与公正待遇是实质性待遇的核心内容。

最惠国待遇和国民待遇共同构成了非歧视原则的基石，从中国-上合组织国家BITs相关条文来看，对这两种待遇的条文规定都较为“统一”或简洁。最惠国待遇在中国-上合组织国家BITs中有着坚实的基础，但国民待遇仅存在于2000年后签订的BITs中。其原因是中国自2000年资本输出国的身份更加明显，需要加强我国对外投资保护。尽管最惠国待遇可能会造成一些问题，但不可否认的是最惠国待遇的缺失，将会导致外国投资者更容易受到来自东道国的歧视性待遇。[24]

公平公正待遇是国际投资法中保障投资者权益的一项重要待遇。实践中，公平公正待遇原则被批评给仲裁庭留下了过多的自由裁量空间，因此经常被滥用并导致裁决不一致的问题。[25]大多数中国-上合组织国家BITs都以非常简短的条文规定了公平贸易待遇原则，并将该待遇内容的具体解释权交给了仲裁庭。相较于印度在其2016 Model BIT中删去公平公正待遇的做法，本文认为，更恰当的做法是阐明公平与公正待遇原则，并通过正面清单的方式限制仲裁庭在解释该待遇内涵方面的自由裁量权。[26]

从上述上合组织框架下我国构建对外能源投资保护法律机制面临的法律现状来看，完善上合组织框架下我国对外能源投资保护法律机制是填补空白的举措，有必要对中国-上海合作组织BITs中的相关条款进行修订。

四、政策建议

习近平总书记指出，“要高度重视能源安全保障工作，能源安全保障工作事关全局，意义重大。要以国际合作为重要途径，在更大范围、更宽领域、更高层次参与国际能源合作，坚定不移推动经济全球化朝着开放、包容、普惠、平衡、共赢的方向发展。要统筹利用好国内国际两个市场两种资源，形成国内国际双循环相互促进的新发展格局。”[27]我国基于上合组织框架下对外能源投资保障法律机制的构建，应当坚持对外和对内两个原则。对外，我国应当积极发挥对上合组织的重要影响力，推动上合组织在能源合作领域相关立法的进程，引领建设公平、稳定的多边能源贸易和投资法律机制;对内，我国要主动审查与上合组织国家缔结的双边投资条约，加快构建上合组织框架下的我国对外能源投资保护法律机制。

（一）构建上合组织框架下能源合作法律机制

长久以来，上合组织在维护地区和平稳定，打击恐怖主义、极端主义和分裂主义等方面已取得显著成效，但在维护能源管道等基础设施投资安全方面，缺乏有效的安全机制。[28]现有的能源协议多为上合组织国家间的双边贸易协定，尚缺乏成员国间具有区域特色的统一的多边能源合作协议。构建上合组织体系下的统一能源合作法律制度有助于搭建起各国间能源研究、合作、协助、信息交流的平台，促进上合组织范围内能源经贸、投资以及新能源的研发，[29]进而扩大上合组织在国际政治事务中的影响力。能源合作的积极作用可以辐射到区域合作全局，进而带动区域合作组织在经贸、金融、法律基础等方面的合作发展及优化。[30]

能源合作的有效保障离不开中立、有效的争端解决机制。本文认为有必要逐步探索建立上合组织框架内的基于制裁的投资争端解决机制。当前，投资者-东道国之间的投资争端主要诉诸于ICSID，然而该机构存在裁决不统一、欠缺中立性和透明度、缺乏上诉机制等问题。鉴于此，我们认为可以借鉴WTO争端解决机制和CETA中制度化法院机制（Institutionalized Court System），建立包含上诉机制、常设法官等要素的上合组织框架下的常设投资争端法院，逐步取代传统的投资者-国家争端解决机制。[31]

公平、稳定、有效的法律机制能够促进能源投资，一项由经济学人和哥伦比亚国际投资项目执行的调查指出，67%的受访者认为在决定投资市场时，会关注是否有国际投资条约的存在。[32]考虑到中国是上合组织地区重要的资本输出国和能源进口国，中国可以主导在这一地区签订一份类似于《能源宪章条约》的区域能源贸易和投资协定，从而建立高效统一的能源合作机制，突破现阶段成员国间停留在能源双边投资合作的局面，带领能源合作步入多边合作的轨道，为地区能源合作提供安全保障，确保能源投资和贸易有序、高效进行[33-34]。

（二）系统性更新我国与上合组织国家间的BITs

以2000年为界，中国与上合组织国家之间的BITs可以分为旧一代条约和新一代条约。旧一代条约在吸引外资的同时更加注重对本国利益的保护，新一代条约提高了对投资者在东道国利益的保护水平。新旧条约对投资者保护态度的不同也导致投资条约中存在诸多不足，反映出我国BITs亟须系统性更新的问题。

第一，高度的相似性，部分條文规定不明晰。有学者指出，仲裁庭裁决不一致、仲裁庭自由裁量权过大等问题的根源，在于目前BIT术语解释不明、条文规定不够细致。在18份中国-上合组织国家BITs中，共有14份缔结于2000年前。当时我国尚未积累成熟的条约缔结经验，立法技术也相对落后，因此这些旧一代BITs中存在大量重复性的内容。旧一代BITs中争端解决的规定也过于简单，虽然这些BITs中大多规定了投资争议应尽量“友好协商”解决，但在协商程序等具体规定上留有空白。这些模糊的规定给投资者在选择争端解决途径时带来困惑。

我国BITs整体呈现内容单薄的特点，多数BITs条文内容少于20条，这就决定了投资条约在内容上不可能对投资中诸多事项加以规定，增加了投资纠纷发生的几率。[35]

第二，投资争议的范围和国际投资争端解决中心（ICSID）的受案范围有限。2000年前，我国与上合组织国家的BITs在仲裁的受案范围问题上，只规定了有限的仲裁受案范围，仅允许将与征收补偿额有关的争议提交ICSID;2000年后，我国将仲裁的受案范围扩大到与投资有关的任何争议。

尽管近年来ICSID正经历“正当性危机”，但其仍然是全球影响力最大的投资者-东道国投资争端解决机构，裁决的执行效力也较高[36]，裁决也体现了保护投资者的倾向。允许投资者将投资争端诉诸这一机制更有利于实现对投资者的保护，增强我国对外商投资者的吸引力。

第三，用尽当地救济原则或难以发挥争端解决的作用。如中国-乌兹别克斯坦BIT要求投资者在用尽当地救济（如在东道国法院起诉）的前提下才可以将争端提交国际仲裁，但用尽当地救济原则可能会因东道国法治环境不佳而无法充分发挥解决投资争端的作用[37];要求本国法院审理当事人一方为本国政府的案件也难以保证案件结果的公正性，甚至产生阻碍投资者维权的副作用。[38]因此继续保留用尽当地救济原则对保护外国投资者权益的作用并不明显。

针对前述不足，本文提出如下改进建议。一是进一步推动中国与上合组织国家签订双边投资协定，为中国投资者提供有效的法律保护，提高其海外投资信心。二是升级换代既有的中国与上海合作组织国家双边投资协定。我国在上合组织中主要扮演着投资国角色，应当以加强投资者保护、投资自由化、公平公正待遇为重点更新双边投资协定。现阶段可以结合投资者-国家仲裁机制的最新成果，全面更新中国与上海合作组织国家双边投资协定中的争端解决条款。[39]

（三）重视成员国在清洁能源领域的合作

不可否认的是，环境保护常常与经济发展是相互矛盾的，特别是发展中国家，出于经济发展的需要可能并不愿意在BIT谈判中作出环境保护的承诺。构建人类命运共同体要携手各国共同应对气候变化，中国倡导在上合组织内建立高水平的多边能源投资和贸易法律机制，这既有利于体现中国引领全球气候治理的雄心，同时可以为地区乃至全球的发展和法治进步作出贡献。中国可以从以下两个方面推进上合组织内的气候合作。一是将环境保护作为一项法定义务写入中国-上合组织成员国的BIT中，并且允许东道国在善意和非歧视的基础上，将环境保护纳入违反实体性待遇的例外情形中。二是在上合组织范围内主导建立类似《能源宪章条约》的多边能源投资和贸易的法律机制，并重视环境保护等方面内容。在争端解决的部分，可以借鉴欧盟和美国的立法实践，倡导基于制裁的投资争端解决机制 （Sanction-based dispute settlement），从而督促投资者和国家履行气候保护的承诺。

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（责任编辑 吴晓妹）