知识产权惩罚性赔偿正当性的法经济学分析

傅婷

[摘 要] 知识产权惩罚性赔偿制度存在正当性，与知识产权自身性质有着密切关系。知识产权惩罚性赔偿的主要法经济学功能有制裁和遏制两种。法经济学的三大分析方法：理性人假设、社会成本理论以及效率最优对很多政策设立、执行和优化等都有启示作用，对知识产权惩罚性赔偿制度也不例外。

[关键词] 知识产权;惩罚性赔偿;法经济学;效益最大化

中图分类号： D262          文献标识码：A           文章编号：1674-1722（2021）22-0019-03

惩罚性赔偿也称报复性赔偿或惩戒性赔偿，其结果是对侵权人苛以较其实际造成损失更多的赔偿数额，具有报复和惩罚之目的，体现了一定程度上的道德评价。我国惩罚性赔偿始于1994年的《消费者权益保护法》，该制度发展到现在已经被广泛适用[1]。在知识产权领域，惩罚性赔偿已经被充分接受。从知识产权的性质来看，对部分知识产权侵权行为施以惩罚性赔偿具有合理性。首先，知识产权的无形特质决定了其实际损失难以确定。其次，倘若知识产权遭受不法侵害，将难以恢复侵害前的完备状态，因此运用惩罚性赔偿手段惩戒侵权行为人，并给予权利人更多救济是恰当的[2]。在此基础上，文章将尝试从法经济学视角来分析知识产权惩罚性赔偿存在的正当性。

一、知识产权惩罚性赔偿功能的法经济学机理分析

（一）制裁功能的法经济学分析

“惩罚性赔偿”所对应的英文描述为“exemplary damages”或“punitive damages”。这项制度在英美国家率先适用时就有了惩罚和制裁的意义，因而惩罚性赔偿制裁功能是第一性的，补偿功能是次要的，这从我国知识产权惩罚性赔偿制度中对侵权者施以受害者实际损失或者侵权者实际获益或者相关授权许可使用费的一至五倍高额赔偿就能清楚了解。早期，为了矫正主观上恶意较大的“大资本家”随意实施的恶劣侵权行为，惩罚性赔偿应运而生[1]。“在法经济学意义上，法律责任制度也可称之为定价制度”[2]，在此概念维度上，当侵权行为的成本和收益有了其适配的价格尺度，作为一个理性人，侵权人即可以在实施侵权行为前对侵权行为进行成本与收益的估量，主动地选择对自己有利的行为模式。一般民法意义上对受害人的填平功能，仅构成对受害人损失的等额交换，难以对富人起到制裁作用，受害者在侵权事件中作为被动者出现，更糟糕的是，民事赔偿法律制度甚至可能被富人所控制[3]。因此，为了加大知识产权领域的侵权成本，减少相关侵权行为，有必要在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度，使侵权人实施侵权行为的成本内化[4]。

（二）遏制（预防）功能的法经济学分析

惩罚性赔偿虽属于民事侵权领域，但是其如刑罚一般具有遏制功能是不可否认的。侵权制度的目的不仅仅在于对受害人进行救济，还在于减少、杜绝侵权行为的发生。在知识产权领域遏制、预防侵权行为是惩罚性赔偿釜底抽薪的价值，引入惩罚性赔偿制度才能更好地发挥知识产权领域的创造活力，促使权利人迸发创造性想法[5]。

基于知识产权非物质性的特征，它很容易遭受多次反复甚至是大规模的侵权行为[1]，而知识产权权利人往往面临着维权取证难度大、侵权人难确定、起诉程序繁杂等障碍，因而事后救济措施实施起来并不尽如人意，需要寻找一种事前威慑的制度，来更好地保护知识产权人的权益。法经济学家们将惩罚性赔偿视为一种通过经济制裁打击不良外部效应和低效行为的模式，可称之为“威慑模式”[6]。惩罚性赔偿是通过经济的方式来避免损害，它着眼于对可能发生的侵权行为进行威慑和遏制——倘若侵权需要付出更高的成本，那么侵权人会因为趋利避害的心理来避免损害的发生[7]。

二、用法经济学分析方法来探讨知识产权惩罚性赔偿制度

法律经济学作为一门交叉学科，有着独特的逻辑起点——法经济学理论界一般都从个人的理性选择作为基础前提，即假定社会中的人总是在理性最大化的立场中作出自己的行为[8]。与此同时，法律经济学也是通过对法律规范进行成本收益分析和经济效率分析，来帮助社会大众对法律的施行结果得出结论，并对特定法律安排的社会价值作出评价[9]。因此本部分将从个体理性人假设、社会成本分析和效益最大化这三个法经济学的分析角度来对知识产权惩罚性赔偿的制度正当性进行有效论证。

（一）个体理性人假设下的知识产权惩罚性赔偿制度

个体理性人假设主张，在现有条件的约束情况下，理性人会从自身利益最大化的角度考虑问题，作出对自己最有利的选择。人类的进化历程决定了我们趋利避害的做事方式，理性人在做出选择前，会对不同情形的选择方式进行成本收益分析，并作出预期收益和预期成本差值最大的选择，因此，法经济分析中的效益最大化和供求定律等都是在个体理性的假设基础下才能发挥作用[1]。将此分析视角运用于知识产权惩罚性赔偿领域有其存在合理性。若法律决定对某个侵权人施以惩罚性赔偿，则该侵权行为一定具有“明知”“恶劣”与“盈利性”等特征。在现实社会中减少“劣币驱逐良币”无效率现象的发生，应该从侵权人和受害者的经济理性共同出发，让侵权人需要支付更高的成本来实施侵权行为，而权利人能够在侵权行为中得到更多的利益，惩罚性赔偿恰恰能满足以上两个条件。

（二）社会成本理论分析下的知识产权惩罚性赔偿制度

交易成本又称为交易费用，它是由著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯提出的。科斯认为交易成本囊括范围大，包含所有为促成交易达成的合意以及完成交易所需要的成本，例如风险成本、磋商成本、议价成本、风险成本等，故而对交易成本并不能作出准确界定[10]。交易成本为零，在知识产权领域基本不存在，因此知识产权领域惩罚性赔偿的任务转变为权利界定上应该使得社会成本最低，同时社會资源配置要达到最优点[11]。接下来，笔者将就汉德公式和履行差错两个方面来说明在某些侵权案件中，为什么惩罚性赔偿较补偿性赔偿在社会成本配置中更具优势。

1.汉德公式

汉德公式表达式为B=PL，其中P为事故发生概率，L为每次事故预期造成的损失，P乘以L（即公式中的PL）是事故发生的概率发生乘以事故的成本，即事故发生的预期成本，B则为预防事故的成本[12]。根据汉德公式，可以将侵权事故分成如下三种情况进行讨论。

（1）当该公式呈现其本来形式，也就是B=PL时，可知预防事故的成本等于事故发生的预期成本，它意味着权利人能够以最小的社会成本避免事故的发生。侵权的预防边际成本等于预防的边际收益成本，它能够约束社会大众按照法定的预防规则规制自身行为，这是最理想的社会成本配置状态。

（2）当B>PL时，也就是预防事故的成本大于事故发生的预期成本，补偿性赔偿则失去了其原本功效。根据理性人趋利避害的本能，权利人在此情况下会认为进行事故的预防不符合经济效率逻辑，因此宁愿放弃预防侵权行为，转而承担侵权行为可能发生的损害后果。在这种情况下，权利人对自己的权利呈现消极保护的态度，侵权人却抱有漠视他人所享权益的恶劣心理，因而，需要惩罚性赔偿制度对该不良社会现象进行扭转。

（3）当B

2.履行差错

根据上文对B=PL或者B

在知识产权领域，权利人对侵权行为的预防成本往往金额巨大。尽管知识产权权利人对自身知识产权权利的保护措施已经做得看似无懈可击，但是侵权人总能找到机会损害知识产权权利人的权益。因此，在知识产权领域需要设置惩罚性赔偿制度，在个案上增加侵权人的侵权成本，以正社会风气，更好地保护相关知识产权权利人宝贵的无形财富。

（三）知识产权惩罚性赔偿的经济效率分析

效率是经济法中的核心概念，它贯穿于法经济学整个理论架构中。按照经济分析理论，知识产权领域的侵权判罚最终目标并非在当事人之间实现公平补偿，而是为了实现效率最大化，真正有效的法律制度应该是能够最大程度地防止侵权事件的发生并降低事故的发生成本。

1.“搭便车”现象讨论

“搭便车”是指一方当事人不支付任何成本、不劳而获的一种行为[14]。在知识产权领域，“搭便车”现象十分普遍，并且随着互联网的不断发展，此类侵权行为变得更容易实施。从法经济学的角度分析，“搭便车”行为使得某些主体获得了经济效益，然而真正的权利人经济上却是损失的。一方利益增加但是另一方收益却减少，因而“搭便车”现象会挫伤知识产权人的创新活力，使得社会总体福利减少，社会总体生产效率下降。

知识产权的权利配置可能存在于多个主体，在社会大众普遍认知中，多个主体共同享有财产易出现效率低下的问题。根据经济学中的边际效益理论，经济个体投入所产生的边际效益可能轻而易举地被社会中其他个体所分割。出于理性人经济利弊权衡的考量，权利人很有可能会减少自身的经济投入，也希望通过“搭便车”这一投机行为来获取私利。

因此，我国现行知识产权惩罚性赔偿制度中的主观要件“故意”不仅应当包含侵权人直接故意的心理状态，还应当包含间接故意的心理状态。立法者应当意识到即使是间接故意的侵权行为，也可能造成严重的社会后果和经济损失。制度的设计应该考虑到社会经济的总体效率，避免侵权人间接故意的搭便车心理。

2.具体效率模式的适用

在经济学中，最常被人们提及的是帕累托效率（帕累托最优）和卡拉多-希克斯效率。首先将视线置于帕累托最优，在经济学理论中，与帕累托最优有着密切关系的还有帕累托改进这一概念。帕累托改进是当且仅当至少有一个人在E+中的状况好于在E中的状况，而无人在E+中的状况劣于在E中的状况时，从E到E+的过程便是帕累托改进;帕累托最优状态是指当该体系达到没有一种可供选择的状态能令至少一个人境况变好而不使他人境况变糟，即帕累托改进的最终状态是帕累托最优效率[15]。卡拉多-希克斯效率是波斯纳在对侵权法进行经济分析的过程中所采用的效率分析方法：如果胜利者在情势变化的过程中能够补偿失败者（不论补偿是否实际发生），且胜利者从变化中的获利多于失败者，那么这个状况的变动就是有效率的[16]。证明一项制度的实施达到了帕累托最优，需要得到全体社会成员的同意，这是一种极度理想的状态，而卡拉多-希克斯效率的适用比帕累托效率的适用限制条件更少，在现实社会更具有可实施性。

帕累托最优被既得利益者所拥护，因为弱者状况的改进是在不影响既得利益者的前提下实现的，同时帕累托效率以完全的竞争市场为基础，既能够促进社会个体在动态中实现创新，又能够很好地节约社会成本。对弱者而言，他们则更为赞同卡拉多-希克斯效率，因为该效率原则包含了社会财富的重新分配，社会大众的福利状态受财富积累和继承的影响因素较少，更有助于社会在实现整体公平的情形下改善弱者的财产状况。

对于知识产权的惩罚性赔偿制度，笔者认为它契合了卡拉多-希克斯效率的本质精神，通过惩罚主观上“故意”侵权人的情节严重行为，打破了起始权利效益拥有的不公现象，减少了侵权人的收益，且增加了權利人的获益，并且最终权利人的获益是多于侵权人损失的。因而在知识产权领域，惩罚性赔偿制度能够激发知识产权权利人源源不断的创新活力，最终达到社会财富的总体增长。

参考文献：

[1] 王利明.美国惩罚性赔偿制度研究究[J].比较法研究，2003（05）：5-19.

[2] [奥]库齐奥.侵权责任法的基本问题（第一卷）：德语国家的视角[M].北京：北京大学出版社，2017 .

[3]刑海宝，余浩.论惩罚性赔偿制度的确立与适用[J].河南省政法管理干部学院学报，2005（02）：93-98.

[4]徐海燕.我国导入惩罚性赔偿制度的法学思考[J].杭州师范学院学报社会科学版，2004（02）：99-104.

[5]Michael Rustad， Thomas Koenig， The Historical Continuity of Punitive Damages Awards： Reforming the Tort Reformers[J].42 Am. U. L. Rev. 1269（1992）.

[6]王利明.懲罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000（04）：112-122+206-207.

[7]周中举.美国侵权法严格责任的历史演变[D].西南政法大学，2011.

[8]吴汉东.知识产权制度基础理论研究[M].北京：知识产权出版社， 2009.

[9]黄锫.法律经济学：方法论、理论脉络及应用[M].浙江：浙江大学出版社，2008.

[10][美]罗宾·保罗·麦乐怡.法与经济学[M].孙潮，译.浙江：浙江人民出版社出版社，1999.

[11]科斯.企业、市场与法律[M].盛洪，陈郁，译校.上海：上海人民出版社，2014.

[12]孙大伟，沈映涵.更有效率的侵权法规则的可能性——经济分析理论在侵权法领域的适用性研究[J].法制与社会发展，2010（05）：93-102.

[13]Richard A. Posner. TORT LAW Case and Economic Analysis[M].Little， Brown and Company， 1982.

[14]赵玥.网络环境下著作权保护的法经济学分析[D].吉林大学，2017.

[15]石婷婷.“帕累托效率原理”与构建和谐社会[J].经济社会体制比较，2007（03）：150-154.

[16][美]威廉·M·兰德斯，理查德·A·波斯纳.侵权法的经济结构[M].王强，杨媛，译.北京：北京大学出版社，2005.