强化竞争政策基础地位何以实现——基于竞争政策与其他经济政策协调的视角

●殷继国

一、确立和强化竞争政策基础地位的时代背景与理论意蕴

“竞争政策在西方语境中起初是作为经济学意义上的概念，但自其诞生之日起就与法律紧密联系在一起。”〔1〕王先林：《WTO 竞争政策与中国反垄断立法》，北京大学出版社2005 年版，第18 页。简而言之，“竞争法是典型的‘政策法’，竞争政策则是典型的‘法政策’。”〔2〕史际春、赵忠龙：《竞争政策：经验与文本的交织进化》，载《法学研究》2010 年第5 期，第104 页。根据中共中央、国务院在相关文件中的论述，“强化竞争政策基础地位”中的“竞争政策”属于广义的竞争政策，即凡是有利于促进和保护市场竞争的经济政策和法律法规都属于竞争政策范畴，竞争政策是国家经济政策体系中的重要组成部分。

（一）确立和强化竞争政策基础地位的时代背景

随着经济增长模式的转变、经济体制改革的深入及市场决定性作用的发挥，竞争政策在经济政策体系中的基础地位逐渐得以确立和强化。1980 年《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次就市场竞争制定国家政策，各地区、各部门相继制定了有关保护竞争的政策和法规，但由于其时市场机制建设程度不高、市场竞争不充分，出台的竞争政策相对比较零散，在经济政策体系中的地位较低。1992 年，党的十四大提出建立社会主义市场经济体制目标后，我国经济开始进入高速发展期，但该时期的经济增长模式属于粗放型，片面追求数量、产值和速度，发展不具可持续性，也就是说，经济“增长由大量资本、能源和原材料以及劳动力投入推动，而技术进步或全要素生产率增长对经济增长的贡献比较低。”〔3〕王小鲁、樊纲、刘鹏：《中国经济增长方式转换和增长可持续性》，载《经济研究》2009 年第1 期，第4 页。针对此过程中竞争失灵日趋严重的问题，国家通过制定《反不正当竞争法》《反垄断法》及其配套法律法规，建立了竞争法律体系。然而，因受计划经济体制的影响及畸形政绩观的驱使，不少地方政府出台的政策措施涵摄有排除或限制竞争的内容，地方保护主义、行业封锁等痼疾依然存在，尤其是当竞争政策与产业政策、招商引资政策等其他经济政策发生冲突时，其他经济政策优先于竞争政策的现象较为普遍。

历经三十多年的高速增长，我国经济迈入了中高速增长的新常态，开始从依赖生产要素和投资、追求GDP 增速的粗放型增长模式转向高质量增长。为了更好地实现经济增长模式的转型，党中央提出要发挥市场的决定性作用，这意味着要发挥作为市场机制核心的竞争机制的作用，竞争政策在经济政策体系中的地位开始显著提升。2015 年10 月，中共中央、国务院《关于推进价格机制改革的若干意见》首次提出“逐步确立竞争政策的基础性地位”；2016 年6 月，国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，标志着我国在确立竞争政策基础性地位上迈出了关键的一步；2019 年10 月，中共十九届四中全会提出“强化竞争政策基础地位，落实公平竞争审查制度，加强和改进反垄断和反不正当竞争执法”；2021 年3 月发布的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》全面论述了“强化竞争政策基础地位”的基本要求。我国对竞争政策地位的表述从“逐步确立”提升到“强化”，更将“基础性地位”修订为“基础地位”，竞争政策得到了前所未有的重视，已经提升至顶层设计的高度。〔4〕参见王先林：《强化竞争政策基础地位背景下的〈反垄断法〉修订》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论》第6 卷，法律出版社2020 年版，第11 页。

（二）强化竞争政策基础地位的理论意蕴

对“竞争政策基础性地位”的理解，有学者认为是竞争政策对政策制定机关和市场主体的约束性；〔5〕参见杨萍：《推动与竞争政策相适应的投资政策转型》，载《宏观经济研究》2020 年第6 期，第5 页。有学者认为是指竞争政策在经济政策体系中的基础性和前置性地位；〔6〕参见孙晋：《新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现——兼议〈反垄断法〉的修改》，载《政法论坛》2019 年第2 期，第5 页。还有学者从理念、立法、实践三个维度阐释了竞争政策的根本性和行为准则性。〔7〕参见李晓琳：《市场经济体制背景的竞争政策基础体系解构》，载《改革》2017 年第3 期，第100 页。

那么，“基础地位”与“基础性地位”究竟有何区别？从经济学家对“发挥市场基础性作用”的解读中或许可觅得蛛丝马迹。张其佐教授认为：“发挥市场的基础性作用，意味着在某些领域政府可能代替市场来主导资源的配置。”〔8〕王宇、安蓓、张烁：《吹响新一轮改革号角：关键领域的关键突破》，载《经营管理者》2013 年第12 期，第26 页。许经勇教授认为：“‘基础性作用’并没有明确在资源配置中政府与市场两者究竟谁起主导作用，也可以理解为以市场为基础、以政府为主导。”〔9〕许经勇：《如何认识从“基础性作用”到“决定性作用”》，载《人民日报》2013 年12 月6 日，第7 版。可见，“基础性”并不意味着主导地位。根据现代汉语词典对“基础”一词的解释，其是事物发展的根本或起点。“竞争政策基础地位”不仅强调竞争政策是其他经济政策的基础，更加强调竞争政策在经济政策体系中的主导地位。这种基础和主导地位体现在经济政策制定和实施的全过程：在制定阶段，竞争政策具有优先性，其他经济政策原则上不得违背竞争政策的基本要求，竞争政策是衡量其他经济政策优劣的重要标准；在实施阶段，政府及市场主体的行为原则上要受到竞争政策的约束。此外，竞争政策的基础地位还体现在社会经济生活的诸方面，资源配置和市场主体的培育要以竞争政策为基础，各类经济政策和法律法规的制定要以竞争政策为基础，营商环境建设要以竞争秩序建设为重心。总而言之，“竞争政策的基础地位”是指竞争政策在经济政策的制定与实施过程中居于主导和优先地位，是衡量其他经济政策优劣的重要标准，政府及市场主体的行为皆受其约束。

首先，竞争政策的基础地位表现为竞争政策的主导性和优先性。主导地位强调竞争政策在经济政策体系中处于主要地位或关键地位，“并以此为前提和基础，构建经济政策体系，处理其他经济政策与竞争政策之间的关系。”〔10〕时建中：《论竞争政策在经济政策体系中的地位——兼论反垄断法在管制型产业的适用》，载《价格理论与实践》2014 年第7 期，第7 页。优先性强调竞争政策与其他经济政策发生冲突时，竞争政策应当优先得到遵守和适用，产业政策等经济政策不得取代竞争政策优先适用的地位。需注意的是，竞争政策的优先性是相对的，即其不是相对所有政策都具有优先性，除了经济政策，还有安全政策、文化政策、就业政策等政策类型，这些政策若不涉及市场主体的经济活动，竞争政策便不具优先性。也就是说，对竞争政策基础地位的判断，只有在经济政策体系内部才能够成立。〔11〕参见焦海涛：《竞争政策优先战略的确立与实现》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论》第5 卷，法律出版社2019 年版，第9 页。此外，基于社会经济的复杂性和法律价值目标的多元性，强调经济政策与法律法规原则上不得与竞争政策相抵触，但在符合社会公共利益和国家安全等情况下允许例外豁免。

其次，竞争政策的基础地位还表现在竞争政策的标准性上，即竞争政策是衡量其他经济政策和法律法规优劣的重要标准。当经济政策、法律法规与竞争政策的基本内容和精神意蕴发生冲突时，应以竞争政策为准，“竞争政策应当成为各种经济政策的‘底线’或‘公约数’。”〔12〕同上注，第8-9 页。强调竞争政策的标准性，有助于维护市场竞争秩序，激发市场主体的创新活力，充分发挥市场的决定性作用。竞争政策的标准性既体现在对政策措施的公平竞争审查中，也体现在反垄断和反不正当竞争执法中。

最后，竞争政策的基础地位不仅是一种理念和倡议，还具有约束性。约束性表现为竞争政策对政府和市场主体都有法律约束力，对前者的约束力主要通过公平竞争审查制度予以实现，对后者的约束力主要通过竞争执法、竞争司法、竞争守法等方式实现。竞争政策的约束性是落实和强化其基础地位的保障，通过具有约束力和威慑力的法律责任予以实现。故此，需要明确并强化各级政府在实现竞争政策基础地位上的职责，运用威慑理论健全市场主体违反竞争法应该承担的责任。

综上可知，竞争政策基础地位的确立和强化是竞争政策自然演进的结果，其实质是要发挥市场机制在竞争领域中的决定性作用，让竞争政策在经济政策体系中发挥主导性和优先性、标准性、约束性功能。“强化竞争政策基础地位”强调的是要不断提升和巩固竞争政策在经济政策体系中的主导和优先地位，避免因一时松动而出现倒退。

二、竞争政策与其他经济政策的冲突及协调机理

任何经济政策都有其预设之政策目标，基于不同的政策目标，各经济政策之间难免会有抵牾。实践中，竞争政策与产业政策、招商引资政策、创新政策等其他经济政策之间经常出现冲突，只是这种冲突不是非此即彼、相互替代的关系，各项政策之间具有协调之可能与空间，毕竟它们的目的都是共同为经济社会的发展服务。

（一）竞争政策与其他经济政策的冲突

1. 竞争政策与产业政策的冲突。尽管理论界对竞争政策与产业政策关系的认识已基本趋于一致，但实践中两者的纠葛是一个客观事实。竞争政策以维护市场公平竞争为目的，发挥市场在资源配置中的决定性作用；产业政策则通过政府干预，直接促进、保护或限制某一产业，指向性明确，其实质在于用政府干预代替市场配置资源的作用。作为后发国家，为了在短期内赶超发达国家，我国不得不将有限的资源用于扶持国家优先发展的特定产业和企业，产业赶超发展理论成为我国产业政策的基础理论。时至今日，“产业政策在很大程度上仍是一种选择性产业政策”，〔13〕于良春：《中国的竞争政策与产业政策：作用、关系与协调机制》，载《经济与管理研究》2018 年第10 期，第61 页。不仅体现在行业选择上，还体现在经营者选择和产品或服务选择上。选择性产业政策在推动我国向市场经济体制转型过程中发挥了重要作用，但也看到，基于保护本地产业、发展本地经济的需要，一些地方政府出台的产业政策往往带有扶持本地产业或排除、限制外地经营者的倾向，这种凌驾于竞争政策之上的产业政策可能会排除、限制某一产业的公平和自由竞争。

2. 竞争政策与招商引资政策的冲突。改革开放初期，我国经济开发区和经济特区为了吸引外资，采取了招商引资的政策，带来了经济总量增长、财政收入增长、就业增加、官员升迁比例增加等一系列示范效应。招商引资成为地方政府的一项重要工作，竞争也变得越来越激烈，诸如财政补贴、税收优惠、土地价格优惠等直接降低经营者成本的政策备受招商引资部门和经营者青睐，成为继产业政策后地方政府最常使用的经济政策。在实际操作中，政府部门为了提高招商引资的成功率，往往采取“一事一议”的政策，这种偏重于对某些产业或某些经营者的扶持措施，事实上造成了不同产业、不同经营者之间的不公平竞争。而各地在招商引资政策上的比拼力度，又人为地扭曲了市场竞争机制，造成地方经济的发展不再是由市场竞争决定而是政府人为干预的结果。

3. 竞争政策与创新政策的冲突。随着创新政策地位的上升，创新政策与竞争政策的冲突日益加剧。“一个竞争的市场还是垄断的市场更能激发创新，是产业组织理论的一个重要问题，有着不同甚至迥异的回答，主要围绕半个世纪的‘熊彼特—阿罗’争论展开。”〔14〕王先林：《反垄断法与创新发展——兼论反垄断与保护知识产权的协调发展》，载《法学》2016 年第12 期，第50 页。熊彼特认为，大企业因有规模经济和范围经济优势，是创新主体，故市场应当保持适当的垄断结构；阿罗认为，垄断企业因其垄断地位可获得超额垄断利润，故而缺失创新动机，所以需要强化市场竞争。后来，有学者研究发现竞争和创新呈倒U 型关系，并据此构建了倒U 型关系理论。〔15〕See Aghion, P., N. Bloom, R. Blundell, R. Grigth, and P. Howitt, Competition and Innovation; An Inverted-U Relationship,Quarterly Journal of Economics, 2005,120（2）:701-728.根据该理论，在处于市场最佳竞争点之前，强化市场竞争会给包括垄断企业在内的所有市场主体带来竞争压力，竞争压力会产生创新动力；当市场竞争超过最佳竞争点后，过度的市场竞争会摊薄创新利润，在激烈的市场竞争中不少企业会选择走侵犯他人知识产权的“捷径”而不是创新。也就是说，竞争不足和过度竞争都会带来创新不足的问题，对于竞争政策制定者而言，找到每个行业的最佳竞争点是制定科学合理的竞争政策的前提。在我国的政策实践中，基于本地经济发展的考量，地方政府出台的创新政策可能会与竞争政策存在某种冲突，如地方政府对创新企业提供财政补贴或税收减免时，可能会将补贴或减免对象限定为本地注册或在本地纳税的企业，此一做法就会剥夺外地企业与本地企业开展公平竞争的机会。

（二）竞争政策与其他经济政策协调的内在机理

政策制定主体的多元性及政策边界的存在是竞争政策与其他经济政策出现冲突的重要原因。申言之，竞争政策、产业政策、招商引资政策、创新政策等经济政策由不同的政策制定机关制定，政策制定机关在自己的职责范围内制定的政策通常不会考虑其他政策制定机关的职责，政策间出现冲突难以避免。为了化解冲突，政策协同理论应运而生，对政策制定过程中的“跨界问题”进行管理，因为这些问题超越了现有政策领域的边界，也超越了单个职能部门的职责范围，所以需要多元主体间的协同。〔16〕参见周志忍、蒋敏娟：《整体政府下的政策协同：理论与发达国家的当代实践》，载《国家行政学院学报》2010 年第6 期，第28 页。政策协同既包括横向政策协同，也包括纵向政策协同，强调以政策制定机关的合作为基础，通过政策协调机构的设置和运作、政策起草阶段跨部门征求意见及公平竞争审查等方式，实现微观层面部门经济政策的协调、中观层面跨部门政策的制定，以及宏观层面与国家经济发展战略保持一致。竞争政策与其他经济政策的协调就是在强化竞争政策基础地位的国家战略的指引下，实现微观层面不同部门间经济政策的协调。

竞争政策与其他经济政策的冲突实质上反映了市场调节与政府干预之间的紧张关系。市场调节与政府干预是配置资源和协调经济活动的两种主要机制，由此形成了市场调节和政府干预两种经济发展模式和经济发展理论。但是，任何单一的经济发展模式和经济发展理论都不足以促进经济的可持续发展，都需要根据本国经济发展的形势在市场调节与政府干预两种机制之间“相机抉择”。市场经济本质上是竞争性经济，竞争机制是市场机制的核心内容，发挥市场的决定性作用，实际上是要发挥竞争机制的决定性作用。具体到竞争政策与其他经济政策的关系上，就是要发挥竞争政策的基础地位，用其统领和协调其他经济政策的制定和实施，确保政府出台的干预经济的政策平等对待所有市场主体。有鉴于此，选择性的产业政策应向功能性的产业政策转型，“一事一议”的招商引资政策应向普惠性方向发展，排除、限制竞争的创新政策应转向促进适度竞争的创新政策。唯其如此，竞争政策与其他经济政策才能实现有效协调。

尽管竞争政策与其他经济政策在政策目标上存在差异性，但最终目标都是为了促进经济的健康持续发展，这就为竞争政策与其他经济政策的协调提供了可能性。协调产业政策与竞争政策的关系，“使产业政策的实施融于竞争政策为主导的市场机制中，实现产业政策与竞争政策执行的透明性、协调性和一致性。”〔17〕王先林、丁国峰：《反垄断法实施中对竞争政策与产业政策的协调》，载《法学》2010 年第9 期，第32 页。协调招商引资政策、创新政策与竞争政策的关系，促使前两项政策的制定符合市场竞争规律，创造更公平的市场竞争环境，让各类市场主体平等地进入市场，激发市场主体的创新活力。调和竞争政策与其他经济政策的主要工具是公平竞争审查和竞争执法，通过公平竞争审查和行政性垄断行为的法律规制，促使政府出台的其他经济政策符合竞争政策的精神要义和相关规定；对于市场主体的经营行为，通过反不正当竞争法、反垄断法的实施将经营行为置于竞争法的规制框架之下，以维护市场竞争秩序。

三、现行竞争政策与其他经济政策协调机制存在的问题

既然竞争政策与其他经济政策的冲突存在协调的可能性，那么如何建立、健全竞争政策与其他经济政策协调的机制便成为落实和强化竞争政策基础地位的必然选择。当前，我国在竞争政策与其他经济政策的协调上已经建立了统筹协调机构和公平竞争审查制度等协调机制，但是这些协调机制与“强化竞争政策基础地位”的实践需求相比，依然存在较大的不足，需作进一步补强。总体上看，现行竞争政策与其他经济政策协调机制存在的问题主要表现在如下诸方面。

（一）强化竞争政策基础地位的法制化程度较低

竞争政策包括竞争法及其相关法、市场准入政策、私营化政策、放松管制政策等内容，本身就属于“法政策”，竞争政策与竞争法相互交织、相互融合的趋势十分明显。但是，竞争政策又不等同于竞争法，我国竞争政策的“法制化”程度有待提高，竞争政策的基础地位还只是规定在中共中央和国务院出台的文件中。作为竞争政策核心内容的《反不正当竞争法》和《反垄断法》属于全国人大常委会制定的法律，法律效力位阶较高，但是从两部法律的具体规定看，只有《反垄断法》提出了“竞争政策”的概念，且均未明确规定竞争政策的基础地位。此外，作为强化竞争政策基础地位关键制度的公平竞争审查制度的依据则是国务院规定及市场监管总局等五部门联合发布的实施细则，效力层级较低，与强化竞争政策基础地位的要求不相匹配。2019 年10 月公布的《优化营商环境条例》以行政法规的形式提升了公平竞争审查制度的法律效力层级，但也只是作出了原则性规定；2020 年1 月，市场监管总局公布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）虽有3 个条文涉及公平竞争审查制度，但与之相关的配套立法尚需跟进。概言之，我国在强化竞争政策基础地位上的法制化程度较低，不利于竞争政策与其他经济政策的有效协调。

（二）竞争执法机构与行业监管机构或行业主管部门的权限尚未厘清

自成立竞争执法机构后，如何厘清竞争执法机构与行业监管机构之间的边界一直是我国机构改革的重点。之所以需要厘定边界，是因为竞争执法机构与行业监管机构依据法律法规均有权管辖竞争违法行为。这种管辖权并行虽非中国特色，但与我国计划经济体制下成立了大量的行业主管部门而改革开放后这些行业主管部门改革为行业监管机构有关。尤其是我国提出建设社会主义市场经济体制后，市场监管理念发生了根本性转变，“一批独立型监管机构依据专业知识针对市场的失灵开展专业化的管理”“不同监管部门被赋予不同的市场准入的监管权，共同维护市场的有序竞争。”〔18〕刘亚平、苏娇妮：《中国市场监管改革70 年的变迁经验与演进逻辑》，载《中国行政管理》2019 年第5 期，第16 页。为此，我国成立了银监会、保监会、证监会、电监会等行业监管机构，在未成立行业监管机构的领域，行业主管部门依据行业管理法规享有相应的监管权限。例如，我国《电信条例》在第3 条作出了“国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理”的规定，同时又在第71、74 条分别赋予国务院信息产业主管部门和省级电信管理机构对电信经营者的不正当竞争行为和违法垄断行为进行处罚的权限，造成竞争执法机构与电信行业监管部门之间的冲突。

实践中，因法律法规冲突或行业保护问题，行业监管机构或行业主管部门会削弱竞争执法机构的执法权限。第一，法律法规明确规定行业监管机构或行业主管部门对特定行业的竞争事项有管辖权限，这主要表现在两个方面：一是法律法规通过原则性规定赋予行业监管机构或行业主管部门的监管权。例如，在保险监管领域，依据《反不正当竞争法》第4 条“法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”以及《保险法》第115 条“保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”的规定，保监会有权对保险业不正当竞争行为进行监管。2003 年6 月，保监会在《关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》（保监函〔2003〕744 号）中也明确由保监办对当地保险机构的不正当竞争行为进行统一的监督检查。二是法律法规明确赋予行业监管机构或行业主管部门的监管权限，《电信条例》的有关规定即属于此情形。第二，即使法律法规没有授权某些行业监管机构或行业主管部门的竞争事项执法权，但是竞争执法机构在执法时可能会面临行业监管机构或行业主管部门的阻挠或压力，导致竞争执法机构的独立性和权威性受损。

如何处理管制性行业中的垄断规制问题一直是反垄断执法与行业监管之间直面的难题。虑及我国短期内不可能取消行业监管机构或行业主管部门的竞争监管权限，竞争执法机构与行业监管机构或行业主管部门之间的权限冲突仍将持续，这势必会影响竞争政策基础地位的落实和强化。对此，应考虑通过修改法律法规尽可能地厘清两者之间的权限，抑或建立健全竞争执法机构与行业监管机构或行业主管部门之间的协调机制。

（三）竞争政策协调机制不健全且协调功能虚化

鉴于竞争执法机构与行业监管机构或行业主管部门之间的管辖权争议，国务院在公平竞争审查、反垄断执法和反不正当竞争执法三个领域分别建立了协调机构。但从实践效果观察，无论是机构设置还是机构运行，都难以胜任协调竞争政策与其他经济政策关系的重任。

在机构设置上，存在以下问题：第一，就竞争事项成立三个协调机构不符合机构精简的要求。不管是公平竞争审查，还是反垄断和反不正当竞争执法，均为落实和强化竞争政策基础地位的重要载体，加之机构改革后市场监管部门统一行使反垄断和反不正当竞争执法权，公平竞争审查协调办事机构也设在了市场监管部门。在协调事项均涉及市场竞争以及协调机构负责人和成员基本重合的情况下，分别设置三个协调机构实无必要，甚至可能出现协调机构之间的冲突。例如，根据《征求意见稿》第10 条关于国务院反垄断委员会承担协调反垄断执法和公平竞争审查工作职责的规定，反垄断委员会与公平竞争审查工作部际联席会议有可能出现职责的重叠问题。第二，协调机构设置未能充分考虑横向协调和上下联动问题。尽管市场监管总局等五部门于2021 年7 月发布的《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《实施细则》）要求本级人民政府分管负责同志担任联席会议召集人，“借助于以权威为基础的纵向等级关系”，〔19〕朱春奎、毛万磊：《议事协调机构、部际联席会议和部门协议：中国政府部门横向协调机制研究》，载《行政论坛》 2015 年第6 期，第 43 页。在一定程度上强化了横向协调和上下联动。但反不正当竞争部际联席会议召集人依然由市场监管部门主要负责同志担任，召集人与其他成员单位级别相同，存在协调不力问题。此外，三家协调机构成员均未能覆盖所有与市场竞争相关的部门，横向协调效果依然不佳；上级协调机构难以对下级协调机构形成强有力的约束，导致上下联动不畅。第三，地方层面的竞争政策协调机制不健全。除了公平竞争审查工作联席会议已经做到省、市、县（区）三级全覆盖外，地方的反不正当竞争工作联席会议正在建设中，反垄断执法协调机构也仅有海南省成立了自由贸易试验区反垄断委员会。

在机构运行上，自2008 年9 月成立至今，国务院反垄断委员会除了在相关市场界定、知识产权反垄断、经营者合规、平台经济反垄断等领域发布了相关指南外，在研究拟订竞争政策、调查和评估市场竞争状况、发布评估报告和协调反垄断执法等方面少有作为，也就是说，反垄断委员会制度被弱化的特征明显，“不仅未积极发挥其职能，而且还让渡其职能，更存在执法机构径直行使其职能的情况。”〔20〕王炳：《论反垄断委员会制度的回应性、超越与改良》，载《南京社会科学》2018 年第10 期，第109 页。在公平竞争审查工作协调上，由于“联席会议制度存在召集人级别较低、职能定位不准确、成员范围较窄等问题”，〔21〕殷继国：《我国公平竞争审查模式的反思及其重构》，载《政治与法律》2020 年第7 期，第134 页。导致部分地方的联席会议存在“会而不议、议而不决”或“决而不行、行而未果”等现象，无法真正履行统筹协调公平竞争审查工作的职能。

（四）公平竞争审查制度实施效果欠佳

作为落实和强化竞争政策基础地位的关键制度，公平竞争审查制度在审查模式、审查标准等方面问题颇多，导致审查效果欠佳，难以有效协调竞争政策与其他经济政策的关系。

自我审查模式是我国公平竞争审查制度的核心内容，遵循“谁起草、谁审查”和“谁审查、谁负责”原则，由政策制定机关依照公平竞争审查标准展开自我审查。采用自我审查模式，虽有与《反垄断法》规定的精神相衔接、政策制定机关对政策措施更加了解及政策措施种类繁多、数量庞大等现实考虑，但“自我审查的模式设计使得政策制定机关身兼具‘运动员’和‘裁判员’双重角色，融政策措施制定权与审查权于一体，没有建立有效的公平竞争审查权力制衡机制”，〔22〕同上注，第124 页。“单凭权力的自我监督来实现权力的规范运行在我国市场化改革进程中更多地呈现出低效甚至无效状态。”〔23〕金善明：《公平竞争审查机制的制度检讨及路径优化》，载《法学》2019 年第12 期，第13 页。同时，自我审查模式存在“审查动机悖论”，〔24〕参见焦海涛：《公平竞争审查制度的实施激励》，载《河北法学》2019 年第10 期，第112 页。政策制定机关难以自觉地将竞争政策贯彻到产业政策、招商引资政策、创新政策等经济政策的制定过程中，导致自我审查往往流于形式。

审查标准是公平竞争审查制度的实体内容。在审查实践中，由于公平竞争审查标准体系不健全导致审查标准难以准确把握，影响了审查效果。具体表现在如下方面：（1）部分审查标准不明确和针对性不强。一是部分标准表述不够明确，“不合理”“不必要”“特定经营者”等词语含义模糊，容易出现理解上的歧义。二是部分表述虽然明确，但是存在不同的理解。例如，部分政策措施明确规定对本地注册或本地纳税的经营者给予财政奖补，这种做法显然违反了公平竞争审查标准，却符合财政分权理论和事权财权相统一原则。（2）未能规定实质性标准。我国公平竞争审查标准采取列举式规定， 未能从现行标准体系中提炼出共性内容形成实质性审查标准。2017 年10 月出台的实施细则在公平竞争审查表中规定了兜底性标准，该标准承担了实质性标准的部分功能，但新修订的《实施细则》 删除了兜底性标准，导致实质性标准依然阙如。 （3）大部分标准不属于严格意义的审查标准。当前的公平竞争审查标准只是对政策措施中可能出现排除、限制市场竞争效果的内容进行了类型化梳理，导致审查人员在审查时过分依赖罗列的标准，与实践中的政策措施进行机械地核对，这种过于关注文字表述而忽视竞争损害分析的审查属于形式审查，与公平竞争审查的实质审查应然属性明显相悖。（4）各地执行标准不统一会引发新的不公平。审查标准的模糊性容易让审查人员拥有较大的自由裁量权，加之省、市间普遍存在的经济竞争，各地在执行审查标准时易现尺度不一的现象，进而产生新的不公平问题，甚至出现“劣币驱逐良币”效应，即原本严格执行公平竞争审查标准的地方政府也会转向宽松，抑或在开展公平竞争审查时以竞争城市的审查工作为参照，相互观望的气氛浓厚。

（五）央地竞争政策协调与区域竞争政策协调机制不健全

“改革开放以来，中央政府与地方政府之间，各级不同层级的地方政府之间的利益博弈始终是我国政治、经济和社会生活中的一个重大现实问题。”〔25〕许光建、戴李元：《央地利益冲突：政策空档在哪》，载《人民论坛》2011 年第25 期，第62 页。我国竞争政策的制定采取的是自上而下的方式，中央政府作为主动一方，对竞争政策的重要性认识程度高；地方政府是被动一方，对竞争政策的重要性认识程度较低。加上地方政府对产业政策、招商引资政策等经济政策的渴求以及竞争政策与其他经济政策的冲突等原因，地方政府对竞争政策重要性的认识不同步也就不可避免。在公平竞争审查实践中，不少地方政府担心严格审查会影响经济政策的制定与实施，在审查过程中“不动真格”的问题较为突出。在竞争执法领域，据南方都市报记者的统计，截至2020 年1 月，反垄断执法案件数量最多的省份是浙江、山东和湖南，也有十个省份尚未披露反垄断执法案例。〔26〕参见李玲：《反垄断法11 年首次修订！我们看了799 起垄断案，有这些发现……》，载奥一网，http://m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020200123253151.html，2020 年10 月15 日访问。反垄断执法案件分布不均衡虽与区域经济发展失衡关系密切，但也有因区域经济竞争引发的竞争政策执行上的消极竞争因素。上述问题的存在进一步凸显了制定央地竞争政策与区域竞争政策协调机制的重要性。

地方政府尤其是市、县（区）级政府作为落实和强化竞争政策基础地位的关键主体，在制定和执行竞争政策中的表现关系到“强化竞争政策基础地位”的战略部署能否实现。在公平竞争审查领域，我国已建立了督查、抽查和投诉举报等制度，一定程度上解决了上下级政府间的协调问题。但是，由于督查和抽查频率低及抽中概率问题，加上公平竞争审查法律责任偏软弱，导致中央政府对地方政府、上级政府对下级政府的刚性约束不强。在区域竞争政策协调上，部分区域的市场监管部门通过执法联动等形式构建了初步的执法协调机制。十余年来，泛珠三角地区市场监管部门在联合开展反不正当竞争执法、强化市场监管执法合作上卓有成效；〔27〕参见李劲：《深化工商登记制度改革 携手构建市场监管新体系》，载《南方日报》2014 年9 月28 日，第4 版。2019 年11 月27 日，上海、江苏、浙江和安徽的市场监管部门联合签署了《长三角地区市场监管联动执法实施办法》，在线索移送、执法协助、执法联动、执法互认、信息通报等5 个方面建立了协同工作机制。〔28〕参见方方：《沪苏浙皖签署长三角区域协议》，载《中国市场监管报》2019 年11 月26 日，第1 版。但是，这些联动机制主要体现在执法协作上，在竞争政策协调、统一审查或执法尺度等方面依然缺乏相应的协调。

（六）针对新型竞争行为的执法面临较大挑战

随着互联网经济、数字经济和智能经济的快速发展，新经济、新业态中出现了数据抓取、大数据“杀熟”、互联网平台封禁、算法垄断等新型不正当竞争行为和垄断行为，这些行为具有技术性、专业性、复杂性和隐蔽性等特点，给现行的竞争法规则和竞争执法带来了较大挑战，如对新型行为的认识存在争议、竞争法规则较为滞后、执法手段较为传统等。首先，新型竞争行为主要是利用大数据和算法技术实施，技术性强且行为发生机制复杂，对非专业人士而言就是“大数据黑箱”和“算法黑箱”，加之经济系统的复杂性和动态性，新型不正当竞争行为往往处于发展过程中，学者们从不同角度进行的研究如同“盲人摸象”结论各异。例如，对互联网平台实施的封禁行为，有学者从平台经营自主权的角度出发，认为平台有权对自己建立的平台行使支配权，没有向竞争对手开放平台的义务；〔29〕参见薛军：《“头腾大战再起”，社交媒体平台有义务向竞争者开放吗？》，http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2021-02-04/doc-ikftssap3162173.shtml， 2021 年2 月5 日访问。有些学者在承认平台经营自主权的前提下，认为封禁行为损害了市场竞争，应给予否定性评价。〔30〕参见陈兵、赵青：《〈反不正当竞争法〉下互联网平台“封禁”行为考辨——以消费者（用户）合法权益保护为中心》，载《中国应用法学》 2020年第4期，第33页；张江莉、张镭：《互联网“平台封禁”的反垄断法规制》，载《竞争政策研究》 2020年第5期，第21页。其次，脱胎于工业时代、成熟于信息时代的竞争法理论和制度，面对数字经济和智能经济时代的新型竞争行为，具有明显的滞后性，需要根据新型竞争行为的特点，适时作出修订。例如，算法合谋的出现，给垄断协议中的意思联络认定规则及宽大处理制度带来挑战；数据垄断行为的出现给反垄断法中的价格中心主义分析范式、相关市场的界定、市场支配地位的认定等带来难题；营业额标准明显不适用于“零价格”市场竞争环境中的经营者集中审查。最后，传统的竞争执法手段在新型竞争行为的查处中表现出力有不逮的症状。竞争法规定的执法手段主要有场所检查、询问情况、查阅和复制有关文件资料、查封和扣押相关证据等，这些手段适用于传统线下经营者的竞争行为，技术性不够强，对于互联网、数字经济等新兴领域的竞争行为略显捉襟见肘。鉴于此，面对新型竞争行为，竞争执法机构难以作出准确定性和有效执法，于竞争政策基础地位的落实委实不利。

四、完善竞争政策与其他经济政策协调机制的建议

“强化竞争政策基础地位”事关市场竞争环境和营商环境的优化，事关国家经济体制改革和经济发展大局。落实和强化竞争政策基础地位的关键在于实现竞争政策与其他经济政策的有效协调，所以需要在现有协调机制的基础上不断完善竞争政策与其他经济政策的协调机制。

（一）落实和强化竞争政策基础地位应遵循的理念

实践中，在短期经济利益驱动和畸形GDP 政绩观的驱动下，地方政府及其所属部门在处理竞争政策与其他经济政策的关系上，往往将其他经济政策置于优先地位，强化竞争政策的基础地位成为一种“理想图景”。鉴于此，各级政府及其所属部门在制定经济政策过程中应当将竞争政策基础地位落实的理念贯彻其中。

竞争政策是维护和促进市场竞争的主要政策，市场的决定性作用决定了竞争政策的基础地位。〔31〕参见于立、刘玉斌：《中国市场经济体制的二维推论：竞争政策基础性与市场决定性》，载《改革》2017 年第1 期，第20 页。发挥竞争政策的基础地位就是让竞争机制在资源配置和经济发展过程中发挥基础和主导作用，避免非竞争机制破坏市场机制的正常运行。可考虑从以下两个方面强化竞争机制的作用：一是在制定经济政策时，政府要以竞争政策为基础，凡是与竞争政策相悖的经济政策都与发挥市场机制的决定性作用相违背；二是市场主体在经营过程中应当遵守市场竞争的基本规则，共同维护公平竞争的市场环境，避免损害竞争机制。鉴于竞争政策基础地位与市场决定性作用具有内在一致性，在落实和强化竞争政策基础地位时，首要遵循的当是发挥市场的决定性作用理念。

强化竞争政策的基础地位，实际上就是强化竞争政策在经济政策体系中的优先地位。优先强调的是序位问题，也就是当竞争政策与其他经济政策发生冲突时，应以竞争政策优先，即“竞争政策的理念应当优先予以考量并能够影响、协调乃至消弭各经济政策内部的冲突”。〔32〕王贵：《竞争政策优先：新形势下的多维考察与证成》，载《天府新论》2017 年第1 期，第92 页。除了特殊情况外，凡是与竞争政策相冲突的经济政策，都应当被修改或废止。强调竞争优先理念，是要防止政府通过产业政策、招商引资政策、创新政策等经济政策排除、限制市场竞争。而提高公平竞争审查制度的法律地位和作用，落实和强化竞争政策的优先性至关重要，即通过公平竞争审查，树立竞争政策在经济政策体系中的优先性和权威性。

“政府力量是影响市场的外生变量，也是容易导致竞争中性偏离的原因。”〔33〕张晨颖：《竞争中性的内涵认知与价值实现》，载《比较法研究》2020 年第2 期，第163 页。由于我国政府制定的大多数经济政策属于选择性经济政策，是与竞争政策蕴含的“公平、合理和无歧视”要求背道而驰的，所以在竞争政策与其他经济政策协调过程中，需要贯彻竞争中性的理念。竞争中性又称竞争中立，是从经济政策保障所有市场主体平等参与市场竞争的角度提出的，要求政策制定机关在制定政策措施时不能因为市场主体所有制、地区和经营规模等不同而作区别对待，从而影响市场主体间的公平竞争。“政府行为竞争中立与发挥市场在资源配置中的决定性作用具有内在一致性，强调国家经济治理应最大程度地避免限制或扭曲竞争的行为。”〔34〕张占江：《政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础》，载《法学》2018 年第6 期，第80 页。例如，在制定针对企业的财政补贴政策时，应当遵循普惠性原则，尽量对整个行业或区域内的企业实行普惠性、无差别的优惠政策。此外，根据竞争中性理念的要求，竞争执法机构不得选择性执法，不得对外地企业、民营企业或中小企业进行执法歧视。只有在制定政策措施和开展竞争执法时遵循竞争中性理念，才能让政府和市场主体信服竞争政策，竞争政策的基础地位才能得到落实与强化。

（二）进一步强化对竞争政策基础地位的法制保障

德国弗莱堡学派认为：“只有把市场嵌入‘宪法’框架中的社会才能得以发展。对于保护竞争过程不被扭曲、确保市场利益在社会成员间公平分配以及尽量减少政府对经济的干预而言，这个框架是必要的。”〔35〕Gerber, David J., Constitutionalizing the Economy: German Neo-Liberalism, Competition Law and the “New” Europe，American Journal of Comparative Law, 1994, Vol.42, p. 25-26.申言之，竞争问题不是一个纯粹的经济问题，还是一个宪法问题，竞争政策应当嵌入宪法的框架内。竞争政策的制定和实施不仅涉及权力的横向与纵向配置问题，而且涉及宪法中“经济制度条款”“国有经济条款”和“所有制条款”的解释问题，还涉及保障宪法基本权利与维护竞争秩序之间的平衡问题。〔36〕参见应品广：《竞争政策的宪政分析框架》，载张守文主编：《经济法研究》第12 卷，北京大学出版社2013 年版，第35 页。宪法在强化竞争政策基础地位中的作用主要体现在：第一，强化竞争政策基础地位可以在宪法框架内寻找相应的法律依据。发挥市场的决定性作用是社会主义市场经济发展的必然选择，而强化竞争政策基础地位是发挥市场决定性作用在竞争领域的体现。可以说，我国《宪法》第15条规定的“国家实行社会主义市场经济”是强化竞争政策基础地位的直接依据，或者说，“实行社会主义市场经济是我国的最高竞争政策”。〔37〕同前注〔2〕，史际春、赵忠龙文，第106 页。第二，宪法能够为竞争政策基础地位的确立和落实提供最高的法律保障。一旦一项制度“入宪”，就意味着能够得到国家和社会的最高认同。倘若能将“竞争政策基础地位”入宪，“可以为审查各种立法规定和政策措施的竞争性安排是否合宪提供具有最高权威性的宪法依据”。〔38〕苗沛霖：《论公平竞争审查的法制化建构及其优化方略》，载《河南社会科学》2020 年第8 期，第78 页。同时，将党中央和国务院的一些重要战略方针写入宪法也是我国宪法修改的惯常做法。因此，在“强化竞争政策基础地位”已上升为国家顶层设计的背景下，应考虑在《宪法》第15 条中新增“强化竞争政策基础地位”的内容。

竞争法是强化竞争政策基础地位落实的重要保障。《征求意见稿》第4 条新增“强化竞争政策基础地位”的内容，无疑有助于竞争政策基础地位的落实和强化。但是，总则的原则性规定还需要具体制度予以配合，尤其需要将公平竞争审查制度纳入《反垄断法》。《征求意见稿》通过两个条文对公平竞争审查制度作出了原则性规定，尚需予以细化。在具体化模式的设计上，学界提出了两种模式：一是在《反垄断法》中对审查模式、审查对象、审查标准、例外规定等内容作出专章规定；〔39〕参见时建中主编：《〈中华人民共和国反垄断法〉专家修改建议稿及详细说明》，中国政法大学出版社2020 年版，第148-164 页。二是《反垄断法》对公平竞争审查制度作出原则性规定，具体规则通过出台行政法规或部门规章予以规定。〔40〕参见王先林：《我国反垄断法修订完善的三个维度》，载《华东政法大学学报》2020 年第2 期，第21 页；王贵：《市场监管法治化背景下的公平竞争审查制度构建》，载《中国市场监管研究》2016 年第12 期，第17 页。笔者以为，由于公平竞争审查制度涉及的内容较多，尤其是审查标准体系较为庞杂，采用专章规定的方式容易导致条文内容过多而与其他章的内容不相称，所以采取第二种模式更为妥当，即在《反垄断法》中作出原则性规定的同时，由市场监管总局出台《公平竞争审查暂行规定》和《公平竞争审查指南》，如此既能提高公平竞争审查制度的法律效力层级，又能将公平竞争审查制度予以具化，也能方便及时地修订公平竞争审查标准等内容。

除了公平竞争审查制度外，针对新型垄断行为和执法中出现的新问题，还有必要进一步完善《反垄断法》中的实体制度和程序制度。第一，针对新经济、新业态、新领域中出现的垄断协议识别、相关市场界定、市场支配地位认定、经营者集中申报标准等问题，建议通过修订《反垄断法》、完善配套规定和执法指南等方式予以解决。例如，在算法合谋的认定规则上，需要扩展意思联络的认定标准，将算法间的数据抓取视为意思联络的一种形式，进而认定算法开发者或管理者有排除、限制竞争的意图并实施了联络行为。〔41〕参见殷继国、沈鸿艺、岳子祺：《人工智能时代算法共谋的规制困境及其破解路径》，载《华南理工大学学报（社会科学版）》2020 年第4 期，第40 页。又如，受包容审慎监管原则的影响，我国的必需设施理论自提出以来一直被束之高阁。在强化反垄断执法的时代背景下，有必要在“依法科学高效监管”原则的指引下，适度扩张必需设施理论，放宽必需设施不可替代性和唯一性条件，改为“显著影响竞争”条件，降低平台经济领域适用必需设施理论的门槛。再如，在经营者集中审查标准上，除了学界主张的在营业额标准之外新增交易额申报标准外，还需进一步提高经营者集中申报的门槛。主要原因是，我国有98%的经营者集中案件获得无条件批准，〔42〕据不完全统计，自2008 年《反垄断法》实施至2020 年11 月30 日，我国无条件批准经营者集中的案件有3250 件，附加限制性条件批准的有48 件，禁止集中的案件有2 件，未申报的处罚案件有59 件。参见刘延喜、陈建宏：《中国反垄断之经营者集中公开案例研究报告（2008—2020）》，载搜狐网2020 年12 月31 日，https://www.sohu.com/a/441779010_221481，2021 年1 月16 日访问。言下之意，现行的集中申报门槛过低，导致大量不会排除、限制市场竞争的经营者集中案件进入了审查程序，极大地浪费了审查资源，建议反垄断执法机构通过集中审查案例的研究和大数据分析，制订出科学合理的营业额标准。第二，尽管我国已就宽大处理、经营者承诺、经营者集中审查等执法程序制定了较为详细的程序规则，但部分规则过于粗糙，需要进一步完善反垄断法的程序制度。例如，在经营者承诺制度中，鉴于承诺实践中存在承诺履行期限过短及承诺履行缺乏有效监督的问题，建议由法律规定一个最低的履行期，在最低履行期之上由反垄断执法机构自由裁量；在承诺履行监督机制上，应当明确监督主体、监督权限、监督方式等内容，避免承诺的履行流于形式；建立经营者承诺案件评估制度，聘请第三方专业机构对经营者承诺案件的必要性、程序合规性、实施效果等内容作全面的评估分析，以实现对经营者承诺案件的社会监督。在经营者集中审查程序上，建议构建经营者集中审查与反垄断调查衔接的机制。概而论之，经营者集中审查决定作出后的一定时期内，反垄断执法机构可对之前的经营者集中是否排除、限制了市场竞争展开反垄断调查，但为了保证审查决定的权威性，不能完全否定已生效的审查决定；若违背了附加限制性条件的，可追加相应的法律责任。

当然，亦不可忽视《反不正当竞争法》在实现竞争政策基础地位上所扮演的角色，对其的完善可从以下几个方面考虑：第一，在总则中新增“强化竞争政策基础地位”的内容，强化《反不正当竞争法》在落实竞争政策基础地位上的支柱性作用。第二，在对涉嫌不正当竞争行为的调查中赋予执法机构有权适用一般条款进行执法。为了防止执法机构滥用一般条款，需要从实体和程序两个方面对执法机构适用一般条款的行为进行规范。第三，完善《反不正当竞争法》第12 条“互联网专条”的规定，增强其适应新领域、规制新行为的能力；制定互联网、数字经济等新型领域的反不正当竞争执法指南，强化执法机构对新型不正当竞争行为的执法。

（三）设立竞争政策委员会作为竞争政策的统筹协调和指导机构

鉴于现行的竞争政策协调机构权威性不够且协调功能虚化等问题，有必要整合现有的三家协调机构，成立竞争政策委员会作为统一的竞争政策协调机构。作为竞争政策领域的统筹协调和指导机构，竞争政策委员会不负责公平竞争审查和竞争执法，对其的设置需作如下考量。

首先，基于“落实竞争政策基础地位的关键在于地方政府”的基本判断以及省、市两级政府制定大量经济政策的事实，除了设立国务院竞争政策委员会外，在省级和设区的市两级政府都要成立竞争政策委员会，办公室均设在市场监管部门。地方竞争政策委员会的成立可以让地方各级政府及其所属部门认识到竞争政策的重要性，强化竞争政策与其他经济政策在省、市层面的协调。

其次，为了提高竞争政策委员会的权威性，可以借鉴国家安全生产委员会的基本架构，〔43〕根据《国务院办公厅关于调整国务院安全生产委员会组成人员的通知》（国办发〔2018〕62 号），国务院安全生产委员会主任由副总理担任，副主任由国务委员、公安部部长、应急部党组书记和部长、国务院副秘书长担任，成员由国务院组成部门、直属机构等主要负责人组成。办公室设在应急部，由部长兼任办公室主任。建议各级竞争政策委员会主任由分管市场监管工作的政府分管领导担任，副主任由市场监管部门主要负责人担任，成员由经济政策制定机关、行业主管部门和行业监管机构组成。至于有学者建议反垄断委员会“可适当减少来自有关部委的组成人员，设置5 名左右的法学和经济学专家专职委员”〔44〕同前注〔20〕，王炳文，第110 页。的观点，笔者认为作为竞争政策协调指导机构，统筹协调执法、协调竞争执法机构与其他部门的关系是竞争政策委员会的一项重要职能，减少来自有关部委的组成人员，会削弱竞争政策委员会的这一职能。同时，为了强化竞争政策的基础地位，需要进一步提高市场监管部门的法律地位，建议将市场监督管理总局改为市场监督管理部，作为国务院组成部门而非直属机构；建议省级市场监督管理局改为市场监督管理厅，作为省政府组成部门。〔45〕截至2020 年12 月底，全国仅吉林、宁夏成立了市场监督管理厅，作为省政府组成部门。

再次，新组建的竞争政策委员会要强化研究拟订竞争政策、统筹协调和指导公平竞争审查和竞争执法、研究评估市场竞争状况并发布评估报告三大核心职能。研究拟订竞争政策和研究评估市场竞争状况属于竞争政策委员会的研究型职能，是为指导竞争执法和制定相关指南服务的职能；统筹协调公平竞争审查和竞争执法，主要是为了解决竞争执法机构与行业主管部门或行业监管机构的权限冲突，以及统一公平竞争审查和竞争执法尺度。为了提高竞争政策委员会的专业化程度和专家咨询组的代表性，可以借鉴德国垄断委员会的设置模式，〔46〕德国垄断委员会作为专业咨询顾问机构，在竞争政策制定和竞争执法上为立法机构和执法机构提供专业咨询意见。委员会由5 名委员组成，分别为经济学、工商管理、社会政策、科技法或商法领域拥有专门知识或经验的专家，委员会行使职能的主要形式是发布各类研究报告和评估报告。各级竞争政策委员会成立由经济学、管理学、社会学、法学等领域理论或实务专家组成的专家咨询组，完善专家咨询组咨询规则，保障专家的相对独立性，尤其要避免专家与工商业界存在利害关系。

最后，竞争政策委员会成立后，需要从整体层面思考并确立竞争政策的基本战略。近年来，有学者集中研究了反垄断法的战略问题，〔47〕参见王先林：《以法律为基础的反垄断战略问题论纲——兼论我国〈反垄断法〉的修订与完善》，载《法学评论》2020 年第4 期，第119-129 页；王先林：《公平竞争审查制度与我国反垄断战略》，载《中国市场监管研究》2016 年第12 期，第11-13 页；等等。也就是说，竞争政策基础地位不再是一个纯粹的经济问题或法律问题，还是一个国家战略问题，需要从宏观层面思考竞争政策的战略问题。竞争政策战略是关于竞争政策的顶层制度设计和实施规划，需要从国民经济全局甚至全球角度思考竞争政策的内容框架和实施体系。竞争政策战略的确立可避免当前竞争政策体系不健全、竞争政策实施机制运行不畅、竞争执法缺乏统一部署和清晰方向指引等问题。竞争政策目标、竞争政策内容及其相互关系、落实竞争政策的规划纲要、竞争政策在国际关系中的运用、前沿领域竞争政策制定与完善等战略问题，亟需理论界和实务界在“强化竞争政策基础地位”的指引下，进一步明晰竞争政策战略的内容，实现对竞争政策和竞争执法的宏观指导，避免政策冲突及竞争执法陷入琐碎和混乱的局面。

（四）进一步完善公平竞争审查制度

由于自我审查模式存在程序“空转”、审查质量堪忧等问题，理论界和实务界对公平竞争审查模式的完善进行了积极探索，创新性地提出了“自我审查+市场监管部门复核”“自我审查+市场监管部门抽查”和“集中审查”三种审查模式。第一种模式借鉴了韩国的竞争评估经验，强调以政策制定机关的自我审查为基础，但为了强化对自我审查的刚性约束，由市场监管部门对初步审查结论进行复核。这种审查模式虽解决了自我审查质量不高的问题，可以保证审查结论的客观性和中立性，但同时也带来了审查成本高、效率低的问题。〔48〕同前注〔21〕，殷继国文，第129 页。第二种模式是由市场监管部门依托联席会议随机抽查经过自我审查的政策措施，并将抽查结果纳入相应的评价考核中。抽查模式属于事后监督，即使抽查后发现政策措施违反了公平竞争审查标准，也只能纳入评价考核，难从根本上消除该政策措施对市场竞争产生的不利影响。第三种模式，又称统一审查模式，是由专门的审查机构对本级政策制定机关制定的政策措施统一进行审查的模式。目前，浙江省衢州市已经开展了集中审查模式的试点改革，由市联席会议办公室会同第三方评估机构进行集中审查；深圳市拟设立独立的公平竞争审查机构开展集中审查试点。集中审查模式能够解决自我审查流于形式的顽疾，有助于提高审查质量，相较于前两种模式，是一种较为理想的公平竞争审查模式。但也应看到，设立独立的公平竞争审查机构会削弱市场监管部门在制定竞争政策和强化竞争政策基础地位上的职能，因而由市场监管部门开展公平竞争集中审查是一项更优的选择。

在公平竞争审查标准的完善上，第一，对于表述模糊的标准，建议通过出台指南的形式进行解释或具化，以防范审查机构滥用自由裁量权。例如，对“特定经营者”的理解，只要某一类经营者范围是确定的，都属于特定经营者。实践中，特定经营者范围主要通过5 种方式确定：（1）通过设置项目库、名录库等方式确定特定经营者；（2）在政策措施中列出特定经营者的名称或简称；（3）通过援引其他政策措施可以确定特定经营者范围；（4）通过限定地域范围、等级范围等方式划定特定经营者；（5）使用行业骨干企业、行业龙头企业、驰名商标等词语限定经营者范围。第二，建议在现行列举性规定的基础上，抽象、提炼出公平竞争审查的实质性标准，增强标准的适应性。作为维护市场公平竞争的事前制度，公平竞争审查与反垄断法保护的法益目标具有一致性，应当建立竞争性标准、公共利益标准作为实质性审查标准。首先，对竞争政策作公平竞争审查时，除了依照标准逐条核对外，还应当运用合理原则分析政策措施带来的竞争损害“是否导致特定市场主体获得了非市场化的竞争优势”。〔49〕张占江、戚剑英：《反垄断法体系之内的公平竞争审查制度》，载《竞争政策研究》2018 年第2 期，第19 页。若限制市场竞争的效果轻微，则不应认定其违反了公平竞争审查标准。在运用竞争性标准进行公平竞争审查时，审查人员“要以实质构成限制竞争的效果为准，多运用综合调查、跟踪观测等手段，不是停留于文义对比”。〔50〕向立力、俞四海：《公平竞争审查制度的理论梳理与完善建议》，载《中国价格监管与反垄断》2017 年第3 期，第33 页。其次，让具有一定限制竞争效果的政策措施获得例外豁免，需要该政策措施有助于维护国家经济安全、社会保障等公共利益而有存在的合理性，故公共利益标准是公平竞争审查的另一个实质性标准。

（五）健全央地竞争政策和区域竞争政策协调机制

鉴于央地和区域竞争政策协调中存在的问题，建议健全协商参与机制、交流合作机制、督查考核机制。

第一，协商参与机制是尊重地方政府利益诉求、发挥地方政府在落实和强化竞争政策基础地位上积极主动性的重要机制。首先，在包括竞争政策在内的经济政策的制定上，地方政府及其官员均有自身利益诉求，故而需要在尊重地方利益诉求的基础上，通过协商参与机制，制定尊重各方合法利益的竞争政策，增强地方遵守和执行竞争政策的意愿。其次，根据市场监管综合行政执法改革方案，反不正当竞争执法权基本上由县（区）级市场监管部门行使，且有将执法权下放至街道办和乡镇的趋势。然而，由于部分不正当竞争行为相对专业和复杂，尤其是新兴领域中的不正当竞争行为，跨地域属性和技术属性明显，全部交由基层市场监管部门执法会弱化反不正当竞争执法的专业性和权威性。是故，设区的市市场监管部门应当保留必要的执法队伍，负责疑难和重大案件的执法，并强化对基层执法的指导。再次，尽管提升执法层级有助于提高反垄断执法的权威性，但唯有开展有效的执法才是提高执法权威性的根本。违法垄断案件尤其是垄断协议、公用企业滥用市场支配地位案件并不一定是大案要案，而且“地方反垄断执法机构直接接触当地市场，熟知当地市场竞争环境，容易掌握真实的市场信号，是地方经济发展与规制行为的‘天然在场者’，具有不可替代的地方竞争执法优势。”〔51〕陈兵：《我国地方反垄断执法的机理——从上海自贸区先行先试的视角》，载《法学》2017 年第10 期，第120 页。因此，建议由省级市场监管部门采取个案授权方式授予设区的市市场监管部门对部分垄断案件的执法权，提高违法垄断行为被发现和被处罚的概率。

第二，交流合作机制是为打破上下级政府、不同区域政府的交流壁垒，提高竞争政策协调效果的重要机制。在交流合作机制的建设上，地方政府要积极探索建立多层次、多样化的区域合作体系，建立、健全竞争政策实施方案，强化对公平竞争审查、反垄断和反不正当竞争执法等工作的协调。例如，《广东省进一步推动竞争政策在粤港澳大湾区先行落地的实施方案》将“建立健全以竞争政策为基础的政策协调机制”作为四大建设目标之一，提出要组建广东省粤港澳大湾区竞争政策委员会、建立粤港澳三地竞争执法机构执法会商机制等任务；再如，《长江三角洲区域一体化发展规划纲要》就长三角竞争政策的协调做出了规划，即“制定相对统一的人才流动、吸引、创业等政策，构建公平竞争的人才发展环境”“探索建立区域互利共赢的税收利益分享机制和征管协调机制，促进公平竞争”。总之，区域交流合作机制要从传统的执法协作上升到竞争政策协调上，这必然要求各级竞争政策委员会更加积极地发挥统筹、协调和指导职能。

第三，为避免缺乏刚性约束的协调机制沦为一场空谈，竞争政策的协调离不开上级部门的督查考核。目前，公平竞争审查工作的监督考核机制正在建立且呈强化趋势，但在反不正当竞争和反垄断执法上，类似的考核监督机制尚未建立，因而需要完善督查考核、法治政府考核等考核体系，对于不严格执行竞争政策、落实竞争政策基础地位不到位的政府部门及其相关责任人员，强化责任追究。尤其是需要转变单纯追求GDP 的畸形政绩观，转向树立追求科学发展、绿色发展、公平发展、创新发展等多元政绩观共存的科学政绩观。通过改革地方政府的绩效考核标准，“将竞争政策基础地位的落实纳入地方政府绩效评估系统中，激励并要求地方层面对以公平竞争审查制度与反垄断和反不正当竞争执法予以主动推进。”〔52〕陈兵：《新时代强化竞争政策基础地位的落实与推进》，载《长白学刊》2020 年第5 期，第97 页。

（六）强化对新型不正当竞争行为和垄断行为的执法

“竞争政策和竞争政策基础性地位不会随着人们的呼吁和市场的发展就能自动确立和强化”，〔53〕孙晋：《确立和强化竞争政策基础性地位需要法治保障》，载《法制日报》2019 年10 月9 日，第10 版。而是体现在每一项竞争执法中。针对我国竞争执法总体上较为落后的现状，进一步强化竞争执法的重点便是加强对新型不正当竞争行为和垄断行为的研究和调查。

第一，针对新型竞争行为，我国需要提高竞争执法的适应性能力。新经济、新业态“零价格”竞争的特点使得依赖价格中心主义分析范式建立起来的基于价格上涨的假定垄断者测试、市场份额标准及竞争损害的评估和计算等分析工具不能完全被适用，必须作出相应的调整。鉴于新经济、新业态市场竞争的重要手段是质量竞争以及用户需要付出信息成本和注意力成本才能享受所谓的“免费”服务的特点，因而需要建立、健全以质量、成本为主要工具的分析范式。当前，部分国家的反垄断执法机构已经认识到质量竞争在市场竞争中的重要作用，以质量为主要工具的分析范式已经开始运用，只不过该分析范式远未成熟，同时还存在质量评估和量化的难题。以成本为主要工具的分析范式更是一种全新的分析范式，目前鲜有学者对其展开研究。因此，构建适合“零价格”市场竞争特点并以质量、成本为主要工具的分析范式，建立、健全相对完善的质量和成本评估量化体系，将是今后反垄断执法的一项重要任务。

第二，提倡智慧执法，进一步提高我国竞争执法的专业化程度。运用大数据技术、算法技术、区块链技术等自动化执法手段，建立源头引导、过程监管、事后规制相结合的全方位、深度执法框架，加强对新型竞争行为的执法，提高竞争执法的科学性。例如，针对算法合谋带来的难题，基于“算法型消费者”理念，〔54〕See Michal S. G.，Nivaelkin-Koren, Algorithmic Consumers, Harvard Journal of law ＆ Technology, 2016, 30（2） : 309-352.提高消费者应对经营者算法的能力，以期对经营者的算法共谋行为进行有效制衡，实现“以算法规制算法”的目的；为了解决新型垄断行为中证据获取的难题，建议利用区块链等技术在证据收集等方面的优势弥补证据收集的难题。

第三，进一步提高竞争执法的精细化水平。其一，执法机构在分析论证环节要强化定量分析。在反垄断执法中，定性分析与定量分析各有优劣：定性分析可以大幅度减少工作量，提高反垄断执法效率，但难以实现分析过程的精细化；定量分析的优势是实现个案公正、提高执法的科学性、规范执法机构的自由裁量权和减少反垄断法的不确定性。〔55〕参见殷继国：《反垄断执法思路辨析：定性分析抑或定量分析》，载《价格理论与实践》2014 年第12 期，第28 页。我国反垄断执法机构普遍偏好定性分析，可喜的是，在上海市市场监管局对食派士“二选一”垄断行为的处罚中，多次使用问卷调查数据、假定垄断者测试等定量分析方法，成为定量分析的成功典范。〔56〕参见上海市市场监督管理局沪市监反垄处〔2020〕06201901001 号行政处罚决定书。因此，反垄断执法机构在分析论证过程中，需要强化定量分析，增强分析过程的精细化。其二，在行政处罚说理环节需要详细论证。我国竞争执法机构在施加行政罚款责任时，对罚款比例的选取和适用往往语焉不详，无法得出令人信服的结论。市场监管总局于2019 年12 月出台的《市场监管总局关于市场监督管理部门正确行使行政处罚裁量权的指导意见》建立了行政处罚自由裁量基准制度，但该指导意见相对原则，主要是授权省和设区的市市场监管部门明确和细化行政处罚自由裁量基准。建议市场监管总局在现有自由裁量基准制度的基础上，细化反不正当竞争和反垄断执法自由裁量权的行使规则，在行政处罚决定书中就行为性质的认定、正当理由的判定、法律责任的确定等环节进行充分论证。

五、结语

“市场经济中的竞争政策具有双重作用：竞争既是因为有效的资源配置和技术进步而导致经济福利提升的引擎，也同时限制了经济权力的产生。因此，旨在维护竞争秩序的竞争政策构成了市场经济秩序的重要基石。”〔57〕［德］曼弗里德·诺依曼：《竞争政策——历史、理论及实践》，古爱俊译，北京大学出版社2003 年版，第56 页。在我国这样一个缺失市场竞争文化传统的国家，处理竞争政策与其他经济政策的关系以及确立和强化竞争政策基础地位已经经历了较长时间的探索，从最开始的重视竞争机制的作用，到建立、健全竞争政策体系，再发展到确立和强化竞争政策的基础地位。实质上，强化竞争政策的基础地位就是要确立和强化竞争政策在经济政策体系中的主导和优先地位，构建“竞争友好型”的经济政策体系。

协调竞争政策与其他经济政策的关系是一个系统工程，宏观上需要在政府与市场关系框架下发挥市场的决定性作用，中观上需要在强化竞争政策基础地位目标下实现经济立法、执法和司法之间的协调配合，微观上需要强化公平竞争审查、反垄断和反不正当竞争执法。公平竞争审查是以竞争政策为标准审查和衡量其他经济政策的优劣，强调竞争政策的主导性、优先性和标准性；反垄断和反不正当竞争执法是对政府部门和市场主体损害竞争秩序的行为予以调查和处罚，彰显了竞争政策的约束性。故此，竞争政策与其他经济政策的协调主要立足于公平竞争审查、反垄断执法和反不正当竞争执法三大支柱，在树立科学理念、强化法制保障、重塑政策协调机构、完善公平竞争审查制度、健全央地和区域竞争政策协调机制及强化竞争执法等方面不断探索，不断强化竞争政策的基础地位。