能源资本转型的法律抉择

●肖国兴

中国从计划经济向市场经济转型过程中，国有经济获得了前所未有的规模性扩张。在2020 年《财富》杂志揭晓的世界500 强企业中，中石油、国家电网、中石化继续领衔133 席中国企业逐鹿世界。〔1〕参见《2020 年〈财富〉世界500 强榜单上的133 家中国公司》，载财富中文网，http://www.fortunechina.com/fortune500/c/2020-08/10/content_372146.htm，2020 年8 月16 日访问。然而，以资源优势获取的竞争优势终究是脆弱的。以能源产业为例，作为公认的垄断行业，在竞争优势等于资源优势或比较优势的情势下，能源企业的竞争优势已不可持续。随着《关于进一步深化电力体制改革的若干意见》《关于深化石油天然气体制改革的若干意见》《关于在山西开展能源革命综合改革试点的意见》的相继颁发，能源转型或能源革命已从追逐分要素生产率演化为追逐全要素生产率。但也看到，再次启航的新一轮能源市场体制改革虽剑指能源市场改革，但远离资本结构改变为前提的市场体制改革所带来的能源市场绩效相当有限。

能源转型的主流是能源结构转型，而能源结构转型的实质为资本转型。也就是说，当资本主体转向资本市场或资本市场成为主导性投资时，能源结构转型才能够取得实质性进展。市场经济是能源结构转型的制度环境，市场经济的物质载体或担当者为资本市场，全要素生产率只有在产权竞争博弈过程中才可以实现。技术创新源自经济创新，经济创新源自制度创新，制度是资本交易的秩序，只有制度转型与资本转型相互推进、同步实现，法律转型才会随之演化。所以，能源法的未来在于设计出能源资本转型的制度，而政党政治的制度设计是法律生命力的契机。

一、市场经济是能源转型的路径依赖

从20 世纪末肇始的能源转型已在各国推进了二十余年，在中国也演绎了十余年。然而，无论是能源效率转型、能源替代转型，还是低碳能源转型，能源转型始终未能取得令人满意的绩效。人们在感叹能源转型步履维艰的同时却忽略了对能源转型路径依赖的反思。实际上，能源转型不同于能源结构改变，它是一个复杂的技术过程、市场过程、政治过程与法律过程。纵观能源转型绩效较好的国家可以发现，市场经济是这些过程的实现基础，所以在能源领域全面推动市场经济是能源转型成功的根本性路径依赖。

（一）新一轮能源体制改革的启示

能源体制改革是能源转型的发展态势或情景。转型（transition）从政治经济变迁到制度变迁，成为降低交易成本、提高产权效率的制度现象，〔2〕彼得·默雷尔认为，早期有关转型的文献少有人强调制度的重要性，讨论实际上忽略了制度，而现在制度中心论已经成为讨论转型之普遍认同的看法。设计加速经济发展的法律转型较其他制度转型要容易得多。参见［美］史帝文·N.杜尔劳夫、劳伦斯·E.布卢姆：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》（第2 版· 第8 卷），转型和发展辞条，沈宏亮等译，经济科学出版社2016 年版，第333-335 页。从此制度与经济增长和发展有了关联性，甚至制度绩效与经济增长和发展有了因果关系。〔3〕罗兰认为，制度与经济增长之间呈现出很强的相关性，但尚不能确定是制度导致了经济增长。（参见［比］热诺尔·罗兰：《发展经济学》，金志农译，中国人民大学出版社2016 年版，第89 页。）阿西莫格鲁则认为，制度绩效直接决定经济增长。参见［美］德龙 ·阿西莫格鲁、詹姆斯 ·A.罗滨逊：《国家为什么失败》，李增刚译，湖南科学技术出版社2015 年版，第60 页。转型就是制度转型，制度同样是转型制度。通常认为，制度都是组织的集体行动，制度转型同样是体制转型，只因为如此，制度转型与体制转型才密不可分，且基于体制转型的原因与目标展开。

基于能源在经济发展中的作用，有人将能源转型的意义定位于经济转型的原动力和核心要素。〔4〕参见朱彤、王蕾：《国家能源转型：德、美实践与中国选择》，浙江大学出版社2015 年版，第1 页。然而，学界公认的转型肇始于苏东国家的市场化，能源转型的真正意义是能源产业从计划经济走向市场经济，市场经济虽非能源转型的目标，却是其路径依赖，至少能源效率、能源替代和低碳能源有了制度保证。〔5〕斯蒂格利茨认为，建立市场经济不是最重要的，更重要的是生活水平的提高和建立实现可持续、平等和民主发展的基础。（［美］约瑟夫·斯蒂格利茨：《发展与发展政策》，纪沫、仝冰、海荣译，中国金融出版社2009 年版，第268 页。）尽管能源转型不是为了实现市场经济，但市场经济却是能源转型的制度基础。能源转型所需要的组织保证与制度规则都是以市场经济为空间的，因此能源的市场化转型才是能源转型的体制与制度意义。

从纵向一体化到发电市场化、售电市场化与输配一体化，从寡头垄断到放开油气勘查开采、油气管网公平接入，其中释放的竞争性环节均表明，中央倡导的能源体制改革在于推进能源市场经济，也就是说，将能源革命从分要素生产率推向全要素生产率，要达此目标只有市场经济才能真正启动并实现能源发展转型。此轮能源体制改革源于党的十八届三中全会提出的“建设统一开放、竞争有序的市场体系”“大幅度减少政府对资源的直接配置，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。”〔6〕《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，载中华人民共和国中央人民政府网， http://www.gov.cn/jrzg/2013-11/15/content_2528179.htm，2021 年3 月25 日访问。必须承认，我国自建立社会主义市场经济体制以来，能源产业却长期滞留在计划经济状态，资源分配型体制一直居统治地位，不仅造就各种垄断，而且将技术进步率先排除在能源产业生产的可能性边缘，这都显示出能源市场经济的推行任重而道远。

按照前述中央文件及《能源发展“十三五”规划》与《能源发展战略行动计划（2014—2020 年）》的要求，能源体制改革的目的在于还原能源商品属性，建立现代能源市场体系。但问题在于，若不触动资本结构，倡导市场竞争的政治宣言是否能带来市场竞争的产权博弈？还原能源商品属性的前提是能源同其他生产要素或市场要素同一，即资源、资本、劳动、技术、环境容量、数据与制度的同一，而同一的前提是能源成为资本。只有能源成为资本，才能从“高政治品”中解放出来，加入“资本复活”的行列；只有能源成为资本，在资本交易中实现价值，才能从垄断市场走向竞争性市场。当然，能源的资本化并不意味国家主权利益及战略储备可被忽略，中国海外市场经济国家投资屡屡受挫的现实也佐证着这两者完全可以兼顾。〔7〕从中海油收购尤尼克斯未遂开始，中国海外能源收购屡受政治诟病的问题得到重视，这也证实了在强调能源市场经济的同时，并不能放弃能源的政治属性。从一定程度上看，对能源实施双轨制分类管理依然是必要的。

（二）能源转型依托市场经济

能源发展转型的发动机是对经济效率或能源效率的追逐，只有市场经济才能启动和推动能源发展转型。计划经济是无效率或低效率经济，而市场经济是效率经济，从计划经济向市场经济转型就是从无效率或低效率经济向有效率或高效率经济转型，〔8〕同前注〔5〕，约瑟夫·斯蒂格利茨书，第272 页。毕竟市场经济存在技术进步率决定的竞争性市场或竞争优势。资本（capital）是市场经济的源泉，其是能带来剩余价值的价值，〔9〕参见马克思：《资本论》（纪念版·第1 卷），中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社2018 年版，第678 页。能为市场经济提供动力；资本是经济领域的重要部分，是经济最显著的组成部分。〔10〕参见［秘］赫尔南多·德·索托：《资本的秘密》，于海生译，华夏出版社2017 年版，第29-30 页。M—C—M’的资本逻辑表明，〔11〕马克思认为，资本主义财富积累是循环进行的，在这个循环中货币资本（M）被交换成商品（C）出售后得到更多数目的货币（M’），处于一个永无尽头的M—C—M’变形之中。同前注〔9〕，马克思书，第176-178 页。资本具有不停歇地积聚财富的能力，资本不间断地牟取最大化，让市场供给与需求不断打破均衡，才能驱使技术进步与创新走向新高；资本是技术进步与创新的源泉，制度是资本的交易秩序，〔12〕参见［美］路德维格·拉赫曼：《资本及其结构》，熊越、蒲定东、刘纽译，上海财经大学出版社2016 年版，第4-10 页。只因为如此，学界通常以资本主义（capitalism）或市场制度（market institutions）来替代市场经济的研究。〔13〕在经济学圣典中竟然没有市场经济的辞条，在与资本相关的辞条中资本主义赫然写明，资本主义常被经济学家称为市场社会，也常被企业和政府发言人称为自由企业制度。资本主义社会最受到广泛承认的成就，是它的那种前所未有的积聚财富的能力。同前注〔2〕，史帝文·N.杜尔劳夫、劳伦斯·E.布卢姆书，第1 卷，资本主义辞条，周传建译，第617-618 页；第5 卷，市场制度辞条，孙雨顺译，第268-269 页。

能源转型包括体制转型、集约型转型、低碳转型，但其根本前提是效率转型，即市场转型。只有实现了市场经济，能源转型才会有动力源泉。在形式上，能源转型首先是资源市场化，资源市场化必须与资本市场融合，激活能源企业的产业组织活力，启动技术进步率为前提的市场竞争，才能提升全要素生产率。虽然各国能源转型存在不同，但是真正的能源转型其实并不在于能源结构的转型，而是进入市场经济或提升市场经济的程度。实质上，能源转型是市场经济转型的附产品或衍生物，从历史上考察，绿色经济、低碳经济与生态经济都是市场经济的“升级版”。〔14〕迄今为止，涉及能源绿色发展的理念与制度措施都是市场经济国家提出的。实际上，从能源消费中城市人是农村人3～4倍的实际情况看，能源作为富裕人的消费品，其消费水平的提高也只能在财产较为富裕的市场经济条件下提出。

如果将降低交易成本、提升包括能源效率在内的经济效率作为市场经济的基本特质，那么市场经济对能源转型的驱动就在于产权交易和与之匹配的政府制度，其他皆为附属品。资本驱动经济创新与制度创新，尽管政府也可能是资本的供给者，但资本始终是创新经济的首要和关键因素，〔15〕参见［美］威廉·H.詹韦：《资本“主义”：市场、投机和政府如何推动创新经济发展?》，俞林伟译，上海财经大学出版社2017 年版，第339-349 页。而制度创新是在经济创新驱动下实现的，源于制度创新的技术创新其实是经济创新或资本创新，〔16〕现有文献通常将制度创新与技术创新作为一对范畴加以研究，这容易形成一个无法排除的缺陷，即研究者经常会忽略经济因素在其中的作用，进而切割经济创新在制度创新与技术创新中的决定作用。因为技术创新是经济利益驱动之结果。申言之，企业家首先是资本家，其驱利的本质在于资本倾向，投资于技术研发的目的就在于追求利益最大化，技术创新的表现就是技术的市场化与商业化，所以只有经济创新了，才能够真正实现技术创新。〔17〕参见［美］保拉·斯蒂芬：《经济如何塑造科学》，刘细文译，北京大学出版社2016 年版，第32 页。

（三）能源转型伴随市场变迁

能源转型首先是经济转型，虽有渐进与裂变之分，但根据罗兰的研究逻辑，能源转型不仅是历史过程，也是市场过程和政治过程，其中的市场过程通常是能源转型的契机。〔18〕同前注〔3〕，热诺尔·罗兰书，第54 页。

市场过程首先是市场演化与变迁过程。能源结构从薪柴到煤炭、从石油到电力的演化就是从简单商品经济开始到市场经济成长的过程。申言之，在能源相对价格变动或调节下，能源供给的满足，能源消费的提升，特别是人的经济价值观念的提升，都会不断刺激能源转型，进而推动人类社会的进步，虽然能源转型与经济社会转型同步，但是能源转型对经济社会转型更具积极的意义。诚如格尔勒所言，能源系统转换与经济社会转型同时进行，并且为经济和社会转型提供了动力。〔19〕参见［美］霍华德·格尔勒：《能源革命：通向可持续未来的政策》，刘显法、代存峰、吴施勤译，中国环境科学出版社2006年版，第2 页。

能源结构是否转型并不取决于能源本身，而是取决于交易成本的高低。从“经济可采储量”〔20〕按照1985 年世界能源大会的定义，经济可采储量是经过经济评价认定、矿产资源在一定时期内具有商业效益的可采储量。到“能源投资回报率”的经济价值观念演化的角度考量，能源转型能否启动或有实质性进展已经远离了能源自身因素，而由“资本和运营费用”〔21〕［加］瓦科拉夫·斯米尔：《能源转型：数据、历史与未来》，高峰、沈艾欣、李宏达译，科学出版社2018 年版，第5 页。决定，研究表明，煤炭借助于蒸汽机以化石能源替代了生物质能源创造历史的原因就在于低成本或廉价与市场规模。〔22〕参见［英］罗伯特·艾伦：《近代英国工业革命揭秘：放野全球的深度透视》，毛立坤译，浙江大学出版社2012 年版，第236-278 页。艾伦认为，按“成本－收益”比率作为考察的着眼点，燃煤蒸汽机只可能诞生在英国，因为英国市场容量较大。参见该书第248-249 页。无论怎样的能源结构，都是由资本投资形成的，只是资本运用形成的结晶。正如兰迪斯所指出的：“从企业家角度来看，他们必须重新配置投资，并相应对风险概念进行修订。”〔23〕［英］ 大卫·兰迪斯：《解除束缚的普罗米修斯：1750年迄今西欧的技术变革的工业发展》，谢怀筑译，华夏出版社2007年版，第43 页。能源结构转型一定是资本投资转型，虽然后者并不仅仅意味着资本的多元化或市场化和私有化。研究发现，资本投资转型必须是在资本多元化或市场化和私有化的同时，造就出竞争性市场，否则不可能真正实现资本投资的转型，因为“竞争最终可能在决定长期经济成功方面比其他因素都要重要”，“除非经济是竞争性的，否则自然贸易和私有化所带来的收益会在‘寻租’活动中消散掉，而不是用于财富的创造。”〔24〕罗兰、斯蒂格利茨认为，俄罗斯按“华盛顿共识”进行的教科书式的转型所以不成功，原因就在于造就了资本的多元化或市场化和私有化，却未能造成竞争性市场。同前注〔5〕，约瑟夫·斯蒂格利茨书，第110、127 页。

然而，资本投资转型又是在一个复杂的制度环境中出现的。能源转型主体表面上是能源企业、能源产业，实则是国家体制。兰迪斯认为，煤炭工业革命之所以发生在英国，不在严格意义的生产系统中，而在政治或非经济的外部因素，是因为技术变革从来都不是自动产生的，它需要废除业已有效的方法，破坏既得利益，并时常导致严重的人为错乱，必须通过各种社会因素联合作用。〔25〕同前注〔23〕，大卫·兰迪斯书，第4、42 页。能源转型的制度设计绝不是某一类制度的独行，必须是从国家制度上做出有利于能源转型的设计。波特从企业竞争战略到产业竞争战略的推演，将竞争优势从企业扩大到产业，从政策与法律决定贫富的推演，再将竞争优势扩大到国家制度质量上。〔26〕波特的研究从《竞争战略》（1980）到《竞争优势》（1985）再到《国家竞争优势》（1990），递进揭示出国家层面的制度才是企业真正的竞争优势。参见［美］ 迈克尔·波特：《竞争战略》，郭武军、刘亮译，华夏出版社2012 年版；［美］ 迈克尔·波特：《竞争优势》，陈晓悦译，华夏出版社2012 年版；［美］迈克尔·波特：《国家竞争优势》，李明轩、邱如美译，中信出版社2012 年版。耶格尔则进一步指出，一国的体制框架决定了交易成本的水平，从而决定了市场运行的水平。运行良好的市场能促使市场经济中市场的高度专业化和分工。〔27〕参见［美］蒂莫西·耶格尔：《制度、转型与经济经济发展》，陈宇峰、曲亮译，华夏出版社2010 年版，第61 页。显然，能源转型有着深刻的市场经济背景，更有一国市场经济体制演化的推动和拉动，能源转型或能源革命是一国市场经济演化的附产品或带来的必然结果。从一定意义上讲，正是一国市场经济制度变迁带来了能源转型或能源革命。

二、资本转型是能源转型的关键

能源转型无论以何种形态表现，真正的能源转型都必须是资本转型，因为能源结构的形成、能源效率的提升、能源替代的实现皆为资本的投放与使用。资本的驱动方向与标的直接决定着能源转型的方向与标的，逐利是资本驱动的原因，只有市场经济下的资本才会有更大的逐利空间，资本转型才会有更多的选择，进而才会有更经济、更合理的能源转型。制度是资本的交易秩序，资本转型决定能源转型，作为能源转型交易秩序的制度转型就成为必然。

（一）市场经济就是资本经济

市场经济是竞争性经济，是技术性经济，更是资本经济，因为竞争与否起因于资本逐利，技术与否也仅是竞争的杠杆，竞争与技术归根结底都是资本的衍生物。申言之，企业是资本的组织体与交易承载者；资本结构决定组织结构和行为结构；全要素生产率也正是源于资本对效率与最大化的追逐。

资本经济与制度经济是市场经济的最本质特征，市场经济的一切制度框架由资本交易开始并围绕资本交易展开。资本是能够带来剩余价值的价值，〔28〕同前注〔9〕，马克思书，第678 页。其天性在于交易，资本从异质走向同质，形成的交易结构即是制度。〔29〕参见［德］路德维希·拉赫曼：《资本及其结构》，刘纽译，上海财经大学出版社2015 年版，第1-5 页。资本交易成就了资本组织与资本行为。无论是组成为产业组织的企业公司法人，还是组成为国家结构的资本主义体制；无论是企业间正当竞争与反垄断，还是国家间从零和博弈到合作博弈，都是资本制度经济，即使建构制度也是如此，但问题是，围绕资本价值启动或展开的资本组织与资本行为已经与资本结构互动，甚至成为资本价值或展开的动力或障碍。

（二）能源结构仰仗资本结构

能源结构无论是生产结构，还是消费结构都是以品种结构去考察的。能源品种成为企业产业都必须以投资者投资作为标的，而投资就是资本的投入或运用。资本融资源、技术、劳动、环境容量与数据于一体，成就了能源结构及其工业组分与产业优势，不同的能源结构表现的就是不同的资本结构。能源结构是否存在竞争或垄断以及市场化程度，单从资本结构的性质与结构就能直接得出结论。资本规模的大小决定着某一品种在能源结构中的大小，是主流，还是利基；国有资本占比决定着某一品种在能源结构中的政治或经济地位。

从资本结构开掘能源结构，能使还原能源商品属性、构建现代能源市场体系成为切实的行动。因为以资本市场为特征的资本结构能够最大限度地抹平各品种能源之间的差异，市场竞争成为资本获取激励的唯一渠道；资本市场还能抽象出技术进步率为轴心的全要素生产率，竞争优势从资源优势和比较优势转向技术优势。通过市场竞争，可让资本面前人人平等，这也是人们感叹市场是公平的原因所在。〔30〕托马西认为，市场的公平性不在于人人参与，而在于人人通过竞争获得利益。参见［美］约翰·托马西：《市场是公平的》，孙逸凡译，上海社会科学院出版社2016 年版，第310 页。

（三）资本转型决定能源转型

首先，能源结构转型是生产结构转型。从供给侧看，资本投向直接决定着生产结构转型。长期以来，化石能源产业沉淀着大量资本，从化石能源向清洁能源转型就是这些资本向清洁能源产业的转向。资本逐利是资本转型的关键，当清洁能源的生产成本高于化石能源的生产成本时，竞争优势便不存在，资本转型就不会实现。产业政策驱使通常有损资本逐利方向，财政激励也只能带来投资波动，不可能从根本上改变资本逐利曲线。随着财政激励的淡去，清洁能源与节能资本投资的退却都在证成资本逐利的本性不可能改变。近年来，随着技术进步和技术创新，清洁能源的生产成本已经大幅降低，交易成本的下降为资本转型提供了路径依赖。〔31〕根据国际可再生能源署的报告，自2010 年以来，全世界光电与陆上风电度电/千瓦时成本从2010 年的2.646 元和0.602元已经分别下跌到2019 年0.476 元和0.371 元，10 年间下降幅度分别达到82%和 38%。中国光电与陆上风电度电/千瓦时成本从2010 年的2.1084 元和0.49 元已经分别下跌到2019 年的0.3787 元和0.329 元，10 年间下降幅度分别达到82%和 23%，这已经让光电与陆上风电有了与煤电、油电、气电竞争的可能。参见https://www.irena.org/Statistics/View-Data-by-Topic/Costs/Global-LCOE-and-Auction-values，2020 年10 月18 日访问。

其次，能源结构转型是消费结构转型。从需求侧看，尽管存在消费者兴趣、习惯与价格偏好等因素，但真正决定消费结构转型的依然是资本投资。这类资本虽然不及生产资本规模集中，甚至是长期和分散的，但其规模同生产资本大体上是一致的。经营者以赢利最大化、消费者以使用最大化的逻辑已悄然成为过去，无论是生产消费，还是生活消费其实都是资本的投入，资本转型同样决定着消费结构转型。从供给侧到需求侧，资本转型决定着能源转型。资本转型的契机在于市场经济是竞争经济，竞争经济则源于资本经济，竞争本质就是产权博弈，只有资本多元、产权主体多元才会形成竞争性市场。基于中国的国情，以“竞争中立”替代或回避多元资本的想法并不现实。〔32〕“竞争中立”也曾是国有企业改革决策者的理想，如时任全国人大财经委副主任委员邵宁认为，如果竞争中立的原则和环境能够确立，各类企业平等竞争，优胜劣汰，国有企业如何改制就不重要了。参见经济合作与发展组织：《竞争中立——维持国有企业与私有公平竞争的环境》，谢晖译，经济科学出版社2015 年版，序一，第1-4 页。没有多元资本的支撑，竞争规则不可能成为实际的企业行动。实际上，市场经济中包括能源产业在内的任何产业结构的存在与发展都是通过资本投资实现的，无论是建立市场、企业和政府，还是市场和政治体制的运营都是由资本投资支撑的。〔33〕参见［美］埃里克·弗鲁博顿、［德］鲁道夫·芮切特：《新制度经济学——一个交易费用分析范式》，姜建强、罗长远译，上海人民出版社2006 年版，第33-45 页。能源转型是经济转型，资本转型也就成为能源结构转型的本质，这正是市场经济成为能源转型根源的原因。

三、制度转型抉择能源资本转型

制度是资本的交易结构与秩序，能源资本转型及转型的方向、规模与速率取决于制度设计与安排。虽然在一国的制度结构中，正式制度特别是法律制度占比较小，但是有关能源转型的制度多是由一国能源对策体系与法律体系共同决定的，这就决定了能源资本转型的方向与目标最终取决于一国能源对策与法律体系的共同制度抉择。

（一）制度制约能源资本转型

资本转型是在制度中实现的。资本“僵化”源于制度“僵化”，资本“复活”同样源于资本“复活”，由于资本都是正式制度，特别是法律制度的标的物，包括法律制度在内的正式制度从“僵化”向“复活”的转型就成为资本转型的契机。索托在揭示资本秘密的过程中发现，发展中国家和向市场经济转型国家的制度必须有效推进资本转型，而不是阻碍资本转型。〔34〕索托认为，资本是“僵化”还是“复活”的关键取决于正式制度，特别是法律制度的设计与安排，正规所有权制度就是资本的水电站，资本也由此产生。系统所有权体系具有六种效应：确定资产的经济潜能，将分散信息公开化，建立责任和信用体系，使资产具有可交易性，建立人际关系网络，保护交易。正因为如此，资本和现代货币之间的联系是通过所有权运转的。参见［秘］赫尔南多·德·索托：《资本的秘密》，于海生译，华夏出版社2017 年版，第9-12、35、49-50 页。制度推进或阻碍能源资本转型的关键取决于能源转型交易成本的高低，而后者又取决于能源转型的技术进步速率，技术进步速率则从根本上取决于制度对主观努力保护的程度。〔35〕刘易斯认为，除非保证人们努力的成果由他们本人或他们承认其占有权的人获得，否则他们将不会努力；除非使不同的努力与不同的报酬相适应，否则人们就不会不辞劳苦地把他们的才干与资源发挥到其能力的最大限度。参见［美］ W. 阿瑟·刘易斯：《经济增长理论》，梁小民译，上海三联书店1994 年版，第66、67 页。

实际上，基于制度是资本交易秩序的原因，资本与制度不可分，资本既是制度标的，也是制度原因，甚至还可以认为，决定能源转型的资本转型本身就是制度转型，至少可以带来制度转型。在一定程度上，制度转型与能源转型是相互依存相向而行的，转型的深度与广度也是相互匹配的，因为制度是资本交易秩序，制度本身也是资本。市场经济是制度经济，也是资本经济，其成熟与否成为能源转型能否成功的关键。资本转型的契机在于投资者产权具有较大自由的空间，要让资本的自由转移成为常态就必须给出其产生“激励效应”的产权机制。让企业成为转型主体，限制政府转型或许是能源转型成功的关键，因为资本是市场的，市场是企业的，企业是资本转型的操盘者。作为经济人，企业操盘的资本只会向利润最大化的方向流动，当清洁能源成本高于化石能源成本时，资本便不会流向清洁能源，即使政府有意为之，效果也不会明显，毕竟政府转型的主导作用最终是通过企业操盘资本转型实现的。从政府一侧看，实际上其也是经济人，所以以财政利益为导向、〔36〕参见［美］道格拉斯·C.诺思、罗伯斯·C.托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社1999 年版，第89 页。以财政激励为前提发展起来的清洁能源产业迄今也没能摆脱利基市场的厄运绝非偶然。申言之，财政激励以权力角逐或行使为轴心，受制于政府财政资金的让与或减少，其激励程度与时间以行政目标实现为限，对产权主体激励有限，容易混淆政府行为与市场交易的边界，也无助于竞争机制的养成。财政激励既能较快造就市场，也能较快摧垮市场，所以在财政激励较多或较长的领域低效率或无效率已成为普遍现象。与之相对，市场激励即产权激励则以价格曲线为轴心，以最大化为特征，经济人的偏好可以无限释放，产权目标可以最大程度的实现，竞争机制得以发挥，私人财富及国家财富可以较大规模的积聚。市场激励是竞争机制与创新机制的渊泉,是企业家精神的源泉。市场激励与经济增长和发展的速度匹配，通常是包括财政激励在内的政府及其制度正当性与合理性的基础，因为市场激励通过满足自利成就了他利。必须说明的是，财政激励的适用范围是有限的，不当适用就会导致政府替代市场，有限政府而不是无限政府；市场激励的适用范围是无限的，市场激励是市场经济的应有属性及本源。〔37〕从市场经济国家清洁能源发展的经验看，财政激励是以财政利益的付出为代价的，大多具有临时性和移过性，通常不待清洁能源产业形成就会变动，如财政目标一旦实现或达成，财政激励都会快速退去。清洁能源产业发展其实更需要产权激励或市场激励，后者通常都具有长期性和持续性，是清洁能源产业与市场的基础性制度。

（二）适应市场制度的资本结构

无论是能源转型的动力源泉，还是空间与时间，资本转型与制度转型都必然是适应市场经济的。适应市场经济的资本转型与制度转型必然以市场体制为基本前提。而市场经济体制就是以产业组织为轴心的体制，即所谓企业家资本主义，而非国家资本主义，因为资本是制度的资本，制度是体制的制度，转型虽皆从国家开始，却是从权利限制向权利开放演化的。〔38〕参见［美］道格拉斯·C.诺思、约翰·约瑟夫·瓦利斯、巴里·R.温格斯特：《暴力与社会秩序——诠释有文字记载的人类历史的一个概念性框架》，杭行、王亮译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2013 年版，第40、152 页。只因为如此，体制转型往往成为资本转型的契机。〔39〕参见［美］T. J.彭佩尔：《体制转型——日本政治经济学的比较动态研究》，徐正源、余红放译，中国人民大学出版社2011年版，第19、228-233 页。

与资本转型匹配的能源产业组织的生成与成长才是能源转型能否实现的关键。产业组织是任何产业市场化的基础，也是资本功能彰显的路径依赖，因为产业组织是市场经济的企业形态，更是资本转型的实践者与承担者。但是，产业组织驾驭资本转型的路径与现行资源分配型体制完全冲突，因此能源体制转型为技术竞争型体制已经成为所有问题的汇集点。实际上，这种转型恰恰是能源资源结构转型为能源资本结构的前提。

技术竞争型体制以技术进步率为轴心，以全要素生产率为目标，技术进步成为竞争优势的唯一原因。然而，“技术对竞争的重要性，并不取决于这种技术的科学价值或它在物质产品中的显著程度……如果这种技术显著影响了企业竞争优势或产业结构，它对竞争便是举足轻重的……价值链是理解技术在竞争优势中的所起作用的基本工具。”〔40〕［美］迈克尔·波特：《竞争优势》，陈小悦译，华夏出版社2005 年版，第164-165 页。成本优势，或差位优势，〔41〕波特认为，当企业能以较低的成本竞争时，它比竞争者更能有效率地设计、生产及营销产品，而当产品价格相差不多时，成本越低表示其利润越高；当企业为客户提供独特而优异的价值，经由产品质量、专业功能或售后服务等方面表现出来，能使产品卖个好价钱，进而提高获利，从而与竞争者抗衡。这两种竞争优势都能转换成比竞争者更高的生产率。同上注，第10-14 页； ［美］迈克尔·波特：《国家竞争优势》，李明轩、邱如美译，中信出版社2012 年版，第35 页。或互补优势〔42〕青木昌彦认为，只有相互一致、相互依赖和相互支持的制度安排才是富有生命力和可维持的。参见［日］青木昌彦：《比较制度分析》，周黎安译，上海远东出版社2001 年版，第19、228-233 页。之所以构成竞争优势，是因为商业价值成为衡量或评价技术构成竞争优势的决定性因素。实际上，商业价值正是资本评价，也就是说，只有当技术成为资本或资本驾驭的工具时，技术就会成为竞争优势，因为竞争优势是由产业组织操盘的，产业组织是技术资本竞争优势的制度集合体。然而，产业组织只有在技术竞争型体制下才会有生存与发展的空间。

（三）制度转型中的能源转型

能源产业转型是资本转型与制度转型相伴相随的结果，但绝不意味制度转型不重要。不可否认，正是制度转型才让能源产业转型有了确定的路径依赖，因为资本转型若只为逐利，则制度转型给出了逐利的规则、时空与方向。

在制度转型的空间与时间，资本转型驱动着能源转型从资源产业向技术产业转型，能源发展由此从政府规划牵引走向市场价格牵引。决定能源发展转型的制度转型必须以能源体制转型为前提。从此意义上讲，从资源分配型向技术决定型转型是能源转型的根本性前提，这是合理界定政府与市场规则的基础，是激活产业组织从事破坏性技术创新的生存之道。

当技术优势带来的竞争优势替代资源优势带来的比较优势成为现实时，企业就会接受产业组织身份的改变，进行技术创新，获得竞争优势。能源领域国有大企业“财大气粗”、人才济济，具有破坏性创新的大企业的全部优势，〔43〕熊彼特认为，与小企业相比，大企业更有可能从事研发活动。（参见［美］约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴健良译，商务印书馆1999 年版，第146-150 页。）派波尔认为，在集中度市场中大企业更具有创新性。（参见［美］ 林恩·派波尔等：《当代产业组织理论》，唐要家等译，机械工业出版社2012 年版，第345 页。）钱德勒认为，大企业是现代经济增长的动力核心，其主要任务是推动技术进步并通过新技术商品化来实现。（参见［美］A. D. 钱德勒等：《大企业和国民财富》，柳卸林主译，北京大学出版社2004年版，第55 页。）弗里曼认为，尽管重大技术创新由小企业完成的比例较高，但资源能源等特定领域的技术创新多是由大企业完成的。参见［英］克利斯·弗里曼等：《工业创新经济学》，华宏勋等译，北京大学出版社2004 年版，第290 页。只是现行企业法必须剔除负盈不负亏的规定。〔44〕根据《全民所有制企业法》第2 条的规定，企业以国家授予其经营管理的财产承担民事责任；第6 条规定，企业必须有效地利用国家授予其经营管理的财产，实现资产增值。

在资源分配“断奶”之后，技术进步率及其决定的全要素生产率就可能驱使能源企业从资源资本向技术资本投资转型，进行清洁能源投资或进行化石能源清洁利用投资或主动吸纳民营资本改变股权结构。接受资本转型的弹性系数应当是企业能主动进行破坏性创新。实际上，技术进步率成为竞争优势的最佳选择不仅能让能源企业还原为产业组织，也能让政府还原行政组织，找到行政权力的定位与边际。政府分配资源，享有资源惠益，既会限制资本、技术等其他市场要素的功能，又会放大政府的权力边际，成为能源市场行政垄断的根因，甚至成为政府或其部门滋生腐败的温床。

从企业通过资源支配获得利益驱动、获得竞争优势也就不会有进行技术创新激励的现实看，任何从产业到资本的转型都是在激励制度下实现的，激励制度决定着资本转型能否成功。从法律制度设计上看，市场激励是能源产业组织所需要的激励，财政激励则是容易让产业组织盯住财政激励的目标，而不是产业组织所需要的激励。长期以来，能源大企业维持性创新不少，却鲜有破坏性创新的原因也正在于此。实际上，能源大企业习惯于制度造就的化石能源产业垄断利润及其福利，难有资本转型于清洁能源的动力，即使做一些清洁能源工程，也多属于示范或样板，不是真正将其作为产业或事业发展的。由于其资本体量大，规模不经济，一直占据能源产业或市场主流，以至于拖了中国能源转型的后腿。因此，从资源分配型体制向技术竞争型体制转型，无疑成为制度转型与资本转型的关键。

四、能源资本转型的法律制度设计

市场都是制度的，能源市场更是制度的，只是能源市场多是包括法律在内的正式制度设计的。由于适应能源转型的资本转型是在制度转型中实现的，基于能源高政治品与商品双重性，能源法律就必须做出相应的制度设计。从一定意义上讲，法律转型是资本转型的契机，因为法律转型通常是体制转型与资本转型的集合体。法律是体制的法律，资本是体制的资本，体制转型决定法律转型，体制转型同样决定资本转型，只是制度是资本的交易秩序，资本转型必须仰赖于法律转型，而法律转型又直接或决定着体制转型的速率，因此能源资本转型必须通过法律转型而转型，法律转型成为资本转型的直接原因。〔45〕泰勒强调包括法律与政策在内的制度不足以解释市场失灵问题，还必须有社会网络，特别是国际网络的作用，但是其所谓社会网络主要是国际政治，即国际制度。参见［美］马克·扎卡里·泰勒：《为什么有的国家创新能力强？》，任俊红译，新华出版社2018 年版，第11-16 页。法律设计资本转型的关键是构成法律制度的理性对资本转型的创新。如果技术创新源自经济创新，经济创新源自法律创新，法律创新源自体制创新，则技术创新、经济创新、资本创新、法律创新与体制创新皆源自于理性创新。在此意义上，能源资本转型法律制度设计的成败就在于法律制度的理性创新。

（一）法律制约能源资本转型

基于“高政治品”与商品或资本的双重属性，能源产业及其管制在任何国家都会成为法律制度设计与安排的内容。能源资本转型的制度几乎都是法律设计或安排的，尽管这并不意味能源法律体系是完整的。〔46〕尼古拉斯·A.罗宾逊认为，能源法不是严密的相互协调的法律领域，而是一个以缺乏基本原则或综合体系为特征的法律部门，然而能源法以现有可行的技术为基础促进了尽可能合理的能源体系发展。参见［澳］艾德里安·J.布拉德布鲁克、［美］理查德·L.奥汀格主编：《能源法与可持续发展》，曹明德、邵方、王圣礼译，法律出版社2005 年版，第2 页。能源资本转型涉及从资源分配分享到技术进步率的转型，是对现行体制的否定与扬弃。法律对何种体制制度化就成为法律成熟的标志。法律只有伴随市场经济成长与成熟，才能在社会转型中堪当大任。

能源资本转型是经济转型，更是社会转型。能源转型要求资本转型，而资本转型要求法律转型，因为能源资本转型的具体制度由法律设计。无论是政府与市场的关系厘定，国有资本与民营资本的博弈边际，民营资本的投资范围与自由度，资本有机构成在法人资本构成中的规模与地位，产业组织结构及其交易规则，垄断与产权博弈的边际，经营者与消费者在资本转型中的地位，包括资源等各类资本在能源领域的转型，工业产权授予的价值评价原则与规则，企业家精神与公司制度再造等，均是法律设计和安排的。

（二）能源资本转型的法律变迁

能源资本转型是投资者逐利行为，更是从垄断中解放市场的过程，是“资本复活”的过程,特别是化石能源资本向清洁能源资本转型时进行利益博弈或“忍痛割爱”的过程。在我国，此一过程还存在国有资本转型的问题，我国化石能源资本多为国有资本，甚至是中央企业资本，而清洁能源资本多为民营资本，如果能源转型就是资本转型，那么化石能源资本向清洁能源资本转型就意味着国有资本的转型，即国有资本要让出“更为有利可图的市场”，转向眼下无利可图的利基市场，但很显然国有资本不会自动转型，此际法律制度设计国有资本转型便成为问题的关键。然而，法律制度的设计并非一蹴而就，国有资本转型可能是最为困难的转型：一来涉及政府财政利益获取方向的转型，而政府以财政利益为导向；二来涉及国企或央企竞争环境的改变，甚至是资源优势和比较优势的丢失。由于习惯于资源分配分享，所以很难接受通过技术竞争获得竞争优势；三来利益集团资本结构、组织结构和行为结构都有现行正式制度的支撑，法律通常奈何不得。

能源资本转型过程中法律也处在转型阶段，抑或是成长阶段，故而不能寄望法律转型必然带来能源资本转型。实际上，法律能否转型政治转型是关键，政治家“壮士断腕”的英明决策能为能源资本转型带来机会，也能为能源资本转型的法律转型带来机会。能源资本转型需要的首先是政治结构转型，将能源产业从资源型产业转型为技术型竞争产业是一国治理结构的改变，正是从此意义上讲，中国现行的能源市场改革空间巨大。〔47〕伊斯顿认为，一国的政治结构由较高和较低阶别的结构组成，虽然政体结构或政治系统占主导，宪法和法律却是政治结构的基础与规则，但是宪法和法律是为政治结构或政治系统服务的。参见［美］戴维·伊斯顿：《政治结构分析》，王浦劬等译，北京大学出版社2016 年版，第74-93 页。适应能源资本结构转型的政治结构转型会为法律结构转型创造机会。在政治结构中，法律只是附随制度，尽管重大制度或关键制度是其设计与安排。〔48〕科特威尔认为，法律塑造各种制度对社会变迁的速度或性质产生直接影响。参见［美］罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》（第2 版），彭小龙译，中国政法大学出版社2015 年版，第56-93 页。中共十三届四中全会提出，重大改革要于法有据，是法治建设的必然要求。然而，传统国家法律的作用较非传统国家作用有限，但无论是否为传统国家，法律都是能源转型的路径依赖。〔49〕参见［美］史蒂文·瓦戈：《法律与社会变迁》，梁坤、邢朝国译，中国人民大学出版社2011 年版，第245-246 页。但问题在于：中国已向世界宣布，二氧化碳排放力争于2030 年前达到峰值，努力争取2060 年前实现碳中和，〔50〕2020 年9 月22 日，习近平总书记在第七十五届联合国大会上宣布，中国将采取更有力的政策和举措，二氧化碳排放力争于2030 年前达到峰值，努力争取2060 年前实现碳中和。（参见《习近平在第七十五届联合国大会一般性辩论上发表重要讲话》，载中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2020-09/22/content_5546168.htm，2021 年4 月29 日访问。） 2020 年11 月17日，习近平总书记在金砖国家领导人第十二次会晤上的讲话强调这一目标时表示，“我们将说到做到！”参见《习近平在金砖国家领导人第十二次会晤上的讲话（全文）》，载新华网，http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2020-11/17/c_1126752059.htm，2021 年4 月29 日访问。作为碳排放第一大国，中国达到碳排放峰值仅10 年，从碳排放峰值到碳中和也只有30 年，用40 年时间将碳排放量减少到较低或最低，是对中国能源结构从化石能源向清洁能源转型的时间表和路线图。在中国能源产业居主流地位的国有资本向清洁能源实质性转型必将成为焦点，尽管国有资本的大鳄央企在能源法立法中有充分的话语权，但政党政治决心亦不容小觑，“讨价还价”的时代已一去不返，〔51〕科尔内在谈到国有企业改革时曾指出，政府与国有企业是父子关系，存在预算软约束。（参见［匈］亚诺什·科尔内：《短缺经济学》（下册），张晓光、李振宁等译，经济科学出版社1986 年版，第272-282 页。）中国体制改革四十余年，国有企业与政府的预算约束趋于硬化，能源国有企业特别是央企预算约束并没有硬化，碳排放从峰值到碳中和是这些企业预算约束硬化的最后机会。为了实现中国对世界的承诺，包括能源法在内的法律设计必须包括国有资本在内的能源资本向清洁能源转型，只是这种转型不是示范或样板转型，而是生存与发展的转型，是能源国有资本全面走向能源产业与市场的转型。从现有资本投资成本看，较化石能源向清洁利用转型，清洁能源的转型成本更高，因此在法律制度设计中改变高碳能源煤炭的主导地位便成为实现碳中和的必由之路。只要政党政治“说到做到”，包括能源法在内的法律就必将会设计国有资本从化石能源向清洁能源的资本转型。〔52〕《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》指出，国有资本要围绕服务国家战略，坚持有进有退、有所为有所不为，向关系国家安全、国民经济命脉的重要行业集中，向提供公共服务、应急能力建设和公益性等关系国计民生的重要行业集中，向前瞻性战略性新兴产业集中。清洁能源及化石能源的清洁化利用显然是国有资本未来行业集中与产业集中的投资方向，向清洁能源及化石能源清洁化利用投资转型是国有资本对国家和社会的义务。

适应能源资本转型的法律制度应随经济价值观念的提高而发生变迁。诚如舒尔茨所言，人的经济价值的提高产生了对制度的新需求，一些政治和法律就是用来满足这些需求的。〔53〕1987 年诺贝尔经济学奖获得者舒尔茨认为，法律进步是为了适应由人的经济价值提高所致的制度压力与限制而做出的滞后调整。参见［美］T. W.舒尔茨：《制度与人经济价值观念的不断提高》，载［美］罗纳德·科斯、A.阿尔钦、D. 诺思等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等编译，上海三联书店1991 年版，第251、260 页。只因为如此，理性变迁或许比制度变迁更为重要。强调资本转型就必须尊重资本结构，尊重资本结构，首先要尊重企业家（或曰“资本家”） ，〔54〕克莱因认为，资本家—企业家必须拥有产权，因为资本市场是其主要战场。参见［美］ 彼得·G.克莱因：《资本家与企业家》，谷兴志译，上海财经大学出版社2015 年版，第26-30 页。企业家精神是“市场的驱动力”〔55〕米塞斯、哈耶克和罗斯巴德都将企业家精神放在资本市场分析的中心位置。同上注，第30-43 页。。作为资本的实际操盘手，资本是否转型最终由企业家决策，问题在于法律要从企业家偏好出发进行制度设计，而不是从管理者偏好出发进行制度设计。尊重企业家是从企业家偏好出发进行制度设计的肇始点，在此意义上，企业家的尊严远比资本结构的制度设计更为重要。〔56〕麦克洛斯基认为，现代世界是由企业家获得充满信念的尊严和充满希望的自由缔造的，企业家有了尊严才能得到属于自己的合适地位。如果制度是理性的结晶，则理性较制度更为重要，只有尊重企业家才会有适合于企业家偏好的制度。制度的变化最终也是取决于观念和修辞的变化。参见［美］迪尔德丽·N.麦克洛斯基：《企业家的尊严——为什么经济学无法解释现代世界》，沈路、陈舒扬、孙一梁译，中国社会科学出版社2018 年版，第13-26 页。如果资本转型肇始于法律转型，那么法律转型则源于观念转型或思想转型或法理转型。传统法理学或立法学所谓“国家意志”的观念就必须包容于企业家偏好。实际上，诺思有关国家对产权效率负最终责任的逻辑，〔57〕诺思认为，国家界定产权结构，最终是国家要对造成经济增长、停滞和衰退的产权结构的效率负责。参见［美］ 道格拉斯·C.诺思：《经济史的结构与变迁》，陈郁等译，上海三联书店1994 年版，第17 页。正是国家意志包容企业家偏好的最佳选择。政治家倡导的企业家精神是制度养成的，满足企业家偏好的制度特别是法律制度设计是企业家精神来源与养成的制度基础。从行动者偏好出发，考虑资源配置的有效性，信息获取的对称性与利益分配的包容性，〔58〕［美］利奥尼德·赫维茨等：《经济机制设计》，田国强等译，上海三联书店2009 年版，第19-20、214 页。在对现行制度进行评估与诊断的前提下围绕有效率的产权制度进行制度设计无疑是法律转型的契机，可能较法治体系建设更为基础的是法律体系建设，适合高质量发展的法律制度建设成为法律转型的出发点。〔59〕中共中央办公厅、国务院办公厅出台的《建设高标准市场体系行动方案》将促进资本市场健康发展作为推进要素资源高效配置的重要内容。中共中央发布的《法治中国建设规划（2020－2025 年）》《法治社会建设实施纲要（2020－2025 年）》更强调现行法律的治理，而没有明确高标准市场体系行动方案的法律规则。

（三）能源资本转型的法律结构

必须承认，制约或影响能源资本转型的有包括能源战略、能源政策与能源法在内的能源对策体系和包括宪法、基本法及能源法等法律在内的法律体系。因此，资本转型所需要的制度转型是包括能源对策体系与法律体系在内的制度转型。从规范层级与科层结构上看，能源对策体系与法律体系有交叉，二者转型却在能源转型中起着不同的作用，法律转型只是能源资本转型需要的制度转型中的较少却是极重要的部分，无论是政治结构的定型化，还是能源资本转型运营的具体制度都需要法律做出设计。

首先资源分配型体制向技术竞争型体制转型必须在法律上进行设计，这种转型事关国家基本经济制度，涉及宪法及行政法、民法等根本和基本法律制度建设；涉及企业法、竞争法、工业产权法、税法等经济类法律建设；环境法类社会法律建设。而能源法律要在这些法律制度设计的基础上，针对能源领域做出具体或特殊的安排，适应能源资本转型激励性制度安排是最重要的。还需强调的是，能源资本转型的法律结构是一国法律体系建构的，并不是能源法独立组成或完成的，因此，能源资本转型的法律制度必须是开放、包容的，甚或是革命的，这是从能源资本转型作为制度绩效反推制度规则必然得出的结论。

企业资本市场流动性与企业家精神的造就无疑是能源资本制度设计的核心，围绕这个核心制度设计应当充分考量制度结构在政府与市场边际中为能源资本转型提供的制度框架。企业家精神养成制度（创业与创新）、产业组织产权（工业产权）、市场竞争（反行政垄断）、行政权（管制）将成为法律制度设计结构性内容。企业家精神养成制度重在要素资源在各类市场主体之间的公平享有、公平分配和公平受保护，〔60〕中共中央十八届三中全会提出，到2020 年前实现各种所有制经济依法平等使用生产要素，公开、公平、公正地参与市场竞争，同等受到法律保护。2021 年1 月31 日中共中央办公厅、国务院办公厅公布的《建设高标准市场体系行动方案》再次将产权平等保护等内容作为夯实市场体系的基础制度。保证创业与创新者努力和报酬成正比，精神与能力的制度培育，对央企进行产业组织能力再造，在还原能源商品属性的同时，还原国有资本市场主体的属性。〔61〕福斯和克莱因认为，尽管企业家精神可以从职业、结构和功能视角进行分析，但是企业家精神是一种功能、活动或行为，它们所指的往往是过程背景下的行为。（参见［丹］ 尼古莱·J.福斯、 ［美］ 彼得·G.克莱因：《企业家的企业理论——研究企业的新触角》，朱海就、王敬敬、屠禹潇译，中国社会科学出版社2020 年版，第32-48 页。）制度正是以人的行为为规范对象的，正因为如此，笔者认为，企业家精神是可以通过制度养成的。体制内所以不会有马云、马化腾，更不会有任正非、曹德旺，正在于制度设计的不合理，而能源转型恰恰亟需任正非、曹德旺式的能源企业家。产业组织产权重在工业产权设计，清洁能源市场较化石能源市场技术有机构成更高，技术进步率决定的全要素生产率成为能源效率或经济效率的决定性因素，要让RD&D 成为能源企业的生存与发展的必由之路。〔62〕清洁能源资本有机构成高于化石能源资本有机构成是一个不争的事实，问题是无论是国际能源署（AEI）的研究，还是正在发生的美国德州大停电中表现出的风电与太阳能电脆弱性都表明，未来能源安全供应一定是多元互补的，即清洁能源不能完全替代化石能源。化石能源的清洁利用同样是未来能源发展的重要方面，而化石能源清洁利用较清洁能源资本有机构成可能会更高效或更经济。正因为如此，化石能源的清洁利用同样是未来资本转型的重要方面。市场竞争制度重在从行政垄断中解放市场，撤除一切按所有制设置的竞争壁垒与市场准入条件，让信息公平、公开与共享。〔63〕中国能源产业发展中反行政垄断较反经济垄断是一个更为严酷的政治经济与法律现象，但能源转型及资本转型是绕不过去的坎，实际上国有资本只有迈出行政垄断的笼子才能获得产业组织的新生。政府管制制度重在设计从“放管服”走向产权效率管制，合理匹配负面清单与权力清单制度设计，让管制成就能源资本转型就必须让管制成为产权效率的原因，而不是市场失灵或政府失灵的原因。〔64〕权力清单与负面清单严重不匹配问题不是能源领域独有的现象，却是能源转型亟需解决的问题。在2018～2020 年三个版本的负面清单的背景下，2020 年年底国务院常务会议已经将制订权力清单列入议事议程，问题是这个议题必须由全面深化改革委员会决策。

从化石能源向清洁能源转型，从能源结构转型到能源资本转型，从资本转型到能源制度转型，从能源制度转型到法律转型，从碳排放峰值到碳中和，能源转型是大势所趋，只是能源转型绝对是技术过程、市场过程、政治过程与法律过程，当这些过程都成就时，能源转型就会成为现实。

五、结语

从20 世纪末肇始在世界范围内发生的能源转型已经持续多年，其中能源革命的发生是能源转型实现质变的关键。能源革命不是能源系统或能源结构本身的革命，而是资本革命或市场革命。只是资本革命或市场革命都是制度设计与安排的，这就要求制度设计与安排进行革命，资本革命或市场革命都是制度革命带来的，法律对能源转型或能源革命的促动必须着力在推资本革命或市场革命。另外，资本革命或市场革命也要求法律革命，只有革命的法律才能适应并促成能源转型与能源革命。适应并促成资本革命或市场革命的法律制度设计必须以政党政治革命为前提，否则法律革命只能是法律人的空想。能源革命是能源转型的裂变阶段，却是能源转型功成的必经阶段，问题是法律人必须抓住机会，用法律革命来推动能源革命，用政治革命来推动法律革命。