论投资条约非排除措施条款的性质归属

●梁开银

在涉及阿根廷政府的系列国际投资仲裁案发生后，投资条约中广泛存在的非排除措施条款（Non-Precluded Measures Clause-type，以下简称NPM条款或非排除措施条款）开始受到国际投资法学界的关注。〔1〕See Sefriani, The Urgency of Non-Precluded Measures Clause in Indonesian Bilateral Investment Treaty, https://doi.org/10.22304/pjih.v6n2.a2, last visit on Aug. 20, 2020.另据 UNCTAD （United Nations Conference on Trade and Development） 2011 年发布的统计数据，阿根廷因国际投资协定而被诉的案件已经高达51起，这些案件中至少八成是针对阿根廷在 21世纪初为应对经济危机而采取的损害外国投资者利益的措施提出的。See UNCTAD, Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement 2010, March 2011, Annex.2015年联合国贸易和发展会议（UNCTAD）《世界投资报告》已将NPM类型条款单独确立为维护东道国经济管理主权，平衡投资者权利保护和国内公共利益，并实现可持续发展的重要工具或选择。但是，由于非排除措施条款与传统例外条款在适用范围、事项及条约功能等方面存在相互交织或重叠，所以仅从条文结构或表述方式及其他形式要件方面并不足以将二者区分。

纵观国际国内学术界，对非排除措施条款与例外条款的认识，有学者根据外文表述直接称之为非排除措施条款，将其作为独立或新兴条款加以对待；〔2〕See William W. Burke-White, Andreas Von Staden：Investment Protection in Extraordinary Times: The Implication and Application of Non-preclude Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties, Virginia Journal of International Law, Vol. 48, No.2,2008, p.313.该论文引起了学者们对非排除措施条款的关注。国内学者南京大学彭岳教授最早于2011年在《河北法学》上发表论文《国际投资条约中的“非排除措施”条款研究》，随后国内国际经济法学界陆续发表了系列研究论文，包括硕士和博士学位论文。也有学者将其归属于一般或根本安全例外条款，视其为特殊种类的例外条款进行研究；〔3〕参见李小霞：《国际投资法中的根本安全利益例外条款研究》，华东政法大学2011年博士学位论文，第21-22页。早期在研究一般例外和根本安全例外的论著中均持有类似观点。更有学者认为，绝大多数例外条款都可纳入非排除措施条款中，关于非排除措施条款的性质认识尚摇摆于例外条款与新兴独立条款之间，但仍将其作为独立或新兴条款进行专门研究。〔4〕参见杨福学：《国际投资条约中的NPM条款研究》，兰州大学出版社2019年版，第36-37页。关于同一条约中非排除措施条款与例外条款关系的论述以及关于美国、加拿大双边投资条约中的非排除措施条款的论述，存在不一致的表述。可见，非排除措施条款与例外条款或其他条款之间的关系需要从理论上予以界定或厘清：非排除措施条款是否形成独立条款？如果给予肯定回答，那么其与例外条款的联系和区别是什么？如果给予否定回答，那么其与例外条款的逻辑关系又是如何？这是深入研究非排除措施条款的基本前提。

罗马法学家塞尔苏斯曾说“认识法律并非固守它的文字，而是要认识到它的力量与权力”，〔5〕参见［奥］恩斯特•A .克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第53页。对于非排除措施条款的认识需要回归其产生和发展的历史脉络，从法（条约）的体系和法条目的中找寻其对国际投资条约的价值或功能，具体阐释其在条约体系内与例外条款的关系及其自身存在的目的和意旨，从而认识其性质。基于此，本文尝试沿着这一思路作一些有益的探讨，以求教于方家。

一、NPM条款的缘起：条约例外条款之法方法向度的演进

应该承认，非排除措施条款滥觞于例外条款，与例外条款混同，不易区分。从形式要件上言，其并不一定采取典型的“本条约任何条款均不得阻止、排除或解释为缔约方为维护……利益而采取（它认为的）必要的措施”的表述方式或结构；从实质意义上言，其与例外条款都是国际投资条约“原则+例外”立法方法或思维的反映。但是，随着国际投资条约转型以及国际投资条约规则精细化和法典化的发展，例外条款通过适用领域的拓展、条款种类的分化和功能扩张等过程，逐步演化为国际法不成体系背景下独立的东道国风险规避、条约解释或协调的工具，成为国际投资条约的法方法条款，即狭义上的非排除措施条款。相较于例外条款，非排除措施条款更有利于实现东道国可持续发展与外国投资者利益保护之间的平衡，可以最大程度地满足国际投资条约对稳定性与灵活性相统一的内在要求。换言之，狭义的非排除措施条款是例外条款应对国际投资环境风险与国际（投资）法不成体系状况在法方法上演进的结果。

（一）从一般例外到特殊例外

最早的非排除措施条款可追溯至美国《友好通商航海条约》（FCN）。该条约范本第21条第1款规定“本条约不得阻止以下措施的适用”，在列举的5类措施中，除了第1、2项专门针对贵重金属及核裂变物质贸易以及第5项利益拒绝条款外，第3、4项为国际投资条约所吸收，成为非排除措施条款

中安全利益事项的内容。〔6〕美国FCN范本第21条第1款原文规定如下：“The present treaty shall not preclude the application of measures: （a） the importation or exportation of gold or silver; （b） relating to fissionable materials, to radioactive by-products of utilization or processing there -of or to materials that are the source of fissionable materials; （c） regulating the production of or traffic in arms, ammunitions, and implements of war,or traffic in other materials carried directly or indirectly for the purpose of supplying of military-establishment; （d） necessary to fulfil the obligations of a Party to maintenance or restoration of international peace and security or necessary to protect its essential security interests;（e）…3. The provisions of the present treaty relating to treatment of goods shall not preclude the actions by either Party which is required or specifically permitted by the General Agreement on Tariffs and Trade during such time as such Party is a contracting Party to the GATT.”FCN是包含投资事务的综合性条约，该条款可以视为最早的投资条约非排除措施条款。20世纪50年代末，德国缔结的第一个双边投资条约，即德国与巴基斯坦所缔结的双边投资条约（BIT）吸收了上述例外规定，成为形式上最早的非排除措施条款。1982年美国缔结的第一个BIT，即美国与巴拿马缔结的BIT包含了非排除措施条款。德国和美国早期的BIT范本中的非排除措施条款都只适用于安全事项，且条款单一。20世纪80—90年代的美国BIT范本都属于这一类型，如其1984年BIT范本第10条规定：“1.本条约不得阻碍任何缔约方实行为维护公共秩序，为维护与恢复国际和平与安全相关的义务的履行，或者保护其根本安全利益所采取的必要措施；2.本条约不得妨碍缔约方有关建立投资的特殊手续的规定，但这些规定不得损害本条约规定的投资者的实体权利。”据OECD的统计，含有根本安全例外或一般安全例外条款的国际条约和国际惯例有10项之多，〔7〕具体包括：NAFTA第2102条，GATT第20、21条，GATS第14条，《能源宪章条约》（ECT）第24条，《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条，《政府采购协定》第23条，《技术贸易壁垒协定》第2条，《知识产权协定》第73条等。尤其是《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS ）第3条例外条款的规定：” GATT 1994项下的所有例外均应酌情适用于本协定的规定。”可见20世纪中后期的国际投资条约中的非排除措施条款与根本或一般安全例外条款并没有被完全区分。从条款功能上看，国际投资条约中的一般例外条款也被认为是非排除措施条款。进入21世纪后，广义而言的例外条款调整领域不断扩张，适用事项从基本安全向环境保护、劳工权利、税收政策、知识产权、金融措施以及保护和促进文化和语言的多样性等方面拓展。采用非排除措施条款典型表述方式的条款日趋增加，除了集中规定的“（一般）例外”“基本安全”外，许多相关条款散见于条约序言、正文和议定书等部分；条款关键词的表述也呈现多样化，如“不得解释为”“不得阻止”“不得排除”“不适用于”“不得要求”等，还有“尽管……的规定，任何缔约方可以……”的形式。美国2004年BIT范本中可以归属为非排除措施条款的条文达20多条，〔8〕美国2004年BIT范本总计37个条文中有11个条文设定了例外条款，都可以归属于广义的非排除措施条款，占条文总数的近30%，除去文本中一些技术性条款，几乎所有实体权利义务条款都考虑或关注了可能发生的条约例外。2012年BIT范本在保持这一格局的基础上，关于金融安全、税收、文化安全等领域相关非排除措施则更加完备细致，特别在环境保护方面通过非排除措施条款进一步扩张了国内环保机构的自裁权，增加了环保争议的协商程序与公众参与原则。〔9〕Article 12: Investment and Environment “…5. Nothing in this Treaty shall be construed to prevent a Party from adopting,maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Treaty that it considers appropriate toensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns. 6. A Party may make a written request for consultations with the other Party regarding any matter arising under this Article. The other Party shall respond to a request for consultations within thirty days of receipt of such request. Thereafter, the Parties shall consult and endeavor to reach a mutually satisfactory resolution. 7. The Parties confirm that each Party may, as appropriate, provide opportunities for public participation regarding any matter arising under this Article.”可见，这一时期国际投资条约非排除措施条款的缔约方法与技术更加成熟，从条约适用的关联度、适用事项及采取措施的自主性（增加了“it considers appropriate to ensure”的表述）等方面进一步凸显了非排除措施的标志性表达，改变了过去非排除措施条款与例外条混同的状况，开始在结构和形式要件上与例外条款分离。

（二）从实体事项例外到条约适用

现代投资条约非排除措施条款的转型不仅表现在结构和形式要件上，而且在条款适用领域和目标上也悄然发生了变化：从传统的事项例外或安全例外转向条约解释的引导、限定与条约内部、条约之间以及条约与国内法之间的关系或冲突的协调。换言之，非排除措施条款已经从传统例外条款向条约方法条款演进，既为东道国更高价值或利益的保护提供空间，也通过法方法或技术防止非排除措施条款的误用或滥用，并进一步保证投资条约体系的统一。

这一意义上的非排除措施条款大致可以划分为两类：一类主要通过引导条约解释或适用，明确条款启动的条件和程序。例如，中国和哥伦比亚《关于促进和保护投资的双边协定》第12条规定：“本协定的任何规定都不得被解释为阻止缔约方为维护公共秩序而采取或维持措施，其中包括保护国家重大安全利益的措施，该措施必须满足下列条件：（一）只有在社会的某一根本利益受到真正的和足够严重的威胁时才能够被实施；（二）不得以构成任意的歧视的方式实施；注3：为进一步明确，本条规定不得被解释为对第四条（征收和补偿）关于补偿的规定所设定的义务的例外。（三）不得构成对投资的变相限制；（四）与其所要达到的目的相称；（五）是必须的，并且仅在必须时采取和维持；且（六）通过透明的方式和根据相关的国内法律实施。为进一步明确，本条的任何规定不得被解释为限制仲裁庭在本例外被援引时对一事项进行评价的权力。”另一类则主要通过协调条约之间的关系，化解不同类型的条约冲突。具体包括：（1）不同条约之间的关系协调。国际投资条约中普遍出现了“本条约不得减损以下任何规定所涉投资的，比本条约赋予的待遇更高的待遇：……或者……”之类的更优待遇条款；（2）条约内部条款之间不一致或冲突的化解。这类规定随着非排除措施条款由集中规定转向分散规定，不断出现在诸如环境保护、知识产权、劳工权益之类的条款中。比如，美国2004年BIT范本第13条关于投资与劳工的规定，“每一缔约方须努力确保不以取消或减损或试图取消或减损第2款所指的国际承认的劳工权利作为对投资者在其领土内设立、收购、扩大或维持投资的鼓励。如果缔约一方认为缔约另一方已经提供了此种鼓励，那么可要求与其协商，缔约双方应商定一种办法以避免此种鼓励”；（3）投资条约与国内法之间冲突的解决。如中国和法国《关于相互促进和保护投资的协定》第4条关于国民待遇和最惠国待遇的规定，“本条规定不得解释为阻止任一缔约方在为保护和促进文化和语言的多样性的政策框架内，采取任何措施来规范外国公司的投资和这些公司活动的条件。”又如，美国1984年BIT范本第9条明确规定，“本条约不得减损：a.缔约方国内法、行政管理、司法裁判的效力；b.国际法律义务；c.缔约方在投资合同、投资特许中承诺给予投资者同等情形下优于本条约的待遇。”这些规定明确了条约与国内法或特许协议之间的效力关系。

综上，广泛分布于现代国际投资条约中的非排除措施条款已经完成了从传统例外条款的转型和升级，特别是在双边投资条约中，与早期的非排除措施条款相比，现代非排除措施条款发生了如下系列变化：（1）在立法形式上，从集中规定转向分散规定；（2）在调整内容和目标上，从具体事项或情形排除转向条约解释引导和条约冲突化解。这些形式和内容上的变化反映了非排除措施条款逐步向法方法条款转型或演进的过程。

二、NPM条款的特征：条款的可自裁性、事项的开放性与措施的不确定性

非排除措施条款来源于传统一般或根本安全条款，与一般例外条款一样，同属于国际投资条约的一般条款。作为二者核心概念的“国家安全”“公共秩序”“基本道德”等都具有抽象性或模糊性，能够满足社会创新和变迁对法律规范的要求，为“法官造法”和“法律续造”提供了空间与可能，“就像毛孔一样，法典借此可以呼吸、复苏和适应。”〔10〕同前注〔5〕，恩斯特•A .克莱默书，第41页。然而，非排除措施条款作为国际投资条约的一般条款，是传统例外条款创新和发展的结果，具体表现为：在适用事项上突破了传统国民待遇和最惠国待遇等例外情形的局限，拓展至条约覆盖的所有领域；在立法技术上改变了例外条款通常采用的具体列举方式而转向概括性规定。并且，从逻辑方法上看，例外条款侧重于特定条款（所涉概念）的外延限定，目的是将某一类因素排斥在其外延覆盖的范围之外；而非排除措施条款则倾向于特定条款（所涉概念）的内涵界定，目的是将具备某一特性的因素（概念内涵所界定的）或情形排除在条约的适用范围之外。前者属于立法技术层面，主要划定概念或规则的适用范围；后者属于法方法范畴，主要决定条约或规则是否适用，二者共存于国际投资条约，运用不同的立法技术和法方法拓展或保障东道国可持续发展的管理空间，促进国际投资条约的现代转型。与例外条款相较，非排除措施条款作为投资条约一般条款表现出以下三个方面的特征。

（一）条款的可自裁性

非排除措施条款作为国际投资条约的一般条款，与其他条款一样都是缔约国国家意思表示一致或国家意思多数决的结果，缔约国有权决定是否启用该条款。换言之，非排除措施条款具有自裁性。尽管仲裁实践和理论对非排除措施条款的自主判断属性尚未形成一致的意见，但缔约实践与仲裁中条款的适用总体上趋于认同非排除措施条款的自裁性。杨福学博士在其著作《国际投资条约中的NPM条款研究》中，对相关仲裁案件中的条款适用及美国BIT范本中非排除措施条款的演变进行了分析，对不同类型的非排除措施条款分别适用不同原则进行审查提出了自己的观点，即对于自我判断性的非排除措施条款依善意原则审查东道国采取的措施是否符合公正标准；对于非自我判断性的非排除措施条款适用评价边界理论判断东道国的决定对于非排除措施条款的遵从度。应该说，此观点代表了目前学界和仲裁实践中部分学者关于非排除措施条款性质的认识或态度，也就是说，非排除措施条款中若含有“它（缔约国）认为（It considers）……”等类似词语限定，则可认定为自我判断性的非排除措施条款，否则应该结合条约语境、背景资料及其具体实践而定。

笔者以为，上述学者的观点并不完全符合国际投资条约，特别是BIT非排除措施条款存在的价值或目的，在一定意义上也混淆了东道国政府启用非排除措施条款的国家主权自由与采取具体非排除措施适当性的国际仲裁之间的关系。非排除措施条款的目的在于赋予缔约国在特定情形下为了国家基本安全或更高价值的保护采取不受条约约束的相关措施的权力，以确保东道国的可持续发展利益，实现东道国公共利益与外国投资者私人利益之间的平衡。严格意义上讲，非排除措施条款的本质是国家（经济）主权在投资条约中的具体体现，所以在特定情形下是否启用或执行非排除措施条款及采用何种具体措施当属东道国主权范围内的事情，即使非排除措施条款中没有“它（缔约国）认为（It considers）……”的表述，也应当推定缔约双方相互承认在非排除措施条款所涉领域的自主权，除非有相反的特别或具体约定。美国投资条约的非排除措施条款经历了从模糊表述到明确认可的转变过程。1984年其首个BIT范本没有非排除措施条款自裁性的明确表述，1994年的BIT范本第一次在采取措施前增加了“它认为必要的”表述，反映了一直以来美国关于非排除措施条款自裁性的主张，之后的BIT范本都承袭了这一表述。对于没有明确表述具有自裁性的非排除措施条款，国际仲裁庭目前的主张是根据条约语境、背景资料及相关国家实践进行综合判断。但是，令人疑惑或担忧的是，国际仲裁实践中出现了针对同一BIT非排除措施条款的不同缔约国，却得出了相反裁决的情形。如此裁决结果存在以仲裁庭意思代替缔约国意思之嫌疑，违反了BIT是缔约国意思表示一致的原理，也在一定程度上否定或减损了非排除措施条款存在的意义和价值。正确的选择应当是，除非有相反或明确的约定，承认非排除措施条款的缔约方的自裁性，以充分保障东道国在特定情形下为了更高价值或利益调控本国经济发展的国家主权。

（二）适用事项的开放性

条款适用范围或事项成为非排除措施条款与例外条款区分的重要标志之一。学界通常只将国民待遇、最惠国待遇条款的例外规定排除在非排除措施条款之外，而将一般安全或根本安全例外及其他领域的例外条款纳入非排除措施条款。〔11〕同前注〔4〕，杨福学书，第9页。该书认为“判断某一条款是否属于非排除措施条款除了看其表述形式，还要注重其价值判断的实质，即保护更高位阶的价值，并使投资保护义务更全面、更合理，不致因为违背东道国国际义务或其他条约、法律义务而受到质疑和冲击。因此，投资条约中征收条款、最惠国待遇条款中的排除情形不应列入非排除措施条款，因为这些是投资条约产生以来就有的传统规定，不应视为新条款，否则非排除措施条款的新颖性、实质特性会被淹没。”其中“例外事项是否具体”“例外条款是否导致条约或相关条款不予适用”成为判断或区别两者的重要标准。非排除措施条款并不是为了将已经确定而具体的事项或情形排除在条款或条约之外，而是考虑特定领域可能发生的经济和社会风险而将条约规定的义务予以排除。所以，其适用范围通常不是某一个具体事项，而是借助高度抽象或概括的核心概念表达更高的利益或价值。

这种抽象性为东道国在特定领域自主适用该条款奠定了基础，而适用事项的开放性则进一步保证了东道国根据本国经济发展阶段、产业政策及社会关注在缔结国际投资条约时进行适当规划或预测的权利。从已签订的条约观察，国际投资条约中的非排除措施条款已从传统的国家安全、公共秩序、公共利益等事项发展到金融安全、环保和劳工、人权等事项。例如，《北美自由贸易协定》（NAFTA）在世界上较早规定了环保措施（第11章第1114条）。加拿大2004年BIT范本中的非排除措施条款更是涉及文化安全，其第10条“一般例外”第6款规定“本条约任何规定不适用文化产业的投资”。可以预见，随着国际投资领域的不断开放和拓展，国际投资条约中非排除措施条款的调整范围和事项必然会进一步拓展，表现出高度的开放性特点。

（三）采用措施的不确定性

非排除措施条款不仅是国际投资条约文本的一般条款，具有高度的抽象性和开放性，而且是一种不完全性法律规则。从一般意义上言，法律规则通常由“行为模式+法律后果”的逻辑结构构成，而非排除措施条款并没有规定在特定领域或情形下的国家行为模式及其法律后果，即国家在特定领域或特殊情形下的行为模式、边界及其法律效果和责任都是或缺的。例如，NAFTA第11章第1114条关于东道国环境保护条款规定：“1.本章任何规定不得被解释为阻止缔约方为保护环境而采取、维持或实施其认为必要但与本章规定不相符的措施，以确保外国投资者保持对环境事项的敏感性。2.缔约方意识到以放松国内健康、安全、环保等措施为手段吸引投资是不适当的。因此缔约方不得以放弃这类措施、减损此类义务来换取外国投资者在其境内设厂、并购、扩张或继续保留。如一缔约方认为另一缔约方采取了此类鼓励措施，它可要求与该另一方协商。双方应当商讨避免此类鼓励措施的方案。”该规定为东道国保留了为保护环境目的可以实施与本协定不相符合的任何措施，特别明确了“其认为必要但与本章规定不相符的措施”，同时规定了不得放松健康、安全、环保的内国措施以鼓励外国投资的义务。1985年中国和新加坡签署的《关于促进和保护投资协定》第11条关于禁止和限制规定也作出了类似的规定：“本协定的规定不应以任何方式约束缔约任何一方为保护其根本的安全利益，或为保障公共健康，或为预防动植物的病虫害，而使用任何种类的禁止或限制的权利或采取其他任何行动的权利。”条款的措辞似在表明，只要为了实现条款的目的和价值，采用何种措施都是不受限制的。相形之下，例外条款的所涉事项却是具体明确的，比如，2012年中国与加拿大签署的《关于促进和相互保护投资的协定》第8条第1款规定：“第五条不适用于：（一）一缔约方根据下述任何现存或将来的双边或多边协定给予的待遇：1. 建立、强化或扩大自由贸易区或关税联盟；或2. 与航空、渔业或海事相关的事项，包括海难救助；（二）根据1994年1月1日前生效的任何双边或多边国际协定给予的待遇。”〔12〕第8条例外规定：“一、第五条不适用于：（一）一缔约方根据下述任何现存或将来的双边或多边协定给予的待遇：1. 建立、强化或扩大自由贸易区或关税联盟；或2. 与航空、渔业或海事相关的事项，包括海难救助；（二）根据1994年1月1日前生效的任何双边或多边国际协定给予的待遇。二、第五条、第六条与第七条不适用于：（一）1. 一缔约方境内维持的任何现存的不符措施；及2. 自本协定生效后，在销售或以其他方式处置某一现存国有企业或某一现存政府机构中政府的股东权益或资产时维持或采取的措施，该措施禁止或限制对股东权益或资产的所有或控制，或者对高级管理人员或董事会人员施加国籍要求；（二）对前述第（一）分款中所提及的不符措施的继续或即时更新；或（三）对前述第（一）分款中提及的不符措施的修订，只要该修订与修订即刻前相比，未降低该措施与第五条、第六条和第七条的相符性。三、第五条、第六条与第七条不适用于一方根据第二部分第八条的附录保留权利采取或维持的措施。四、就知识产权而言，一缔约方可按照符合缔约双方均为成员方的知识产权国际协定的方式，背离本协定第三条、第五条和第六条。五、第五条、第六条与第七条不适用于：（一）一缔约方进行的采购；（二）一缔约方提供的补贴或拨款，包括政府支持贷款、担保与保险。这是典型的例外条款，例外事项采用具体列举方式，将自由贸易区或关税同盟成员之间、航空等特殊行业以及1994年之间已经生效的待遇排除在最惠国待遇之外。又如，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTTP）“不符措施条款”的具体列举实质上构成了关于国民待遇、最惠国待遇、履行要求以及高管与董事会等方面的例外规定。〔13〕Article 9.12: Non-Conforming Measures： 1. Article 9.4 （National Treatment）, Article 9.5 （Most-Favoured-Nation Treatment）,Article 9.10 （Performance Requirements） and Article 9.11 （Senior Management and Boards of Directors） shall not apply to:（a） any existing non-conforming measure that is maintained by a Party at:（i） the central level of government, as set out by that Party in its Schedule to Annex I; （ii） a regional level of government, as set out by that Party in its Schedule to Annex I; or （iii） a local level of government; （b） the continuation or prompt renewal of any non-conforming measure referred to in subparagraph （a）; or （c） an amendment to any non-conforming measure referred to in subparagraph （a）, to the extent that the amendment does not decrease the conformity of the measure, as it existed immediately before the amendment, with Article 9.4 （National Treatment）, Article 9.5 （Most-Favoured-Nation Treatment）, Article 9.10 （Performance Requirements） or Article 9.11 （Senior Management and Boards of Directors）在相关仲裁案件中，仲裁庭也并不关心东道国采取何种具体措施，而主要围绕条款启动的正当性及采取措施的合理性及其程度展开辩论，这表明仲裁庭承认东道国可以采取其认为合理的任何措施。非排除措施条款具有的不确定性特征有效地保证了东道国可持续发展的权利及权利行使的灵活性，与传统的例外条款形成了鲜明对比。

三、NPM条款的定位：国际法不成体系下投资条约的法方法规则

国际投资条约是国际投资法的重要渊源，在多边投资条约或缺的背景下，双边投资条约成了调整国际投资活动的重要法律文件，并且已经完成了从早期保护国际投资的宣示性政治文件向国际投资仲裁具体适用的法律文件的转型。双边投资条约文本更是出现了精细化和法典化的倾向，条文数量剧增，文本规则愈发具体，条约已经向体系化发展。“法律体系化乃是法律的自身属性，法学方法不是发明了它，而仅仅是发现它而已。”〔14〕黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第407-408页。从法方法意义上说，任何法律文件都是一个内部体系与外部体系相依存的构造物。法律概念或法律规定间在逻辑上因其抽象化的程度不同，或在价值上因其具体化的程度差异，形成了法律概念的位阶结构，成为法律体系化的客体基础。

具体而言，法律概念抽象化的程度不同，形成的法律外部体系表现为法律概念、法律规范（法律规则和法律原则），通过篇、章、节、条、款、项等外在形式呈现出来；而法律价值具体化的程度差异则构成了法律的内部体系，表现为不同位阶的法律理念、价值和原则，上至法治理念或价值，下至指导规则适用的抽象规范，共同形成了法律内在化的法秩序。外部体系受形式逻辑的支配，内部体系依据法理念之间的意思关联。法律外部体系是法律内部体系的外化，法律内部体系是法律外部体系的内源或根据。〔15〕参见梁开银：《中国双边投资条约研究》，北京大学出版社2016年版，第179页。作为法律文件，国际投资条约同样是一个法体系化构造，国家主权原则、投资保护和促进以及东道国与外国私人投资者之间利益平衡的内在价值决定了条约规则的内容和类型：实体性规则具体规定缔约方的权利义务，包括投资待遇、投资与投资者保护、投资促进、金融、税收、国有化等相关方面的管理措施等；程序性规则主要规定投资审批、登记或备案以及争议预防和解决的方式、步骤等，所有规则并通过国际投资条约的条、款、项和编、章、节呈现出来。

然而，国际投资条约与国内相关立法所依存的法治系统不同，国际法体系是一个平行结构，不存在宪法性规范，法律规范之间无层级区分和效力优劣，国际法呈现出碎片化状态。〔16〕国内法体系是一个金字塔型的结构，宪法位于塔顶，下位的法律规范分为不同层级，下级规范的效力来自上级规范，宪法具有最高效力，是该体系内一切规范效力的最终源来源，部门法以宪法为基础事实上形成了一个严整而完备的法律体系，表现为法律概念明确、法律规则统一、法律原则相互协调的国内法秩序。国际投资领域由于多边投资条约或缺、双边投资条约数量剧增，所以国际投资法更多表现为一种不成体系的存在。不仅核心概念存在理解上的歧义，而且对于调整相同事项的法律规则在适用上的效力等级也缺乏统一的认识。更有甚者，双边投资条约表现出特殊“三方”结构和双边的特点，条约之间（双边投资条约之间、双边投资条约与相关多边条约之间），条约与国内法之间，抑或条约与国家特许契约之间都存在不可避免的冲突或不协调。这样一种状态，不仅为国际投资条约的缔结带来了概念统一和条约协调上的难题，而且对国际投资条约适用中裁判规则的援引、解释及最终裁判平添了更多的不确定性。非排除措施条款的出现则在很大程度上增强了国际法不成体系造成的投资条约之间的协调，提高了国际投资条约的可预见性，保障了东道国调控经济社会发展的国家主权，有利于条约主体之间利益的协调。

事实上，非排除措施条款并不规定缔约国或外国投资者的实体性权力或者实体性权力行使的步骤和方式，不直接调整缔约方的利益；也没有涉及国际投资争端预防和解决机制等方面的程序性内容，只是规定了条约或特定条款排除适用情形以及条约之间关系与条约解释、适用等方面的问题，表现出核心概念的高度抽象性、适用范围的开放性、未来采取措施的自主性或不确定性等特征。是故，非排除措施条款本质上只是国际法不成体系背景下国际投资条约内部在法方法上的应对规则，属于法律规则中技术或方法条款。如前所述，非排除措施条款经历了从一般例外到特殊例外，从实体事项例外到条约协调，最终走向法方法规则的演进过程。总体上说，早期国际投资条约中的非排除措施条款都较为简单，采用概括或抽象化表述的方式——“本条约任何条款均不得（解释为）排除缔约方为维护（保卫）……利益而采取（它认为）必要的措施。”有的国际投资条约甚至直接将《WTO协定》中的安全例外规则引入，比如《中国—东盟自由贸易区投资协议》第17条一般安全例外就基本纳入了GATT第21条。随着国际投资条约向法典化或精细化发展，非排除措施条款也在不断完善，除了集中规定“（一般）例外”“基本安全”等条款外，在一些特殊领域或条款上出现了分散性的非排除措施条款，关键词通常有“不得阻止”“不得排除”“不得要求”或“不适用于”“不得解释为”等以及“尽管……的规定，任何缔约方可以……”的表述。2012年美国BIT范本中这些关键词在条约中出现了40多次。仔细分析不难发现，非排除措施条款除了早期一般例外型的集中表述外，相关分散的非排除措施条款大致可分为两类：一是涉及条约解释或条约适用，侧重条约适用范围与条约概念的限定等内容；二是条约之间的关系协调，包括条约之间、条约与国内法之间以及条约与特许契约之间的关系协调或规则冲突的化解等，充分体现了非排除措施条款的法方法属性和规则分类，即非排除措施条款主要是作为条约解释规则和条约冲突规则，保障了国际投资条约的统一和协调。

（一）条约解释规则

条约解释是条约适用的基本前提和重要内容，在国际法不成体系及国际投资多边条约或缺的背景下，国际投资条约解释的重要性和作用更加突出。可以说，国际投资争端在一定意义上多数是从缔约方条约解释的分歧开始，而以仲裁庭的最终解释结束的。从ICSID裁决的Sempra案、〔17〕See Sempra Energy International v. The Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/02/16, September 2 & 2007 Award.LG &E案、〔18〕See LG & E Energy Corp., LG & E Capital Corp., LG & E International Inc. v. Argentine Republic. ICSID Case. No. ARB/02/1,Oct. 3rd, 2006.CMS案〔19〕See CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, May 12, 2005 Award.及Continental案〔20〕See Continental Casualty Company v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, 23 February 2009 Decision on Modify and Supplement.四个涉及阿根廷的案件观察，国际投资仲裁庭对非排除措施条款的解释路径、解释依据与解释方法等发生了分歧，对于条款中“基本安全”等核心概念的解释、条款自裁性及援引非排除措施条款是否可以免责等问题的裁决都存在矛盾和冲突。“仲裁庭对非排除措施条款的分析带有很强的功利主义和主观性目的，最初的案件中强调对投资者利益的保护，对非排除措施条款从严解释，援引国际法例外条款的适用条件解释非排除措施条款适用的必要性，驳回东道国的抗辩，裁定其承担赔偿责任；随着投资界对国家规制权的关注和民众对保险式投资保护的强烈质疑，仲裁庭又开始转向公共利益价值取向，努力开脱东道国的条约义务。仲裁庭多没有明确的解释原则，解释中也没能针对个案做具体细致的探究……采用所谓国际社会公认的关键语词的通常含义解释非排除措施条款中的允许事项。”〔21〕同前注〔4〕，杨福学书，第141页。

可见，投资条约迫切需要法方法指导，嵌入条约解释条款，对解释路径、依据及相关事项等进行明确限定，否则，一旦发生投资争端就会陷入僵局，难以形成共识。正如台湾学者黄茂荣所言：“法律的现代化及正义的实践莫不系于法学方法的认识、接受与应用，不然，小则免不了各说各话，不能客观严谨地论断是非，大则免不了强词夺理，根据主观利益颠倒是非。”〔22〕同前注〔14〕，黄茂荣书，序言部分。所以，国际投资条约解释条款应该依据《维也纳条约法公约》第31条和第32条所规定的一般原则进行设计。〔23〕《维也纳条约法公约》第31条规定：一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。二、就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附件在内之约文外，并应包括：（a）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；（b）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。三、应与上下文一并考虑者尚有：（a）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；（b）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；（c）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。四、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。第32条规定：解释之补充资料为证实由适用第31条所得之意义起见，或遇依第31条作解释而：（a）意义仍属不明或难解；或（b）所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。中国、日本、韩国《关于促进、便利和保护投资的协定》第9条涉及知识产权之非排除措施条款规定：“3、本协定不得理解为将协定规定的三方权利或义务适用于任两方间的协定中，或适用于任一缔约方与非缔约方之间的协定”；该协定第10条第5款有关透明度方面的非排除措施条款规定：“本条不得解释为要求任何缔约方公开秘密信息，如果公开有损法律的执行、违背公共利益或者会损害私人合法的公共利益。”这一类型的NPM条款在国际投资条约中普遍存在，从一定意义上成了国际投资条约中具体运用法方法规则的尝试，为投资条约的理解或解释提供了导向或限定，有利于国际投资条约之间的统一。

（二）条约冲突规则

国际投资条约存在于林立的各种专门化的体制或秩序之中，必然与诸如国际贸易、知识产权、环境保护或其他国际投资条约等国际或区域的法律制度相联系；同时，投资条约所调整的国际投资关系的本座位于东道国，投资项目的审批、设立、营运、维护、扩展等一系列法律行为都在国内法律秩序之下完成，也要与国内法发生千丝万缕的联系。国际投资条约不仅需要协调条约间的关系，而且必须调整条约与国内法之间的冲突或不一致的规定。这种国内法不仅包括实体法，而且涵括程序法，也就是说，关于国际投资争议解决机制与国内法救济方式之间的冲突，也当然纳入投资条约的调整范围。这是由国际投资法的“碎片化”和国际投资的漫长周期的特点决定的，国际投资条约在调整条约之间、条约与国内法之间静态冲突的同时，还要特别关注国内法的发展，包括东道国法律的废、改、立等相关法律变化所带来的条约与国内法的未来的动态冲突。〔24〕国际投资条约的冲突及其规则与国际私法的冲突及其规则不完全相同。文中所言冲突及冲突规则，既包括立法不一致或冲突，也涵括了条约在适用上的冲突，与国际私法主要研究法律适用上的冲突相比，文中所言冲突包含范围更加广泛。非排除措施条款从一般例外条款中独立的重要标志或特征，就是其并不局限于实体事项或利益的规定，而是转向条约之间、条约与国内立法之间以及条约与其他规则的关系协调，成为具有法方法或技术属性的条约冲突规则或条款。据不完全统计，堪称现代BIT代表的美国2004年BIT范本中具有条约冲突条款性质的非排除措施条款（含例外条款）多达条约规则总数的1/3，〔25〕参见梁开银：《双边投资条约的冲突条款》，载《法商研究》2011年第2期，第104-111页。其2012年BIT范本保持了这一比例，从中可见投资条约在目前国际投资法不成体系背景下对冲突规则的需求以及非排除措施条款的重要地位。《维也纳条约法公约》第30条关于“同一事项先后所订条约之适用”的规定，为条约冲突的化解提供了基本原则，并不能完全满足国际投资条约冲突规则具体化或特殊性的要求。〔26〕《维也纳条约法公约》第30条关于同一事项先后所订条约之适用“一、以不违反联合国宪章第一百零三条为限，就同一事项先后所订条约当事国之权利与义务应依下列各项确定之。二、遇条约订明须不违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不合时，该先订或后订条约之规定应居优先。三、遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国但不依第五十九条终止或停止施行先订条约时，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之。四、遇后订条约之当事国不包括先订条约之全体当事国时；（甲）在同为两条约之当事国间，适用第三项之同一规则；（乙）在为两条约之当事国与仅为其中一条约之当事国间彼此之权利与义务依两国均为当事国之条约定之。五、第四项不妨碍第四十一条或依第六十条终止或停止施行条约之任何问题，或一国因缔结或适用一条约而其规定与该国依另一条约对另一国之义务不合所生之任何责任问题。”比如，《中国—东盟投资保护协定》第10条（金融条款）“转移和利润汇回”第5款规定：“本协定不得影响各方在《国际货币基金协定》项下的权利和义务，一方不得违背其在本协定中的承诺而限制资本流通，除非：1.依据本协定第11条（国际收支平衡保障措施）；2.应国际货币基金组织的要求；3.特殊情形下，资本流动导致相关缔约方严重的经济或金融动荡，或存在导致上述情形的威胁。”〔27〕该协定同条还规定，依据第三种情形所采取的措施必须符合：（1）《国际货币基金组织协定》；（2）不得超过应对情形所必要的程度；（3）暂时性的，在情形消失后及时取消；（4）尽早通知其他缔约方；（5）应符合国民待遇和最惠国待遇；（6）避免对其他缔约方造成不必要的损害。该非排除措施条款本质上是条约冲突规则，赋予了《国际货币基金协定》优先的效力，排除了在与《国际货币基金协定》相冲突的情形下，《中国—东盟投资保护协定》具体投资措施适用的可能。

应该承认，正是非排除措施条款从一般例外向特殊例外，从实体事项或利益例外向条约协调的演化或发展，最终使得非排除措施条款与例外条款相区分，也为在国际法不成体系的背景下，实现投资条约自身的体系化提供了空间或可能，从而进一步减少条约之间的冲突，有利于提高国际投资条约的可预见性和确定性，为追求条约适用与争端裁决的统一性提供法方法的保障。

四、NPM条款的功能：特别措施的保障与条约冲突的协调

如前所述，非排除措施条款从更广泛的意义而言，应该从属于条约例外条款，是法律思维中原则与例外关系的反映。可以说，任何法律文件从构成要件而言都是一个“原则+规则”的构造，而从法律适用来看，则离不开“原则（规则）+例外”的法方法运用。前者满足了法律要素的标准；后者适应了法律适用技术的要求。非排除措施条款就是要在特定情形或事项下，为了更高的价值，依照善意原则，按照一定的程序排除国际投资条约的适用，以维持不符合条约规定的相关措施，从而保证东道国实现可持续发展目标或基本价值的合理空间。所以，非排除措施条款本质上是一种更宏观意义上的条约适用的例外条款，即规定条约整体或特别事项上的适用例外。但是，随着条约规则向精细化发展，例外条款的种类和功能不断分化，非排除措施条款已从传统例外条款中独立出来，成为具有特别功能和法方法性质的新型条款。

与其他条款不同的是，非排除措施条款并不直接调整缔约国间以及缔约国与外国投资者间的权利关系，而是通过条约适用范围、核心概念的限定或界定以及投资相关条约间关系的协调等法方法间接调整条约相关主体间的利益或权利义务关系。〔28〕非排除措施条款的调整方法类似于国际私法中的冲突规则，但也不完全相同。这一特点使其明显不同于条约中的实体规则，也与传统例外条款相区分。与传统例外条款相比，非排除措施条款具有调整事项的开放性，以及所采取措施的不确定性或自主性特点，为东道国预留了超越原条约规则的自己认为适当的危机管理的权限或政策空间，不仅具有填补传统例外条款缝隙或漏洞的效果，〔29〕See Wei Wang, The Non-Precluded Measure Type Clause in International Investment Agreements: Significances, Challenges,and Reactions， ICSID Review, Vol. 32, No. 2 （2017）, p. 447–456 doi:10.1093/icsid review/six001 Published Advance Access April 24, 2017.而且成为国际投资条约应对国际投资风险、国际法不成体系或国际投资法“碎片化”的重要法方法工具，具有两个特殊功能，即东道国特别措施的保障与条约冲突的协调，从而最终确立了非排除措施条款在国际投资条约中的法方法规则地位。

（一）特别措施的保障

国际投资是“一揽子”资源的跨国流动，不仅面临险象环生的经济、社会环境等带来的高商业风险，而且直面东道国政局动荡、政策变化等特殊政治风险，所以保护和促进投资成为传统国际投资条约的基本目标，这是毋庸置疑的。但是，世界一体化、经济全球化以及社会信息化也给东道国可持续发展带来了系列挑战，比如，国家安全观内涵发生变化、金融审慎监管要求提高、环境和生态保护日益凸显以及公共卫生危机事件频发等，并且随着人类信息化技术水平的提高，数字经济不断催生新业态，改变着传统领域以及国家经济管理手段或方式，带来新风险。这些变化要求东道国在国际投资领域保留更多的政策手段或灵活的管理空间，从而应对未来可能发生的各种风险或挑战，以维护国家的可持续发展利益。非排除措施条款正是在这样的背景下日益受到缔约国的重视，成为保障东道国在投资条约之外采取特别措施应对发展风险的重要手段和条约法方法。这一类型的非排除措施条款，通常采用传统的一般安全例外与特殊领域例外的形式，规定为了国家基本安全、公共秩序的目的，缔约国可以采取违反条约规定的合理措施。〔30〕See Andrew Newcombe, General Exceptions in International Investment Agreements, in Sustainable Development in World Investment Law , ed. Marie-Claire Cordonier Segger, Markus W.Gehring, Andrew Newcombe, The Hague: Kluwer Law International Press, 2011, p. 357. 该文中Andrew Newcombe 认定，只有类似于中国—加拿大BIT 第 33 条、1983 年美国BIT范本第 10 条第 1 款，直接以“一般例外”或“不加禁止的措施”命名的条款才可称为一般例外条款，而其他未被冠以指定名称的条款则不能被称之为一般例外条款。如1946 年《中美友好通商航海条约》第 26 条规定：“本约中任何规定，不得解释为阻止下列措施之采用施行……”；2012 年中国—加拿大BIT第 33 条直接采取“一般例外”的条款名称（将“安全例外”等包含在“一般例外”之内），并以类似于“本协定的任何内容均不适用于有关……的措施”作为表述方式。

为了吸取阿根廷政府在金融危机中不断被诉于国际仲裁庭的惨痛教训，美国BIT范本也开始转向投资者利益与东道国发展利益之间的平衡，分别在2004年和2012年修订了BIT范本，增加了大量的非排除措施条款。除继续沿用一般例外条款之外，美国更多地选择了条约解释条款的形式作为非排除措施条款。例如，其在2012年BIT范本的第 12 条规定：“5.本协定的任何规定不得被解释为阻止缔约一方采取、维持或执行在其他方面与本协定相符的其认为能确保在其领土内以顾及环境关切的方式进行的任何措施。”第 20 条规定：“1. 尽管本协定有其他规定，为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有信托义务的自然人或企业，或为确保金融系统完整与稳定，缔约方不应被阻止出于审慎原因而采取或维持与金融服务有关的措施（审慎原因这一术语当然包括维护单个金融机构的安全、稳定、完整和金融责任以及支付和结算系统的财务与经营的安全性和完整性——参见条约注18）……8. 为进一步明确，本协定不得解释为阻止缔约一方在金融机构中适用或者执行与缔约另一方投资者或合格投资有关的，为确保金融机构遵守法律或法规而采取的与本协定不一致的必要的措施，包括防止欺骗或欺诈实践相关的措施或应对违反金融服务合同造成的影响的措施，只要这些措施的实施不在情况相同的国家间造成任意的或不公正的歧视或者构成对金融机构的投资的变相限制。”又如，2020年7月生效，作为NAFTA替代版的《美墨加自由贸易协定》（USMCA）通过第14.16条非排除措施条款也为东道国采取环保、健康和安全的投资措施留下了足够的空间。〔31〕Article 14.16: Investment and Environmental, Health, Safety, and other Regulatory Objectives,“Nothing in this Chapter shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Chapter that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental, health, safety, or other regulatory objectives.”这一类型的非排除措施条款广泛分布于2012年美国BIT范本中，涉及投资待遇、征收、转移、业绩要求、不符措施、拒绝授惠、信息披露、金融服务、税收等实体性条款，不仅填补了国际投资条约中传统例外条款的间隙，而且保障了东道国应对各种危机的特别措施。

（二）条约冲突的协调

国际法是一种不成体系的存在，国际投资条约由于缺乏专门多边投资条约的统领，更是呈现出“碎片化”的状态。投资条约这种不成体系或“碎片化”的无序状况与投资条约作为国际投资仲裁第一法源的地位和要求形成了鲜明的反差或对比，增加了国际投资仲裁法律适用与裁决的不确定性或不一致性，也特别提高了条约自身或条约内部在协调性和统一性上的要求。所以，国际投资条约更加需要一种法方法规则或条款，在为缔约国提供价值权衡工具与空间的基础上，进一步加强条约之间的协调或条约冲突的化解，从而保证条约规则的准确适用和条约宗旨的最终实现。非排除措施条款具有条约协调功能，成为化解条约冲突的重要工具。与传统条约冲突条款相比，非排除措施条款调整法律冲突的范围更加广泛，层次更加多样、复杂，突破了冲突条款一般只调整平等法律体系之间法律冲突的理念，而将“触觉”探入国际法律体系与国内法律体系的冲突，甚至涉及条约与国家特许协议等方面的冲突化解，成为协调条约关系或调和投资条约冲突的主要方式，日益受到各国条约实践的重视。

美国2012年BIT范本既注意了国际条约之间的协调，也关注了投资条约与国内法的统一，具有一定的典型性或代表性。如其第 21 条关于“税收”的规定：“4.本协定不应影响任一缔约方依照税收协定享有的权利和承担的义务。若本协定和此类协定不一致，则该税收协定在不一致的范围内优先适用。若该协定是本协定缔约方之间的税收协定，则应由该协定下的主管部门单独承担决定本协定与该协定是否存在不一致的职责。”该条不仅直接规定了国际税收协定优先的冲突规则，而且规定了双边税收协定与投资协定之间不一致的解决方式和主体，突破了《维也纳条约法公约》第30条关于条约冲突的习惯法规则，反映了双边投资条约冲突规则的特点；第16 条规定：“本协定不得减损下列任何规定赋予缔约一方投资者或合格投资比本协定给予的待遇更优惠的待遇：1. 缔约一方的法律或法规、行政惯例或程序、行政或司法裁决；2. 缔约一方的国际法律义务；或3.缔约一方承担的义务，包括投资授权或投资协议中的义务”，则是直接通过更有待遇优先原则，有效化解了双边投资协定与其他国际条约以及国内法甚至投资特许协议之间的冲突。从条约订立技术和目的来看，美国BIT范本中的非排除措施条款有两个鲜明特点：一是非排除措施条款的类型设定立足于条约冲突的化解。该文本设定的非排除措施条款形式多样、技术较为娴熟。既运用传统冲突条款方法规定解决条约冲突的法律适用或选择，也采用直接将多边条约内容纳入BIT的方法，以及设定了大量例外条款（属于以例外条款出现的非排除措施条款），从而为条约冲突之解决提供了可能的选择或方案；二是非排除措施条款的领域选择反映了重大价值关切和国家战略思维。知识产权战略和金融服务是美国优势领域，文本在非排除措施条款设计时，特别关注了BIT与TRIPS协议的关系问题，具体条文有3款之多，同时，也专条规定了金融服务问题。对于环保和劳工保护方面等新领域所可能发生的条约冲突也进行了前瞻性的思考和规定。当然，从更加宏观意义上说，也有学者关注到了非排除措施条款条约冲突协调功能发挥的两个间接性路径：一是通过肯定或确立缔约国更为重要的价值关切，表达缔约方的根本利益，从而在一定意义上限制国际投资仲裁法庭自由裁量或解释的空间与指向，达到保证条约规则协调一致的目的；二是通过在缔约实践中直接参照或引入相关国际法规则，在简化条约缔结内容和缔结过程的同时，也在一定程度上加强了投资条约与其他国际法之间的协调性和一致性，从而使得非排除措施条款成为连接投资条约、其他相关国际法与国内法的重要媒介。〔32〕同前注〔29〕，Wei Wang文。可见，非排除措施条款的条约冲突化解功能已经得到学界和缔约实践部门的高度关注和认可。

五、结语

非排除措施条款源于例外条款是例外条款在种类和功能上不断分化而成的新型条款，具有条款可自裁性、开放性和措施的不确定性特点，反映了国际投资条约在国际法不成体系和国际投资涉及事项纷繁复杂条件下的法方法应对的趋势，符合法律文件通常采用的“原则+例外”之法律思维、方法或立法技术的要求，成为投资条约中平衡东道国和外国投资者利益的重要工具。这些特点决定了非排除措施条款作为国际投资条约法方法规则或条款的性质定位——引导条约解释和化解条约冲突的规则，形成了在功能上与传统例外条款相互补足的格局：例外条款侧重具体事项的排除，非排除措施条款偏向条约适用的例外。非排除措施条款既为条约排除适用以保留东道国特别措施提供了可能，也为条约之间、条约与国内法之间的冲突化解提供了工具或方法，从而成为缔约国保障应对各种危机的手段和平衡投资者私人利益与东道国公共利益的法方法条款，受到投资条约缔约国，特别是发展中国家的高度重视。充分认识非排除措施条款这些不同于传统例外条款的特点、性质及功能，研究非排除措施条款在国际投资仲裁实践中的具体运用，是今后我国订立和适用双边投资条约非排除措施条款的基本前提和要求。2020年我国主导缔结的《区域全面经济伙伴关系协定》 第6条“禁止业绩要求”第3款第1项引入了非排除措施规则，并与第2、3、4项的例外规则相结合，组成了禁止业绩要求的条款内容，在立法技术上采取了非排除措施条款与例外条款组合的方式。〔33〕第6条禁止业绩要求，“……三、（一）第二款不得被解释为阻止一缔约方将在其领土内确定生产地点、提供服务、培训或雇佣员工、建设或扩大特定设施、开展研发的要求，作为缔约另一方的投资者在其领土内的投资获得或者继续获得优惠的条件。（二）第一款第（六）项和第一款第（八）项不得适用于：1. 如一缔约方依照《TRIPS 协定》第三十一条及第三十一条之一授权使用一项知识产权，或在《TRIPS 协定》第三十九条的范围内以符合该条规定的方式要求披露专有信息的措施；或者2. 如一缔约方的法院、行政法庭或主管部门根据该缔约方的竞争法律和法规实施或强加该要求，以救济一项经司法或行政程序认定的限制竞争行为。（三）如一法庭或主管部门根据该缔约方的著作权法律和法规将实施或强加该要求作为衡平补偿，则第一款第（八）项不适用于该措施……”总体上看，我国投资条约非排除措施条款的在立法形式上应该从集中规定转向分散规定；在调整内容上应该从具体事项或情形排除转向条约解释引导和条约冲突化解；在立法技术上可以分别采取单独或与例外条款组合的方法；在条款关键词的表述上也可以多样化，采用诸如“不得解释为”“不得阻止”“不得排除”“不适用于”“不得要求”以及“尽管……的规定，任何缔约方可以……”等形式。

唯其如此，才能保证立足于国家战略思维的高度，关注国家近远期目标，选择非排除措施条款的涉及领域或特别事项，合理决定条款类型，具体设计条款的适用情形、条件、程序以及是否具备自裁性与条款的解释规则等具体细节，才能充分发挥非排除措施条款的特别措施保障和条约冲突协调功能，最终提升我国双边、区域投资条约的法方法水平和理论自觉。