《民法典》时代行政诉讼制度的新发展

●章志远

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）开始实施，我国正式步入“民法典时代”。《民法典》的颁行，不仅推动了民法解释学研究的兴起，还引发了刑法学、宪法学、民事诉讼法学和行政法学等学科对如何实现与民法融合发展的思考。〔1〕代表性论文，可参见刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》 2020年第4期，第114-137页；张卫平：《民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接》，载《中外法学》2020年第4期，第933-950页；秦前红、周航：《〈民法典〉实施中的宪法问题》，载《法学》2020年第11期，第21-34页；章志远：《行政法治视野中的民法典》，载《行政法学研究》2021年第1期，第42-52页。相比之下，《民法典》实施对行政诉讼制度发展的影响及其应对尚未引起理论界的关注。习近平总书记于2020年5月29日在主持中央政治局就“切实实施民法典”举行的第二十次集体学习时强调指出：“严格规范公正文明执法，提高司法公信力，是维护民法典权威的有效手段。”〔2〕习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第281页。就“中国法治建设的重要里程碑”〔3〕江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（第2版）上卷，北京大学出版社2011年版，第3页。的行政诉讼制度而言，能否有效利用《民法典》的实施契机，在新时代继续获得发展，应当成为我国建设高质量法治政府的重要议题。本文立足我国当下行政诉讼制度的实践运作，研判《民法典》实施对行政诉讼制度可能产生的现实影响，提出并论证“作为强化行政审判理念的《民法典》”“作为引发新型行政争议的《民法典》”“作为补强司法审查依据的《民法典》”的三重命题，希冀助力《民法典》更好地实施，推动新时代行政诉讼制度更好地发展。

一、作为强化行政审判理念的《民法典》

《民法典》既是市民社会的基本法，也是国家治理体系的基本制度保障。《民法典》实施将进一步推动私法自治理念的传播,有助于有效激发市场主体的活力与创造力,推动社会财富的创造与增长，倒逼政府治理体系的优化和革新。〔4〕参见王利明：《民法典：国家治理体系现代化的保障》，载《中外法学》2020年第4期，第847-864页。面向2035年法治国家、法治政府、法治社会一体建设基本实现的远景目标，应当以《民法典》的实施为契机，整体推进法治社会和法治政府建设迈上新的台阶。“法治国家、法治政府、法治社会三者各有侧重、相辅相成，法治国家是法治建设的目标，法治政府是建设法治国家的主体，法治社会是构筑法治国家的基础。”〔5〕习近平：《论坚持党对一切工作的领导》，中央文献出版社2019年版，第274页。作为给行政权力“定规矩、划边界”的重要制度，行政审判更应抓住《民法典》实施的有利时机，扭转当前行政审判领域存在的理念偏差问题。

（一）依法监督公权理念

习近平总书记指出：“各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺，不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。要规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查、行政裁决等活动，提高依法行政能力和水平，依法严肃处理侵犯群众合法权益的行为和人员。”〔6〕同前注〔2〕，习近平书，第281页。《民法典》所规定的民事主体的人身权利、财产权利，以及其他合法权益的实现，都离不开公权力的必要受限与主动担当。一方面，行政机关承载着不得侵犯民事主体权利的消极义务，特别是行政征收征用权和行政管制权的行使尤须慎重；另一方面，行政机关肩负着促成民事主体权利实现的积极义务，特别是行政给付和行政干预活动的及时开展。对包括侵害行政、给付行政和分配行政在内的行政机关行使职权活动的监督，是行政审判制度的初心使命所在。

作为一种国家权力之间的结构设计，行政诉讼制度的发展“需要诉诸司法与行政关系的调整”〔7〕杨伟东：《权力结构中的行政诉讼》，北京大学出版社2008年版，第30页。才能实现。回溯30年来司法权与行政权的关系形态，大体经历了“维护和监督—监督—监督和支持”的变迁。1989年《行政诉讼法》第1条将“维护和监督行政机关依法行使职权”作为行政审判制度的目标之一，意在把司法权树立为行政权的一种监督力量；2014年修订的《行政诉讼法》第1条则将“维护”删除、保留“监督”表述，意在强调“行政诉讼法是监督行政机关依法行政的法律，而非维护和强化行政机关权威的法律”；〔8〕梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第4-5页。2019年2月，最高人民法院发布《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》（以下简称《五五改革纲要》），“监督和支持行政机关依法行政”成为推进行政诉讼制度改革的重要目标。行政诉讼制度目的规范表述的变化，实则是司法权与行政权关系演进的缩影，是观察和理解当下行政审判制度走向的重要窗口。

2014年修订的《行政诉讼法》实施6年来，作为“衡量一国法治发达程度与社会文明程度重要标尺”〔9〕马怀德：《行政审判体制重构与司法体制改革》，载《国家行政学院学报》2004年第1期，第57页。的行政诉讼制度的优势尚未完全得到发挥。在一些地方，“支持行政机关依法行政”被更多提及，“监督行政机关依法行政”则存在弱化、淡化态势。一些行政争议频频以不具有原告资格、超过起诉期限、不具有权利保护必要性、属于依政策行为等名义被拒之门外，导致当事人频繁启动上诉、再审程序，行政诉讼“程序空转”现象日渐显现。究其根源，主要还在于公权监督理念的衰落。在全社会大力弘扬《民法典》精神的法治新时代，人民法院行政审判活动尤其需要强化对行政权力行使进行监督的理念，使行政审判实践回归到法律规范轨道，切实增强人民群众对行政审判制度的信心。最高人民法院在“永兴县鲤鱼塘东风机砖厂诉湖南省永兴县人民政府行政强制及行政赔偿再审案”的审理过程中，较好地处理了依法监督与支持之间的关系。一方面，裁定指出，虽然现行立法未对不符合国家产业政策的粘土砖企业的关闭退出工作及程序作出具体、明确的规定，但实践中仍应遵守正当程序与法治秩序的基本要求。这一意见充分彰显了人民法院对行政机关行使行政职权的监督，是依法审判精神的回归。另一方面，裁定指出，东风砖厂因政策性原因关闭，是多环节的综合过程，涉及不同主体的不同行为，历经不同程序不同阶段，不同于通常意义的生效行政许可的撤回，而是永兴县政府贯彻落实产业结构调整、满足社会公共利益的现实需要。因此，不应以个别程序瑕疵作为认定整个关闭退出行为违法的依据，应当对整个关闭行为的合法性予以肯定。这一意见坚持了行政诉讼法上的行政行为合法性审查原则，体现出“寓支持于监督之中”的司法智慧。裁定最后还指出了争议解决的基本思路，东风砖厂因公共利益而关闭退出，不仅“因此所受的直接损失有权利主张公平合理的补偿”，而且永兴县政府在下一步对东风砖厂转型发展，以及土地与附属设施再利用再开发时，要“最大限度减少东风砖厂的间接损失”。〔10〕最高人民法院（2020）最高法行申7018号行政裁定书。在司法谦抑之风不断生长之际，该案裁判对强化依法监督公权理念、助力《民法典》规定落地生根具有示范意义。

（二）平等保护私权理念

《民法典》编纂坚持了以人民为中心的基本原则，以保护民事权利为出发点和落脚点，切实回应人民的法治需求，更好满足人民日益增长的美好生活需要。“民事权利成为一条红线，贯穿民法典的始终，增加了民法典的科学性和内在逻辑性。更全面展现了民法典的权利法特质。”〔11〕王利明：《体系创新：中国民法典的特色与贡献》，载《比较法研究》2020年第3期，第4页。如果说监督公权彰显的是行政审判制度的客观之诉功能，那么权利保护则体现出行政审判制度的主观之诉功能，二者同等重要，不可偏废。《民法典》通篇贯彻了“法律地位平等”“权利平等保护”理念，对优化行政审判权利救济观具有重要意义。人民法院的行政审判活动在为行政相对人权利提供全面且无漏洞司法救济的同时，还应当按照《民法典》要求对权利提供平等保护。在深化“放管服”改革、进一步优化营商环境的当下，行政审判平等保护私权理念尤其需要得到强化。

行政审判活动中平等保护私权理念的践行，首先要求人民法院为所有类型的市场主体提供一视同仁的司法保护。在以往的行政审判实践中，城乡身份差别、国有企业与民营企业体制差别、大型企业与中小企业规模差别较为明显。人无恒产则无恒心，只有坚持产权平等保护才能真正发挥法治固根本、稳预期、利长远的功效。2020年7月27日，最高人民法院首次集中发布涉产权保护行政诉讼典型案例，产生了良好的示范效应。在“古田翠屏湖爱乐置业有限公司、福建爱乐投资有限公司诉古田县人民政府行政协议及赔偿案”中，法院强调“行政机关与民营企业依法签订的行政协议应受法律保护”；在“武汉市武昌南方铁路配件厂诉武汉市洪山区人民政府房屋征收补偿决定案”中，法院强调行政机关要对“处于正常生产经营状态、特别是经济效益尚可的”被征收企业给予更为人性化的关怀，通过制定个性化的征收补偿安置方案，实现国家利益、社会公共利益与企业经营权、财产权保护和市场经济活力维系之间的平衡；在“广州市淦灿贸易有限公司诉原韶关市新丰县工商行政管理局工商登记案”中，法院强调“经营场所是企业从事经营活动的平台，关系到企业的竞争和发展，不能随意被政府以创建卫生文明城市等理由所限制”。〔12〕《最高人民法院产权保护行政诉讼典型案例》，载《人民法院报》2020年7月28日，第3版。这些鲜活案例代表了人民法院通过行政审判营造各类市场主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境的努力，为行政审判活动协调好维护公共利益和保护个人利益之间的关系提供了明确的规则指引。

行政审判中平等保护私权理念的践行，还要求人民法院为归属新产业、新业态的市场主体提供平等司法保护。我国目前已经进入新发展阶段，需要深入贯彻新发展理念，加快构建新发展格局。“与传统人盯人、普遍撒网式的无限监管模式所不同的是，新时代的监管越来越强调科学性和精准性，越来越离不开对被监管对象的精细化分类和量体裁衣式的差异化安排。”〔13〕章志远：《监管新政与行政法学的理论回应》，载《东方法学》2020年第5期，第69页。在“陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心行政处罚案”中，法院裁判较好处理了尊重行政机关对新业态经济包容审慎监管与权利平等保护之间的关系。一方面，法院裁定指出，网约车作为共享经济产物，其运营有助于提高闲置资源的利用效率，缓解运输服务供需时空匹配的冲突，有助于在更大程度上满足人民群众的实际需求。基于竞争理念和公共政策考虑，不能一概将新技术或新商业模式排斥于市场之外。另一方面，法院裁定也指出，网约车与传统出租汽车客运经营一样，同样关系到公民生命财产安全，关系到政府对公共服务领域的有序管理，应当在法律、法规框架内依法、有序进行。既要依据现行有效的法律规定审查被诉行政行为的合法性，以体现法律的权威性和严肃性，同时也要充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素，作出既符合依法行政的当下要求，又为未来社会发展和法律变化留有适度空间的司法判断。在上述综合考虑的基础上，法院最终以原告行为违法但社会危害性较小为由，判决撤销行政机关作出的2万元罚款决定。〔14〕参见《最高人民法院公报》2018年第2期。在新技术革命对国家治理方式、行政管理方式和社会生活方式产生深刻影响的当下，“专车第一案”的裁判展现了人民法院坚持依法审判和与时俱进的有机结合，对新发展阶段的行政审判工作具有重要指导意义。

（三）实质解决争议理念

1989年《行政诉讼法》并没有将“解决行政争议”写入第1条之中，直到2014年修订时才被明确列为新的立法目的，其中的修订理由之一就是有利于化解行政争议中的民事争议，避免相互推诿造成程序空转。〔15〕同前注〔8〕，梁凤云书，第7页。在此前后，实质性解决行政争议观开始流行。在《五五改革纲要》中，“推动行政争议实质性化解”上升为行政诉讼制度发展的重要目标。2020年12月10日，最高人民法院第二巡回法庭暨东北三省行政审判典型案例公开发布，这15件典型案例对于推进行政争议实质性化解、统一司法裁判标准具有示范意义；上海市高级人民法院和安徽省高级人民法院已经连续两年发布本行政区域行政争议实质性化解典型案例。对这些典型样本的实证分析显示，所谓行政争议的实质性解决大体上具备四个要素：一是，行政审判权的运用空间从起诉人表面的诉讼请求辐射到被诉行政行为合法性的全面审查；二是，行政审判权的运用方式从依法裁判扩及灵活多样的协调化解；三是，行政审判权的运用重心从行政争议的表层处理拓展到对相关争议的一揽子解决；四是，行政审判权的运用结果从本案程序性终结延伸到对起诉人正当诉求的切实有效保护。〔16〕参见章志远：《行政争议实质性解决的法理解读》，载《中国法学》2020年第6期，第127-128页。

《民法典》实施将进一步增加民事争议与行政争议交织的情形，对行政争议实质性化解提出了更高要求，这也是人民法院行政审判工作面临的新挑战。最高人民法院近两年来一直在积极探索诉讼案件数量持续增长的应对之策，如相继发布《关于建设一站式多元解纷机制一站式诉讼服务中心的意见》《关于人民法院深化“分调裁审”机制改革的意见》等司法文件。就行政审判活动而言，人民法院除了继续坚持“依法判决”和“依法调解”之外，还要进一步规范非正式的“协调化解”行为，避免陷入“久拖不决”的境地，真正树立起行政审判制度的权威性和公信力。同时，还应当与时俱进地对2014年修订的《行政诉讼法》第61条规定作出合理解释，充分激活“一并解决相关民事争议”的制度优势。从有利于行政争议实质性解决理念的贯彻和人民法院“让司法更能司法”〔17〕顾培东：《人民法院改革取向的审视与思考》，载《法学研究》2020年第1期，第15页。改革取向的回应上看，可以采行“两步走”的解释策略：第一步，是对该条第1款进行目的性扩张解释，即立足《民法典》实施的新形势要求，对“当事人申请一并解决相关民事争议”引发的行为类型作适当扩张解释，使《民法典》第286条第3款和第1177条规定的“处理”行为、第1254条第3款规定的“调查”行为等行政许可、登记、征收、征用和裁决之外的行为也能够被吸纳其中；第二步，是对该条第2款进行目的性限缩解释，即立足尽可能一并解决民事争议、防止“案结事不了”现象发生的考量，对“可以裁定中止行政诉讼”的情形进行限缩，使行政审判活动能够牢牢把握一并解决民事争议的主动权和主导权。

综上所述，人民法院应将《民法典》的基本精神全面、有效融入行政审判活动过程之中，使行政诉讼立案、审理、裁判、执行等各个环节都能够贯彻《民法典》所蕴涵的私权保护、地位平等、诚实守信理念，促使公民能够理性平和维权、政府能够及时准确履行《民法典》赋予的职责。有党对人民法院工作绝对领导的政治优势，有依法监督公权、平等保护私权和实质解决争议理念的科学引导，行政诉讼制度将在《民法典》实施进程中汲取更多的发展动力，进而在国家治理现代化中发挥更大作用。

二、作为引发新型行政争议的《民法典》

人民法院一审行政案件数量及其发展走势是观察行政诉讼制度运行的重要指标。在行政诉讼制度30年的发展历程中，有两个重要时间节点值得关注。一是，从2007年开始，全国法院一审行政诉讼案件数量终结了在10万件关口上长达10年的徘徊局面，开始保持稳步增长的良好态势；二是，从2015年开始，全国法院一审行政诉讼案件数量首次突破20万件大关，近年已接近28万件。一审行政诉讼案件数量两次“拐点”的出现，分别得益于2007年第五次全国行政审判工作会议的召开、最高人民法院《关于加强和改进行政审判工作的意见》的颁行和2014年《行政诉讼法》的修订。在修订后的行政诉讼法实施6年之际，人民法院一审行政案件峰值已经来临。随着诉源治理观的嵌入，特别是行政复议解决行政争议主渠道作用的发挥，行政案件数量可能呈现回落之势。梳理《民法典》相关条文的规定，如下三类新型行政争议存在增长空间，人民法院应当做好相应准备。

（一）行政不作为类争议

在最高人民法院2020年12月25日发布的《关于行政案件案由的暂行规定》（以下简称《案由暂行规定》）中，行政不作为案件的准确命名是“不履行法定职责案件”，指的是负有法定职责的行政机关在依法应当履职的情况下消极不作为，从而使得行政相对人权益得不到保护或者无法实现的违法状态。“所谓行政不作为之违法，即是指违反作为义务之谓，故如何导出作为义务实为行政不作为是否违法之判断前提。”〔18〕王和雄：《论行政不作为之权利保护》，三民书局1994年版，第280页。在以往的行政审判实践中，作为义务的来源主要指的是行政法律规范的明确要求。〔19〕以最高人民法院2015年1月15日公布的“行政不作为十大案例”为例，受案法院认定的作为义务来源就包括《行政强制法》《治安管理处罚法》《村民委员会组织法》《社会保险费征缴暂行条例》《医疗机构管理条例》《土地违法案件查处办法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》《公安机关办理行政案件程序规定》等法律、行政法规、部门规章及地方政府的规范性法律文件。《民法典》中包含了100多条涉行政性条款，或为行政机关设定了职责权限依据，或为行政机关职权行使划定边界。随着《民法典》的实施，行政不作为案件构成要件之一的作为义务来源将包括《民法典》的若干具体条款。具体来说，这些新型行政不作为案件主要表现为两种类型。

1.依据《民法典》创设的行政职责条款提起的行政不作为案件。《民法典》对行政法发展最直接的影响就是明确设定了行政机关的某些职责，将“依法行政”之“法”的外延拓展到《民法典》，加快了行政法与民法的融合发展。就具体的行为类型而言，行政职责民法典的直接创制包括三类：一是，刚性行政活动，如《民法典》第1008条规定，研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的，应当依法经相关主管部门“批准”；二是，中性行政活动，如《民法典》第1105条第5款为县级以上人民政府民政部门设定了“依法进行收养评估”的职责；三是，授益行政活动，如《民法典》第34条第4款为被监护人住所地的民政部门设定了突发事件应急处置中应当为被监护人“安排必要的临时生活照料措施”的职责。以这三个条款的解释适用为例，涉及行政许可、行政评估和行政给付等三类不同的行政职责。其中，《民法典》第1008条的规定实质上是新设了一类专门针对临床试验的“许可”，第1105条第5款有关“评估”的规定是对原有收养关系成立的一种前置性义务要求，第34条第4款的规定则丰富了“行政给付”的具体形态，因此而引发的行政争议与《案由暂行规定》的适度开放性相吻合。当民事主体认为行政机关没有依据《民法典》规定履行上述行政许可、行政评估、行政给付职责时，就可以提起相应的行政不作为诉讼。

2.依据《民法典》整合的行政职责条款提起的行政不作为案件。与直接创设所不同的是，《民法典》中的很多行政职责条款都是对既往其他法律规范规定的一种整合。这种整合既可能表现为对原有法律规范中所隐含的行政机关职责的显性表达，也可能表现为对行政机关显性职责的法典表达。例如，《民法典》第1254条第3款为公安等机关设定了“依法及时调查、查清责任人”的职责，相对于原《侵权责任法》第87条的规定而言，这一行政职责条款系新设规定。不过，从《治安管理处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》等相关行政法律规范的规定来看，公安机关应抛物或坠物受害人请求而展开的调查职责同样隐含其中。因此，《民法典》的上述规定可视为对行政机关隐性职责的一种显性表达。又如，《民法典》第1177条规定受害人在特殊情形自助救济后“应当立即请求有关国家机关处理”，这一条款实则是对《人民警察法》《治安管理处罚法》等行政机关显性职责的法典化表达。在上述条款的适用过程中，行政机关是否依法履行了相应的调查职责和处理职责，就可能引发受害人与其之间的争议，进而形成新的行政不作为案件。

（二）行政登记类争议

以 “登记”为关键词对《民法典》正文进行检索，可得出182个结果。这些条款的准确理解与适用，不仅直接影响到民事主体资格的获得和权利的实现，而且还关系到行政管理机关的审查义务和相关争议的妥善解决。《案由暂行规定》二级案由“行政登记”之下列举了房屋所有权登记、集体土地所有权登记、森林及林木所有权登记、矿业权登记、土地承包经营权登记、建设用地使用权登记、宅基地使用权登记、海域使用权登记、水利工程登记、居住权登记、地役权登记、不动产抵押登记、动产抵押登记、质押登记、机动车所有权登记、船舶所有权登记、户籍登记、婚姻登记、收养登记、税务登记等20个三级案由，二级案由“行政许可”之下还列举了“工商登记”“社会团体登记”等2个三级案由。这些登记类行为的案由命名虽然主要源自行政审判实践经验的总结，但客观上也与《民法典》所规定的各类登记相衔接。在学理上，围绕不动产登记的法律属性问题，一直存在公法行为和私法行为的争论。行政法学者大多认为，不动产登记的实质是国家公权力对物权设立及变动的干预，因而就不仅仅是一项民事法律制度，还涉及行政权的运用和行使，需要通过建立和完备行政法律制度去规范行政主体的登记行为。〔20〕参见王克稳：《我国不动产登记中的行政法问题》，载《法学》2008年第1期，第67-75页；章剑生：《行政不动产登记行为的性质及其效力》，载《行政法学研究》2019年第5期，第34-44页。《民法典》颁行之后，对于其中规定的各种登记行为，仍有观点认为登记机构的登记行为在性质上是民事登记而非行政登记。原因在于，登记机构办理登记的目的并非是为了行政管理，而是为了处理《民法典》规定的非讼事件。登记机构办理登记所适用的登记规则，不能认为是行政程序规则，而是民事非讼程序规则。〔21〕参见刘贵祥：《〈民法典〉实施的若干理论与实践问题》，载《法律适用》2020年第15期，第3-17页。

尽管公私法学理对行政登记行为的属性还存在分歧，但在行政审判实践中，行政登记纠纷早已成为一类常见的行政案件类型。“‘北雁云依’诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案”（以下简称“北雁云依案”）裁判要旨指出：“公民选取或创设姓氏应当符合中华传统文化和伦理观念。仅凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的姓氏，不属于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》第二款第三项规定的‘有不违反公序良俗的其他正当理由’。”〔22〕最高人民法院指导案例89号，该案裁判要旨援引的立法解释条款已成为《民法典》第1015条。在近年发生在江苏的两起引起社会广泛关注的婚姻登记行政案件中，法院根据个案针对行政机关是否需要主动纠错作出了不同判断。在入选“2020年度人民法院十大案件”的“尚某诉江苏省如东县民政局婚姻行政登记案”（以下简称“尚某案”）中，法院裁判指出：“因他人冒名而作出的结婚登记行为，严重侵犯了被冒名公民的人格权益，依法属于《行政诉讼法》规定的‘重大且明显违法’情形，应当确认为无效行政行为。对明显违法且严重损害他人合法权益的行为，行政机关应当履行主动纠错责任。”〔23〕江苏省南通市经济技术开发区人民法院（2020）苏0691行初325号行政判决书。在“梁超启诉徐州市云龙区民政局离婚登记行政确认案”中，法院裁判则指出：“离婚登记一经完成，当事人之间的婚姻关系即已解除，婚姻解除情况即产生对外效力，具有社会公信力。不具有级别管辖权的婚姻登记机关为符合离婚实质要件的涉外婚姻当事人进行离婚登记，其后又以无管辖权为由、以自行纠正方式确认离婚登记行为无效的，对于该自我纠正的行政行为，人民法院不予支持。”〔24〕《江苏省高级人民法院公报》2019年第6辑。作为行政登记诉讼案件的典型代表，这三个案件所确立的规则具有很好的示范效应。

《民法典》被誉为“社会生活的百科全书”，民事主体的诸多人身权和财产权的实现都离不开行政机关相应的登记行为。可以预见的是，在《民法典》实施过程中，行政登记类争议将大量增加。人民法院应当深入贯彻落实“简政放权、放管结合、优化服务”的理念，通过行政审判进一步规范和加大行政登记行为合法性审查力度，敦促行政机关依法简化行政登记流程、规范行政登记标准、提高登记服务水平。在国内大循环新发展格局的形成过程中，强化对涉房屋土地登记、工商登记、税务登记行政案件的审查，为高效、统一、畅通的市场准入机制的构建提供切实的司法保障。

（三）民事关系行政介入类争议

“我国民法典充分贯彻了人文主义、人文关怀的理念，旨在实现对人的全面保护，促进人的全面发展，充分彰显了以人为本的时代精神。”〔25〕王利明：《彰显时代性：中国民法典的鲜明特色》，载《东方法学》2020年第4期，第8页。作为“权利宣言书”的《民法典》，庄严宣告了民事主体享有的各项权利。特别是“总则编”以专章形式集中规定了“民事权利”，使之在整部《民法典》中占据了核心地位。“不仅仅民法典分则中的民事权利在该章得到了规定，而且民法典分则没有规定的商事权利、知识产权、社会性民事权利都在这一章中得到了规定。通过这样的规定，整个大民事法律体系中的权利规则形成了统一和谐的整体。”〔26〕孙宪忠：《中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系》，载《法学研究》2020年第3期，第32页。《民法典》的纸面权利走向实有权利，需要民事主体自身“为权利而斗争”，同时也需要行政机关的积极保护。与奉行“政府管得越少越好”的自由法治国时代所不同的是，随着社会经济发展和各类风险叠加，政府资源分配和积极干预功能的发挥在新时代更为重要，行政法更多展现出“利害调整法”的面向。〔27〕参见王贵松：《作为利害调整法的行政法》，载《中国法学》2019年第2期，第90页。综观《民法典》规定，行政权力对民事关系的介入条款较为普遍，是涉行政性条款的典型代表，构成了相应行政诉讼案件的规范基础，这从“业主权利他救”条款变化和“自力救济与他力救济衔接”条款新设上即可看出。

随着城市化进程的加快，小区业主之间如何实现和谐共存成为基层社会治理法治化的重要课题，也是维护社会稳定的题中应有之义。除业主自身遵纪守约外，业主大会、业主委员会、物业服务企业在小区秩序维护和纷争调处中也能够发挥相应的作用。相比原《物权法》第83条有关“业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”的“司法介入”规定而言，《民法典》第286条改行“行政介入”策略，规定“业主或者其他行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉，有关行政主管部门应当依法处理”。这一条款的变化，回应了新时代基层社会治理的现实需求，也暗合了“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的政策导向。随着权利保护意识的普遍增强，特别是人民群众对美好生活的向往，在《民法典》实施的过程中，行政介入业主权利保护条款极易陷入“惹火烧身”的境地。也就是说，行政机关的“依法处理”有时非但不能解决已有的民事争议，而且可能形成新的行政争议。

《民法典》第1177条新增了自力救济与公力救济的衔接，试图构建起逻辑严密、无缝对接的权利保护之网。不过，面对“情况紧迫”“不能及时获得”“不立即采取措施”“难以弥补”“必要范围”“合理措施”等不确定概念的存在，自力救济的限度和公权力介入的边界都不易掌握。如果公安机关的执法活动不能综合考虑案件因素和后续影响，不能精准识别作为违法阻却事由的自力救济和以自力救济为名实施的违法甚至犯罪行为，就难以公正及时处理民事争议，甚至还会因为行政处罚的作出或者处置不力引发新的行政争议。尤其是在民间经济纠纷引发的治安案件中，警察往往陷入“依法履职”和“禁止干预”的两难境地，“于欢案”本质上就是民间经济纠纷引起的治安案件，在行政手段介入失效后恶化为刑事案件。〔28〕参见刘冰捷：《民间经济纠纷类治安案件警察介入的界限》，载《行政法学研究》2019年第6期，第118页。在自力救济与公力救济的衔接中，隐含着大量行政争议发生的可能。

随着《民法典》行政介入民事关系条款的实施，新类型的行政争议与民事争议交织现象会逐渐增多，这为激活行政诉讼“一并解决民事争议”制度提供了契机。一段时间以来，行政审判实践中的司法过于谦抑现象常常受人诟病。“司法谦抑是在依法审判的大前提下需要兼顾考量的，绝对不能将司法谦抑凌驾于依法审判之上。”〔29〕黄永维、郭修江：《司法谦抑原则在行政诉讼中的适用》，载最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判参考》总第79辑，中国法制出版社2020年版，第11页。面对不同性质争议案件的发生，人民法院在坚持“把非诉讼机制挺在前面”的同时，还应当全面落实好立案登记制和诉权充分有效保护要求，发挥好司法解决争议的最后防线作用，避免为片面追求诉前分流和调解率而拖延立案、拖延判决。

三、作为补强司法审查依据的《民法典》

就规范层面而言，人民法院在行政裁判活动中适用民事法律规范并非没有明文依据。2014年修订的《行政诉讼法》第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”从法解释学看，此处的“法律”表达的仅是法律规范的位阶而非属性，自然也就没有完全排除民事法律规范的适用。最高人民法院2019年11月27日公布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）则在多处直接提及人民法院审理行政协议案件对民事法律规范的“适用”或“参照适用”，如第12条规定“可以适用民事法律规范确认行政协议无效”，第25条规定“诉讼时效参照民事法律规范确定”，第27条规定“审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”等。自2017年3月《民法总则》颁行以来，人民法院行政审判活动中不乏援引民事法律规范的案例。随着《民法典》的实施，这种对司法审查依据的补强功能将进一步得到发挥。

（一）司法审查适用民事法律规范的实践模式

行政案件的发生一般都具有复杂的社会背景，有时还与民事法律关系缠绕在一起。无论是对当事人诉讼请求和主张的回应，还是对案件裁判理由的充分阐述，人民法院在行政审判过程中都必须认真对待民事法律规范的适用。从行政审判实践来看，这种适用呈现出两种不同的模式，即“间接评述型适用”和“直接引用型适用”。

所谓间接评述型适用模式，是指人民法院在行政裁判过程中，对行政法律规范与民事法律规范的不同属性和功能进行评述，在此基础上提出支撑行政裁判的核心论据。例如，在“广州德发房产建设有限公司诉广东省广州市地方税务局第一稽查局税务处理决定案”（以下简称“德发公司案”）的再审判决中，最高人民法院指出：“拍卖行为的效力与应纳税款核定权，分别受民事法律规范和行政法律规范调整，拍卖行为有效并不意味税务机关不能行使应纳税额核定权，另行核定应纳税额也并非否定拍卖行为的有效性。保障国家税收的足额征收是税务机关的基本职责，税务机关对作为计税依据的交易价格采取严格的判断标准符合税收征管法的目的。如果不考虑案件实际，一律要求税务机关必须以拍卖成交价格作为计税依据，既可能造成以当事人意思自治为名排除税务机关的核定权，还可能因市场竞价不充分导致拍卖价格明显偏低而造成国家税收流失。因此，有效的拍卖行为并不能绝对地排除税务机关的应纳税额核定权，但税务机关行使核定权时仍应有严格限定。”〔30〕最高人民法院（2015）行提字第13号行政判决书。在“崔龙书诉丰县人民政府行政允诺案”（以下简称“崔龙书案”）中，江苏省高院指出：“对丰县政府相关行为的审查，既要审查合法性，也要审查合约性。不仅要审查丰县政府的行为有无违反行政法的规定，也要审查其行为有无违反准用的民事法律规范所确定的基本原则。法治政府应当是诚信政府。诚实信用原则不仅是契约法中的帝王条款，也是行政允诺各方当事人应当共同遵守的基本行为准则。”〔31〕《最高人民法院公报》2017年第11期。无论是“德发公司案”中税务机关应纳税额核定权的行使不受拍卖行为效力限制，还是“崔龙书案”中民法诚实信用原则对行政允诺各方当事人的约束，法院在裁判中都展开了较为充分的评述论证，形成了富有特色的间接评述型适用模式。在前述“尚某案”中，法院针对案涉争议之一的“生效离婚判决是否影响本案审理”时指出：“行政法与民法分属不同的法律体系，前者贯彻依法行政原则，后者更强调意思自治。对于结婚登记行为的效力，依循行政法原则和民法原则分别加以判断，由于关注和体现的基本价值不同，可能存在重大差异。”〔32〕江苏省南通市经济技术开发区人民法院行政判决书（2020）苏0691行初325号。从这三个具有代表性的由不同层级法院审理的行政案件中可以看出，在加强裁判文书说理的过程中，一种于公私法精神评述之中适用民事法律规范的传统正在生成。

所谓直接引用型适用模式，是指人民法院在行政裁判过程中，直接援引民事法律规范的具体条款作为裁判的论据。例如，在前述“北雁云依案”中，法院就在生效裁判中指出：“公民依法享有姓名权，公民行使姓名权属于民事活动，既应当依照《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条的规定，还应当遵守《民法通则》第7条的规定，即应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。通常情况下，在父姓和母姓之外选取姓氏的行为，主要存在于实际抚养关系发生变动、有利于未成年人身心健康、维护个人人格尊严等情形。”〔33〕最高人民法院指导案例89号，该案裁判要旨援引的立法解释条款已成为《民法典》第1015条。在最高人民法院近年来若干再审行政案件的裁判中，也不乏直接引用原《民法总则》具体条款的实例。〔34〕2021年1月20日，笔者在“北大法宝”司法案例系统中，以“民法总则”为关键词，选择“行政”作为案由、“最高人民法院”作为审判级别，共检索获得52个结果。经过筛选，获得有效案例45个。其中，裁判文书中直接引用原《民法总则》具体条款的案例有22个，占比为49%。例如，在“薛天明等诉宜川县人民政府等收购土地及房产决定案”〔35〕最高人民法院（2017）最高法行申7761号行政裁定书。中，最高人民法院根据原《民法通则》第43条，以及原《民法总则》第61条第2款有关“企业法人的法定代表人以法人名义从事的经营活动，其民事后果由企业法人承担”的规定，否定了薛天明等107人的原告主体资格；在“电子艺界有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理再审案”〔36〕最高人民法院（2019）最高法行再90号行政判决书。中，最高人民法院在解释《商标法》第10条第1款第8项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”的含义时，引用了原《民法总则》第8条有关公序良俗原则的规定；在“陈荣华、江苏省泰州医药高新技术产业开发区管理委员会再审审查与审判监督案”中，最高人民法院引用原《民法总则》第199条规定，认定陈荣华起诉要求行使合同撤销权超过了法定期限。〔37〕参见最高人民法院（2019）最高法行申9923号行政裁定书。这些民事法律规范的补充性适用，在行政诉讼原告资格、起诉期限的判断及不确定法律概念的解释上都发挥了重要作用。

（二）司法审查适用民事法律规范的理想类型

在以保障《民法典》有效实施和推进法治政府建设为双重目标的行政法与民法“法法衔接”〔38〕参见马怀德：《民法典时代行政法的发展与完善》，载《光明日报》2020年6月3日，第11版。时代，人民法院行政审判活动如何科学援引民事法律规范尚待认真研究。上述行政审判实践智慧为理想类型的民事法律规范司法适用提供了有益参考，还需要结合《民法典》条款的性质、行政诉讼制度的目的和行政诉讼类型的发展加以规范。2014年修订的《行政诉讼法》在实现“行政行为”术语法定化的同时，也带来了概念不确定性的难题。如果从中观层面解读法定的行政行为概念，行政处理和行政协议将成为行政行为概念之下最具现实意义的分类。〔39〕参见章志远：《新〈行政诉讼法〉实施对行政行为理论的发展》，载《政治与法律》2016年第1期，第2-9页。《民法典》条款的适用需要在行政处理之诉和行政协议之诉的具体场景中加以分析。总体来说，作为补强司法审查依据的《民法典》表现为“行政处理之诉中的补充适用”和“行政协议之诉中的参照适用”。

在传统的行政处理之诉中，人民法院通过对合法性审查的坚守，实现行政诉讼制度解决争议、保护权利和监督权力的使命。虽然引入了行政协议之诉，但2014年修订的《行政诉讼法》的内容则完全适用于行政处理之诉。因此，《民法典》在行政处理之诉中主要发挥的还是一种“补充性”作用，旨在对依法行政提出更高要求。《民法典》作为公民权利的宣言书，为权利救济请求权提供了更多规范依据，人民法院在行政审判中面对受案范围、原告资格等问题时，就应当充分考量《民法典》的规定，避免简单地将一些“依政策行政”的行为挡在法院门外。〔40〕在“青海华灏农牧科技发展有限公司与大通回族土族自治县人民政府、大通回族土族自治县自然资源局、大通回族土族自治县农业农村局土地行政强制案”中，法院就以诉争强拆行为是贯彻落实国务院“大棚房”问题专项清理整治行动执行政策性的处理行为为由驳回起诉，不仅使强拆行为的合法性无法获得必要的司法审查，而且使遭受公权力侵犯的财产权益难以通过司法途径寻求有效保护。参见青海省高级人民法院（2020）青行终77号行政裁定书。同时，在行政法总则缺位和相关领域行政法规范暂告缺失的情况下，《民法典》的一些实体性规范应当成为司法审查的补充性依据。以《民法典》第243条为例，该条对被征地农民的权利保障构筑起严密的防护之网，特别是其中有关“安排被征地农民的社会保障费用”“保障被征地农民的生活”“保障被征收人的居住条件”的规定，对于遏制行政征收权的滥用、切实保障失地农民的生存发展权和维护基层社会稳定具有压舱石的作用，理应在集体土地征收行政案件的审理中得到补充性适用。同时，《民法典》涉行政性条款的实施还需要借助行政法规、规章甚至行政规范性文件形式加以落实。

新类型行政协议之诉的引入，打破了以往行政处理之诉一统天下的格局，同时也面临司法审查特殊规则供给不足的挑战。《行政协议规定》的颁行，延续了2014年修订的《行政诉讼法》 “二分法”的思路，将起诉违法变更、解除协议的诉讼拟制为行政处理行为之诉，将起诉不依法履行、未按照约定履行的诉讼视为纯粹的协议之诉。不过，其中“可以适用”“可以参照适用”“参照”的不同表述，也暴露出制定者的犹疑。〔41〕有学者不无担心地提出，《行政协议规定》有关“参照”适用规定与《行政诉讼法》第101条“适用”规定之间似构成抵触。参见章剑生：《行政诉讼中民事诉讼规范之“适用”——基于〈行政诉讼法〉第101条展开的分析》，载《行政法学研究》2021年第1期，第65页。行政协议的入法，既面临依法行政观念的巩固提升和弱化高权、促进公私合作生长的统筹之难，也面临行政协议与民事合同差异化和共性化程度的区隔之难。在行政法学理与民法学理论争不断、行政审判与民事审判争夺不息的当下，行政协议之诉中民事法律规范的适用尤需慎重。一个可能的理论解决方案是，立足功能主义的视角而非带着行为要素的有色眼镜去识别、区分不同的行政协议，探究相应的法律适用规则。如果说行政诉讼脱胎于民事诉讼尚可在诉讼程序方面“适用”《民事诉讼法》的相关规定，那么作为与行政处理行为相并列、与民事合同相去甚远的行政协议在实体规则方面则只能是“参照”。由于行政协议统一立法为时尚早，《民法典》合同编的相关规定可以与《行政协议规定》结合起来，共同作为审理行政协议案件的依据。当然，在目前行政诉讼法所确立的二元结构行政协议争议解决制度框架下，对民事法律规则的参照适用应以符合行政诉讼法立法目的为底线，避免依法行政原则被架空。