公共卫生应急中人权克减的比例原则再探：根据、重构与适用
——以行政隔离为视角

2021-12-06 05:54胡安琪

湖南人文科技学院学报 2021年4期

胡安琪

(安徽建筑大学公共管理学院，安徽合肥 230601)

突发公共卫生事件是对国家治理能力现代化的重要考验，而法治作为国家治理体系的核心环节，如何以法治思维和法治方式应对风险、化解矛盾、维护稳定，是衡量国家治理效能、社会进步和政治文明的重要指标。为防控疫情而对公民个人利益的克减与社会公益的维护，以及行政机关的应急权力与公民的个人权利之间，必然存在着此消彼长的紧张关系。习近平总书记在2020年2月5日主持召开的中央全面依法治国委员会第三次会议上强调，要全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障[1]。如何在疫情防控过程中平衡好社会公共利益和公民个人权利之间的关系，做到以人为本、科学防控、精准防控，无疑是对国家治理能力的巨大挑战。

一、突发公共卫生事件中行政应急权与公民权利的博弈

新冠肺炎疫情作为突发公共卫生事件，具有紧迫性、破坏性和无序性，需要行政机关行使紧急权力，保障社会和公众利益，使社会秩序尽快恢复到正常状态。这种非常规状态下的行政权力不同于一般行政权，必然具备扩张性、集中性和高度裁量性。扩张性指其在突发情形下能扩大适用的范围和对象，相应中止、限缩公民的某些基本权利。集中性包括：在横向上，立法机关将原本仅由法律方能规范的事项交由行政机关制定法规或规章；在纵向上，设立集中性、综合性的应急机构，将政府相关职能部门的权力集于一身，或地方行政机关的权力集中由中央机关行使。高度裁量性则指紧急情形下行政权的行使方式、程序、时间和规模灵活多变，行政机关可以根据不同势态作出不同的处理和动态的调整。具备以上法律属性的行政紧急权力必然会相应压缩公民权利。例如，在疫情中为实现“应收尽收”的目标，行政机关会临时征用体育馆、学校、宾馆等设施，调度物资储备和人力资源，其中就包括对私人财产权的处置。

基于公共利益的人权克减是正当且必要的，因为“个人对于实现自身自由、平等和安全的要求乃是深深的根植于人格的倾向和需要之中的，对上述三个价值的效力范围进行某些限制是和公共利益相符的。正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大限度上和公共福利相一致”[2]。即使美国最著名的人权法学家路易斯·亨金亦认为人权之所以是“基本”的，是因为人权是重要的而非“绝对的”，若与人权相对的社会利益足够重要，则在特定条件、时间、目的和程度下，是可以牺牲人权的[3]。孟德斯鸠尖锐地指出，即使是世界上自古以来最自由的一些民族，也会需要在某些情形下拉下帐幕，把自由暂时遮盖起来[4]。

但从另一个侧面来看，公民的生命权、自由权和财产权共同构成三项最基本的人权，是“人之所以为人的本质所在”[5]。这种人之根本的基本权利具备防御功能。一方面，对公民基本权利进行限制只能由法律或有法律授权的最高行政机关做出，此已成为各国认可的通例；另一方面，诸多国际条约及国家宪法限定了“不得克减的人权”，即“人权保护的最低标准”。如1963年9月3日生效的《欧洲人权公约》第15条第2款、1976年1月3日生效的联合国《公民及政治权利国际公约》第4条第2款、1969年11月22日制订的《美洲人权公约》均明确列举出不可克减的人权[6]。我国2001年批准加入的《经济、社会及文化权利国际公约》第4条还明确规定：“国家对此等权利只能加以限制同这些权利的性质不相违背而且只是为了促进民主社会中的总的福利的目的的法律所确定的限制。”[7]为了公共利益的实现可以适度牺牲公民权利，但即使是为了保障最迫切、最紧急、最重要的公共利益，亦不能侵犯人之为人的权利底线。并且对公民权利进行限制只能是为了公共目的，限制的程度需与权利的性质和限制的目的相适应。因为“在一个民主的社会，人们清楚地认识到，公共秩序和普遍幸福许可对权利作少量的特殊限制；但它们不允许会吞没权利的限制或使权利完全从属于所设想的普遍幸福”[8]。由此，便出现致力于实现公共利益的行政应急权力与公民个人权利保障之间的博弈。

二、比例原则对行政应急权限制的正当根据

隔离治疗是应对突发传染病事件最有效的应急手段，但隔离限制了被隔离者的行动自由，而人身自由是宪法所保障的基本自由，公民不能根据自我意志安排自己的行动，其他的基本权利如财产权、劳动权、受教育权等便会受到影响。因此隔离措施是行政机关在采取应急手段时，最容易引起社会争议和社会矛盾的措施，也是最容易引起公共利益和公民权利对立的措施。故以隔离措施作为切入点进行探究，推演出比例原则如何在突发事件中达到行政应急和人权保障的平衡，最具说服力。

由于隔离措施可能会使被隔离者人身自由受到限制以及其他基本权利受到减损，因此决策当局必须对隔离范围、对象及方式作出审慎的评估，避免采取与防疫目的不成比例的过当手段，避免对公民人身自由及其他基本权利造成过度克减。通过剥夺人身自由来达到控制传染源、降低社会危害性而漠视人权保障的措施，是牺牲被隔离者权利来达到保障集体安全的非人道主义做法[9]52。随着医疗技术的进步和法治建设的推进，隔离措施可能引发的人权克减问题，被纳入法律保障视角予以考量。现代法治文明下的行政强制隔离决定，虽然暂停或者压缩了被隔离者基本权利的行使，但是最终目的是使公民权利恢复到圆满的状态。强制隔离仅为手段而不是目的，最终目的是通过对危害源的有效隔离与后续处理，达到既保障被隔离者个人安全，又确保集体安全之双重目的[9]52。

1989年我国第一部公共卫生法律《传染病防治法》，将隔离措施纳入到法治轨道予以规定，明确了强制隔离的对象、方式和期限。应急法制最重要的目的便在于使法治精神在应急状态下得以延续，为应急权力的行使提供法律依据，同时将其控制在法律允许的限度内。将限制人身自由的隔离措施明确纳入法律范畴考量，一则可以通过国家力量赋予行政隔离以强制力，使强制隔离具有了合法性，二则行政权力的行使应当遵循“法无规定即禁止”的原则，也就是通过立法的明确规定，达到控权的效果。《传染病防治法》对三类不同的主体(“病人、病原携带者”“疑似病人”及“密切接触者”)采取不同程度的应急措施，便为手段与危害相当之比例原则在立法领域的体现。2004年立法机关进一步修订该法，重点强调对行政权的制约，对公民财产权、人格权及获得工资报酬权的保障。虽然现行《传染病防治法》第20条明确规定公民配合医疗机构采取防控措施是其法定义务，但前提是该防控措施“依法”且“必要”[10]。也就是说，这种限制公民人身自由的强制措施，必须兼顾被限制主体的权益，隔离的对象、手段要适当，不能超过合理、必要的限度。

依法防控的另一个侧面即为科学防治、精准施策，各种应急措施必须与突发事件可能造成社会的危害的性质、规模和程度相当，这亦是《突发事件应对法》第11条的要求[11]。而这种法律准则背后体现的根本精神便为“合乎比例”。19世纪末，德国警察法领域将这项正义理念以“比例原则”的形式确立下来，并取得宪法原则的根本地位[12]。对于正常状态下的行政权力，比例原则的法律适用强调三层顺位的审查：第一层为妥当性审查，要求行政行为的实施要有利于行政目标的达成，二者呈正相关关系；第二层为必要性审查，在所有有益于目标达成的行政措施中，应选取损害最小的手段；最后一层为均衡性审查，在选取方法时，应衡量所有利益，保证所造成的损害不得超过所欲实现的收益。通过这种层层递进的筛除，最终选出最妥当和必要的均衡手段，可将行政权力控制在合理的范围内行使。行政应急的特权固然在于为了紧迫的公共利益需求而暂时中止或限制公民权利，必要时甚至会超越宪法和法律，但其仍限定在一般法的原则和实质精神框架之下，并非“法外行政”。而实质法治框架下合理限制行政应急的裁量权，仍然应在比例原则的支配之下。比例原则系消减公共利益与私人权利间矛盾的“润滑剂”。不论在常规状态下还是在应急状态下，均应将公权力限制在合理、适度的范围内，不过度渗入社会自治，在消除危机的同时，避免动摇以民主、人权价值为基础的法治根基。突发公共卫生事件中的行政应急权也应当以必要的限度出现在必要的场合，做到不缺位、不越位、不错位，既不能应急不力，也不能应急过当，进而实现维护公共利益与个人权利保障间的平衡。

三、比例原则对行政应急权限制的内涵重构

但在发生突发公共卫生事件时，比例原则适用的情景发生了变化，非同于常态。

首先，由于突发事件时间紧迫，情势多变，对行政效率和裁量空间的需求往往超过常态化行政，因此法律赋予行政应急权更多的裁量空间和灵活度。

其次，妥当性、必要性和均衡性的衡量均需以充分查证和调研事实为基础。但突发公共卫生事件发生时，情势紧急，短时间内行政机关往往无法掌握准确充分的信息，查清事实，尤其在突发新型传染病之初，基于危机的综合性、复杂性，对病毒的侵害能力、传染概率、潜伏期、治愈率、防控成本、措施收效均很难即时给出答案。此时若强行要求政府对拟采取手段与目标之间是否合乎比例进行缜密的计算、权衡和取舍，尚有难度[13]，且与突发事件的行政效率价值和目标相悖。在危机发生之初，行政应急措施是短时间内出台的，往往缺乏深远的考虑，应急措施是否能够达到妥当性的要求，存在高度的不确定性。

再次，就必要性而言，虽然防范行政权力的滥用是所有法治形态的不懈追求，但在应急状态下，一切制度设计的第一位目标均为能够控制危机。如果未能有效消除危机、恢复正常的社会秩序，所有的控权模式和公民权利的保障制度设计便为“空中楼阁”，失去了存在的基础与前提。所以在应急状态下，赋予应急主体足够的权力以有效应对危机为第一性要素，控权要素居于次位[14]。为了消除危机，行政机关往往会采取更加严苛的应急措施，导致对公民最小侵害的必要性原则可能落空。

最后，对于利益均衡性来说，由于突发事件形势紧急，情况复杂，行政机关为了尽快消除危机，采取应急措施所造成的损失便可能会超出行政应急行为所追求的公共利益范围，最终给均衡性原则带来挑战。

综上所述，如果在应急状态下过分精准地强调常态下的比例原则适用，便容易导致应急主体担心超过必要的限度而放弃应当履行的职责，畏于行使应急权力，从而造成行政不(敢)作为[15]，行政机关的裁量空间亦会被严格限缩。同时行政应急权也存在扩张的可能性，因此必须警惕其反法治的风险，应通过比例原则将其限定在合理行政的轨道内，只是这种应急状态下的比例原则应予以适度的重构，以实现消除危机的应急目标。行政应急性权的启动应符合一定条件：只有在穷尽常规的行政措施仍无法有效应对危机时，方可采取应急措施。

对于必要性原则来说，《突发事件应对法》着眼于及时有效处置紧急事态，控制、减轻和消除严重社会危害的考虑，将第11条强调的“比例原则”，从常态化行政中两害相权取其轻的最小侵害原则，转变为紧急行政下两利相较取其大的最大保护原则——“有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”[11]由于损害最小的措施并非效益最大，而在突发事件应对的立法目的中，保护人民的生命财产安全被摆在了最重要地位，因此，获得公共利益的更大保护而非更小侵害，才是对行政机关应急行为的限制目标。但是，强调利益的最大化保护并非允许抛弃比例原则中妥当性、必要性和均衡性的要求。因为对利益的最大化保护可能造成损害随之加大，其中即包括人权的克减。正如世界卫生学家们的呼吁：“时至今日，任何公共卫生手段都无法摆脱人权的考量，某种防疫措施的正当性，不仅仅取决于其是否能够有效防疫，亦取决于该措施在各种有效的措施选项中，是否确实是人权负担最轻的一种。”[16]基于对人权的保障与尊重，决策者有必要进行审慎的评估，以尽可能降低对基本自由及权利的伤害。因此，为了达到政府应急权力的扩张性要求与公民人权保障间的平衡，可以将最小侵害的评价标准调高到相对小的侵害标准，以损害相当为损害程度的上限。也即，行政机关为实现最大保护目的，采取与危害相适应的人权克减手段即可，而非追求绝对小的侵害。但在获取更大利益的同时，要保证损失时刻维持在最小限度范围所允许的最高界限内。对于妥当性和均衡性要求，根据当时已有的信息、知识和经验，决策机关可以合理怀疑疫情存在严重威胁，采取的措施在当时条件下有助于控制、减轻或消除风险，造成的损害没有与欲达目的之利益显失均衡，即为合乎比例。

四、比例原则在公共卫生应急中的具体适用

疫情防控应科学、适度、精准。这不仅可以在必要的限度内中止一部分的公民个体权利来最大化地保障公共利益，同时又可保证不给公民的人身自由和其他权利造成额外的损害。精准、科学地防控便为比例原则在突发公共卫生事件中的具体运用。如果说《突发事件应对法》第39条是对于比例原则的原则性规定，那么第4条所规定的“分类管理、分级负责”，实质即为比例原则的具体落实[10]。依据危机的社会危害程度、影响范围、政府应急能力等因素的不同，突发事件可以分为不同的种类。在同一种类的危机中，可再根据危害程度的不同，区分为特别重大、重大、较大和一般等不同等级；根据危机生命周期的发展顺序，还可将同一种类的危机划分成不同阶段。比例原则的妥当性即要求行政机关的应急措施应针对不同种类、不同级别以及不同阶段的危机，采取针对性的应急措施。也就是说，应急措施的严苛程度应当与危机的种类、等级和阶段相匹配，随着紧急情势的严重程度而随时调整，根据危机发展阶段的不同而适时变化，并适时结束。

从突发事件的分类上看，对于不同类型、不同性质的突发事件的应急方式是不同的。对突发公共事件的分类只是概括性地将总体上趋于一致和共性的问题予以统一规制，但即使属于同一类别的突发公共卫生事件，仍可以在下一位阶再次细分。例如《突发公共卫生事件应急条例》第2条就明确规定突发公共卫生事件除“重大传染病疫情”之外，还包括“重大食物和职业中毒”事件[17]。此二者的共同点在于应及时诊断治疗，以保障性措施为主，区别在于疫情具有传染性，为防止扩大感染还应在治疗的同时加以隔离，此种就包含了限制人身自由的负面效应。食物中毒只需治疗病患、遏制中毒源头即可，并且，食物中毒类公共卫生事件的处置对象仅包括确诊病患，但传染病的传播速度快，覆盖面广，受害主体并非单一，除了显性的病患外还有隐形的密切接触者以及从疫区来的病原体携带者，因此疫情应急措施的适用对象范围便更为广泛，因而对公民权利的干预范围也更加宽广。故而，对突发公共卫生事件，应进一步细化事件的具体类型和性质，并采取与此相适应的应急手段，应急措施应当与危机的种类和性质紧密关联，禁止采取没有联系的限制性措施。例如，对公民言论自由和结社自由的限制一般仅可适用于对抗性质的群体矛盾，不适用于突发公共卫生事件。对突发公共卫生事件，应审慎考量限制人身自由的隔离措施是否具有适用的正当性和必要性。

从突发公共卫生事件的分级来看，疫情严重程度不同，政府的处置方式应有所不同。不同地区的疫情的严重程度是不同的，应根据国家总体预案和当地政府预案中的疫情分级标准，作出相应的防控措施。行政强制性措施必须严格限定在实际受影响的地区使用，不能出于预防目的而在该地区以外扩大采取应急措施。在疫情严重的高风险地区，除对确诊患者、疑似患者和密切接触者按照法律规定进行强制隔离治疗和医学观察外，对于其他公众可以强制要求自我居家隔离，采取封闭式管理，或集中在规定地点医学观察。这种隔离是由国家强制力保证实施的行政强制措施，若不配合，则可由公安机关采取强力协助执行。而在疫情风险级别较低的地区，应在保证公众人身自由的前提下，进行预防和排查。如果经审慎考量后认为采取隔离措施可以在更大程度上保护更多公众的生命健康利益，则可以先审慎评估采取居家隔离措施的可行性和预期效果，若不能达到控制疫情的目的，再考虑运用集中隔离手段。

从突发公共卫生事件的分期来看，每一个公共事件的发展都有其生命周期，大致可以划分为潜伏期、爆发期、缓解期和恢复期。在不同周期，由于疫情危险程度不同，行政机关采取的应急措施也应适时调整，并非在每一阶段均采用同样严厉的行政应急措施[18]。在疫情的潜伏期，主要以预防、预警和监测为主；在爆发期则以快速控制事态发展和疫情蔓延为主；缓解期则以减轻限制性措施、渐进有序地恢复社会生活生产为主；而恢复期则以总结经验教训和抚恤、抚慰、奖励、补偿、赔偿等善后措施为主。从疫情发展的周期来看，只有在爆发期内，才可以大量运用限制人身自由的强制隔离措施来控制疫情的大面积蔓延，而在潜伏期，应慎重运用限制性强制措施，在缓解和恢复期内，则更多以保障性、授益性手段为主，辅之以部分高风险地区的强制隔离措施。

但是需要注意的是，突发公共事件的周期不是固定而僵化的，可能因疫情发展的不确定性而出现反复。目前全国国内新增确诊病例已基本控制，总体进入了缓解期，部分地区进入了恢复期，但疫情已经在全世界蔓延开来，我国疫情发展的生命周期便又出现了反复，部分地区(如北京、上海、广州)又复始到潜伏期，随时可能再次进入爆发期。目前国内的确诊病例大部分属于境外输入病例，本土疫情基本得到控制，此时疫情防控的着力点便转为“外防输入”，重点加强边境的检疫工作。对进入国境的人员进行严格检查，从国外疫区返回的人员应居家隔离或集中隔离观察14天，如实填报个人健康信息，追踪国外返回人员的行动轨迹。全国常态和非常态行政交叉并存，极大考验着社会、政府、法律的治理能力。此时应更加针对性、精准性地处理，尽量降低疫情防控给社会整体和公民个人产生带来的外部成本，使损失保持在“最小原则”的上限。风险社会下的决策思路往往是随着信息和知识的不断获取而日渐清晰的。随着时间的推移、势态的发展，政府应当积极并持续地搜集信息，随时对疫情的严重程度进行动态的评估，审慎研判已釆取防控措施的成本与效益是否相当，并根据新的评估结果不断调整应急措施。

五、比例原则下多元治理方式的协调联动

突发公共卫生事件的治理是一个庞大的系统工程，需要多元主体、多种方式的协同响应，仅通过单一主体、单一手段无法从根本上化解危机。法律作为社会规则中的一种，较其他行为规范具有刚性和普适性的特质，缺少柔性和变通性。在应急治理的过程中，即使动用法律调整社会关系也应在充分会商研判的基础上审慎而行，不能将法律视作为应急管理服务的唯一工具。同时，应在采取法律手段之前，充分考虑是否有其他替代手段，以更低的成本达到应急管理的同样效果。这是比例原则中较小损害原则和利益均衡原则的具体要求，也是化解法律刚性的“润滑剂”。即使经过审慎评估和动态研判，应急主体决定对社区采取封闭化管理，亦应保障公民基本的行动自由。市场和社会自治能力的增强，使得公权力规制手段更多强调“助推”而非“强制”[19]。全国人大常委会法工委于2020年3月6日针对“硬隔离”措施产生的问题答复道：“这些措施超出了必要的限度，影响公民的合法权益和经济社会的正常运行。任何单位和个人未经所在地县级以上人民政府批准，不得擅自采取劝返、封门、堵路、设卡等硬性隔离。”[20]同时，如果存在多种行政应急措施，行政机关应当努力寻找对公民合法权利限制最少的解决机制。相较于行政强制性措施来说，行政指导性手段更加温和，以政府宣传、教育、建议等方式，鼓励公众自愿“居家隔离”，可以提高公众的社会责任感和对隔离措施的社会认同感，从而减轻实施防控的社会心理成本。

党的十九大报告明确提出要“打造共建共治共享的社会治理格局”，除法治指导下的政府治理外，还需要有社会自治、公民自治的共同参与方能达到更好的社会治理效果。通过“软法”而不是“硬法”来实现治理目标，可以以更低的社会成本实现更高的社会效益，实现广义法律的“刚柔并济”。“软法”的实施主体不再是公权力的代表——国家机器，而是相关社会组织。社区是社会治理的最基本单位，这就需要社区和志愿者相互配合，依法、依理、依情地参与到疫情防控当中。社区及物业管理单位制定的社区群众和业主行为规范、章程、疫情防控通知等，其法律性质便为社会规则中的“软法”。这种自治规范化解了政府科层式治理结构的刚性，补充了有限政府提供公共服务的能力，同时也消解了法律的“硬性”弊端，通过非国家强制力保障实施的自治规则来规范管辖范围内群众的行动。虽然社会自治规则的强制力保障主体不再是国家，但其本质上仍亦具有强制性，亦能达到约束公众行为界限的隔离效果。这种强制力根源于社会契约、道德评价和舆论力量。公众基于社会同理心会对隔离措施表示认同和支持，若欲违反隔离规则会受到社会道德和舆论上的谴责，从而主动或被动、自觉或非自觉地遵守政府对于隔离措施的相关规定。加上社区的舆论宣传，使每个个体能够理解自己在疫情防控中承担的重要角色和职责，树立参与到疫情防控中的使命感和责任感。这种强制力更为柔性和温和，更易被社会公众所接受。社区作为社会治理的“末梢神经”，每一个社区单位如果均能够开展软性的社会自治，便会在整体上形成“网格化”的社会治理结构，将政府权力的“无形之手”渗透到政策落实的实际过程当中，“润物细无声”，达到良好的应急治理效果。