预防性刑法的风险及应对策略

●房慧颖

一、问题的提出

网络犯罪、恐怖主义、环境污染、生产事故、道路交通事故、重大传染疾病等日益威胁社会安全。为了应对上述威胁，各国刑事立法活动日趋活跃，以预防风险理念为导向的预防性刑法观逐渐渗透刑法体系，使得刑法介入法益保护的时点日趋前置。〔1〕参见杨绪峰：《安全生产犯罪立法的体系性反思——以〈刑法修正案（十一）〉的相关修改为契机》，载《法学》 2021年第3期，第48页。刑法介入时点的前置化，体现出积极防控社会风险、维护社会安全的预防性刑法的特征。预防性刑法，是相对传统刑法而言的，它不严格强调将现实的法益侵害结果作为追究刑事责任的基础，而是着眼于对潜在法益侵害危险的防范，从而实现对法益的事前保护。〔2〕参见何荣功：《预防性刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期，第138-139页。如果赋予刑法以救火队长的角色，预防性刑法使得刑法“正在从扑灭火灾的被动角色向预防火灾的主动角色转变，强调与追求社会保护的秩序形塑”〔3〕姜涛：《社会风险的刑法调控及其模式改造》，载《中国社会科学》2019年第7期，第118页。。

在治理新型社会风险时，预防性刑法契合了维护社会安全的时代需求。但是，预防追求“越早越好”〔4〕See Rik Peters, The Price of Prevention: Prevention Turn Consequence for Role of State, 17（2） Punishment & Society, p.167-168（2015）.的倾向，很可能会模糊刑法干预社会的应有界限，侵蚀刑法的自由保护机能。〔5〕参见［德］乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法》，周遵友、江溯译，中国法制出版社2012年版，第205页。预防性刑法具有的双重属性，使得立法者在借助预防性刑法规制社会风险时，始终面临两难处境：一方面，如果为了实现风险防控、保护社会的目的而放任预防性刑法的立法模式，可能导致刑罚权的过度膨胀，无法回应对其合理性的诘问；另一方面，如果因忌惮刑罚权过度膨胀而踌躇不前，则无法保护受犯罪行为侵犯的法益，〔6〕参见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期，第92-93页。无法有效规制社会风险，无法满足社会转型期国家、社会、公民对法律制度的需求。〔7〕参见杨知文：《风险社会治理中的法治及其制度建设》，载《法学》2021年第4期，第19-21页。

应当看到，在总体国家安全观逐渐渗入法律体系的大背景下，〔8〕参见高铭暄、孙道萃：《总体国家安全观下的中国刑法之路》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2021年第2期，第59页。预防性刑法承载着维护国家与社会安全的时代使命。这决定了立法者不可能因预防性刑法具有挤压与克减公民自由的潜在风险，就全盘否定了预防性刑法的正当性与合理性。在此前提下，一味给予预防性刑法否定性评价显然缺乏实际意义。更为可取的方案是，一方面，主动发现与挖掘预防性刑法的潜在风险，充分展示其在立法层面、司法层面与理论层面存在的危机与隐忧；另一方面，积极探索应对预防性刑法风险的策略，为有效遏制预防性刑法的侵夺自由风险提供理论依据。

正如下文将要指出的那样，预防性刑法之所以存在一系列的风险，根本原因在于，其为了扩张刑事处罚范围而对传统理论发展出来的限制刑事立法的标准做了相对化处理。因此，为了克服预防性刑法的缺陷，关键的着力点是在理论上明确刑事立法的界限。

二、现状展示：预防性刑法的风险

预防性刑法在维护社会安全、实现有效的社会控制方面发挥着重要作用。但是，预防性刑法同时潜藏着不可忽视的风险。在立法层面，过度强化预防性刑法在社会治理中的作用易滋生过度刑法化隐忧；在司法层面，犯罪认定标准的模糊化潜藏着司法恣意的危机；在理论层面，放松对国家刑罚权的限制易导致刑法社会保护与人权保障机能的失衡。

（一）立法层面：预防性刑法蕴含过度刑法化的隐忧

预防性刑法的扩张本质上是国家刑罚权的扩张，而国家刑罚权扩张的过程即是公民自由权利限缩的过程。预防性刑法展现出的积极预防风险、维护社会安全的姿态，很容易使社会公众忽略刑罚权扩张威胁公民自由与权利的危险，忽略刑事立法在介入社会治理层面的局限性。

首先，刑事立法过程可能在理性商谈层面存在不足。在社会风险多发且强调民主立法的时代，社会公众的安全诉求对立法产生的影响不可忽视。当社会风险呈现加剧趋势时，社会公众容易寄希望于通过刑事立法来帮助其实现安全需求。如果立法者怠于回应公众诉求，不采取某种对抗风险的积极姿态，则会招致社会公众的不满和批评。事实上，在社会舆论的推动下，以及在为了满足公众诉求的压力下，立法者往往会采取迅速的立法措施，以满足公众的安全需求，并树立负责任的良好形象，进而维护国家与法律的权威，达到有效的社会控制。例如，危险驾驶罪的立法历程可以被归纳为“个案揭发——民意沸腾——舆论推波——法院纠结——中央震动——立法动议”〔9〕王强军：《刑法功能多元化的批判及其限制路径》，载《政法论坛》2019年第1期，第151页。的过程。在这一过程中，很容易因为欠缺对民意的有效引导，导致国民不合理的诉求对刑事立法产生影响，并产生过度犯罪化、过度依赖刑法的风险。

其次，刑事立法理性商谈的不足，容易使预防性刑法变成象征性立法和激情立法。由于预防性刑法侧重于回应民众对安全的期待，预防性刑法治理社会风险的功能往往被最大程度地予以关注甚至夸大，而其可能侵犯公民自由和权利的危险则被无限缩小乃至忽略不计。在此意义上，刑事立法在某些情况下很容易成为对汹涌民意的回应，而非对某种行为犯罪化的必要性和有效性进行谨慎探讨后的结果。一方面，由于没有充分考虑既有规范体系的有效射程，〔10〕参见张明楷：《网络时代的刑事立法》，载《法律科学》2017年第3期，第71-72页。不但可能导致新增立法的冗余，还可能导致新增的立法与既有规范体系的龃龉。另一方面，由于欠缺对新增立法条文的通盘考察，可能导致相关立法条文“缺乏规制效果”〔11〕贾健：《象征性刑法“污名化”现象检讨——兼论象征性刑法的相对合理性》，载《法商研究》2019年第1期，第68-69页。，仅能发挥安抚国民“精神创伤”的功能而非实现对法益的有效保护。

最后，过度刑法化容易掩盖其他社会治理制度的缺陷。刑法不是治理社会的最佳手段，更不是成本最低的手段，当刑法以外的其他社会治理手段能够有效降低社会风险时，应优先采用刑法以外的其他社会治理手段。预防性刑法主动出击治理社会风险的姿态，固然在一定程度上增加了公众的安全感，甚至不可否认，其在实际中也降低了社会风险。然而，社会治理中道德教化、行政管控和刑罚处罚三者应进行有层次的相互配合，以达到实现社会良法善治的目的。片面扩大刑罚处罚的功效所导致的对刑法治理社会作用的过度依赖，极易陷入“泛刑化”窠臼。〔12〕参见张永强：《预防性犯罪化及其限度研究》，中国社会科学出版社2020年版，第108页。特别是在很多情况下，社会风险的产生和弥散，与制度设计的缺陷具有密切相关性。此时，将传统意义上作为最后手段的刑法推到社会治理的一线，使之成为立法者优先选择的治理社会风险的工具，容易导致管理层缺乏优化制度设计的动力，进而导致过度依赖刑法的“懒政”现象。

（二）司法层面：预防性刑法滋生司法恣意的危机

基于犯罪预防的需要，预防性刑法对犯罪构成要件的设置存在简单化、模糊化及保护法益的公共化等倾向。这虽然有利于降低司法人员证明犯罪的责任，但同时也容易滋生司法恣意的危机。

首先，对刑法规范的设定具有一定模糊性，易滋生司法恣意的危机。其一，在预防性刑法条文中，立法者较多使用评价性概念，如非法利用、极端主义、醉酒驾驶等。评价性概念虽然可以增强刑法规范的适用性，但由于其是对事物的价值陈述，不同的判断主体容易得出不同的判断结论。广泛使用评价性概念，为司法权的扩张创造了条件，很容易滋生司法恣意的危机。其二，部分预防性刑法条文对罪过规定存在模糊化现象。罪过规定的模糊化，在客观上消减了需要证明的犯罪要素，降低了证明犯罪的难度，可以更有效地处罚危险行为。但是，其降低、转移甚至取消对行为人主观罪过的证明责任，极易造成有失公正乃至完全错误的刑罚处罚，也使得主客观相统一的原则难以在预防性刑法中得以贯彻，为司法上的有罪推定埋下隐患，严重破坏了刑法对法官的裁判指引功能和对公众的行为指引功能。

其次，抽象危险犯的立法模式，同样易滋生司法恣意的危机。以预防性刑法中最为常见的抽象危险犯为例，抽象危险犯不再要求具体的法益侵害结果或危险，而是以一种模糊的、抽象的法益侵害危险作为入罪标准。这使得司法人员不需要再对行为与法益侵害结果或者具体法益侵害危险之间的因果关系进行审查。只要行为人实施了违反法规范的行为，即可认定该行为创造了法不容许的抽象法益侵害危险，进而将该行为认定为犯罪。此种设置在客观上降低了司法人员在刑事诉讼过程中的证明责任，使得对犯罪的指控更加顺利，但是却不当扩大了司法人员的自由裁量权，使得对犯罪的认定具有极大的随意性和不确定性。

最后，预防性刑法保护法益的公共化，易滋生司法恣意的危机。与传统刑法注重保护具象的个人法益相比，预防性刑法将公共安全、社会安宁等法益直接作为刑法条文所保护的法益，甚至“直接将社会组织或者单位的功能正常运转或者公民对于秩序或者体系的信赖作为刑法上的法益加以保护”〔13〕王永茜：《论现代刑法扩张的新手段——法益保护的提前化和刑事处罚的前置化》，载《法学杂志》 2013年第6期，第125页。。但是，“法益概念的解释指导机能有赖于法益侵害流程的可察性”〔14〕蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合》，载《法学研究》2019年第6期，第135页。，预防性刑法保护法益的公共化意味着法益保护的抽象化，而法益保护抽象化将直接导致法益危害后果及程度难以被清晰描述和准确证明。因此，对公共法益侵害性的判断，法官无须判断行为所带来的真实危险性，仅根据相应行为或举动的实施就可以径直作出裁判，这必然为司法者的自由裁量创造了过大的空间，进而埋藏下司法恣意的隐患。

（三）理论层面：预防性刑法潜藏刑法机能失衡的隐患

预防性刑法本质上是以扩张国家刑罚权的方式维护社会安全和秩序稳定。但是，过于强调国家实现维护社会安全的目的，不可避免地会对公民的自由和权利造成威胁。

首先，刑法兼具法益保护功能和人权保障功能，两者相辅相成。将保护法益作为刑法的目的和任务，是学界的基本共识。但是，这并不否认，刑法在发挥法益保护机能的同时也发挥着人权保障的机能。一方面，通过将没有侵害法益的行为排除于犯罪之外的方式，〔15〕参见张明楷：《论实质的法益概念》，载《法学家》2021年第1期，第82页。刑法保障一般国民的行动自由。另一方面，通过制裁侵害法益的行为，刑法保护一般国民的人身、财产等利益。换言之，刑法“不仅要保护国家免遭罪犯侵害，而且要保护‘罪犯’免受国家侵害；它不仅要保护公民免受犯罪人侵害，而且要保护公民免遭检察官侵害，成为公民反对法官专断和法官错误的大宪章”〔16〕［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，商务印书馆2013年版，第141页。。可见，刑法的保护社会与保障人权的机能不可偏废，注重某一机能而忽视另一机能无疑会带来巨大危害。预防性刑法不能只注重保护社会这一面向，而使国家刑罚权得以不当扩张，否则便会引发刑法机能失衡的危机，危及公民的自由与权利。

其次，预防性刑法将导致刑法的法益保护功能受到挑战。预防性刑法主张将预防关口前移，使得刑法中的归责根据不再是实害结果或者具体危险的出现，而是行为人未按照其所应承担的社会角色实施相应行为。这样一来，本来旨在实现法益保护目标的行为规范，逐渐具有了独立价值，由此也体现出预防性刑法的立法逻辑从以法益保护思想为基础的法益侵害说向以行为规范为基础的规范违反说的转变。伴随着违法行为评价根据转向，刑罚的目的也在预防性刑法中发生了转变。传统刑法认为刑罚的目的主要在于预防罪犯再犯罪（特殊预防）和威慑潜在犯罪人（普通预防），而预防性刑法所要实现的刑法目的在于强化社会公众的法规范遵守意识，强化社会公众对法规范有效性的信赖。

最后，随着刑法的法益保护功能的弱化，刑法的人权保障功能也受到影响。古典刑事立法以保护个人法益为中心。个人法益“相对具体，法益侵害流程也易于观察和把握，所以法益概念的立法批判机能和解释机能都能充分发挥，借助这两项机能就能同时完成立法与司法层面的规制任务”〔17〕同前注〔14〕，蓝学友文，第135页。。与之相反，预防性刑法引入的抽象危险犯、预备行为实行化、帮助行为正犯化等，使得原本在刑法中处于边缘化、辅助地位的行为，在形式上获得了实行行为的地位。与真正意义上的实行行为相比，抽象危险犯、预备行为、帮助行为等指向的是并非能够被准确描述、清晰证明的实际危害或具体危险。一方面，实行行为概念与一般预防诉求存在相为表里的关系。由于形式的实行行为概念欠缺实行行为概念所要求的定型性，通过实行行为概念划定国民行动自由范围的法政策目标将受到损害。另一方面，形式的实行行为与作为刑法终极保护对象的个人法益的关联性较为薄弱，使得对形式的实行行为的处罚，更多的是满足国民处罚情绪的需要而非保护法益的需要。〔18〕参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，载《法学评论》2016年第1期，第87-88页。总之，预防性刑法带来的刑法归责根据及刑罚目的的转变，潜藏着刑法机能失衡的隐患。

三、原因分析：预防性刑法风险的存在依据

转型期社会风险的变化及国家任务与公民期待凝结成的时代需求，是导致预防性刑法风险产生的现实原因；支撑预防性刑法的积极主义刑法观在消解刑法谦抑性概念和法益概念功能的同时，未能提出有效防范预防性刑法风险的理论屏障，是导致预防性刑法风险产生的理论原因。

（一）预防性刑法风险产生的现实原因

一般而言，学界多在社会转型或风险社会的维度下理解预防性刑法，将之视为与社会转型期相适应的积极主义刑法观的体现。〔19〕参见周光权：《转型时期刑法的立法思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期，第126-128页。由于“刑法绝非束之高阁的制度贡品，也非社会治理的旁观者，而是社会治理的参与者、贡献者”〔20〕高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，载《中国法学》2018年第1期，第176页。，从转型期的社会风险特征和社会构造的角度理解预防性刑法，确实能够在相当程度上解释由古典刑法迈进预防性刑法的现实依据。

转型期的现代社会是一个充满了高度复杂与不确定风险的时代，风险的种类与日俱增，风险的不确定性日益突出。以恐怖主义犯罪为例，恐怖主义所引发的新型危险充满复杂性、不确定性，恐怖主义风险现实化对人类社会带来的是难以承受的打击，这“致使国家安全机构在可能遭遇恐怖袭击时有必要在犯罪既遂之前就进行打击”〔21〕同前注〔5〕，乌尔里希·齐白书，第197页。。“法律是人类社会的公共事业，它并不是陈年的古董，供奉于充满了灰尘的架子之上被人欣赏。它像一棵古老却又具有旺盛生命的参天大树，顽强地扎根于历史之中，却又依旧开出了新芽，长出了新的树枝，并不时褪去枯木。”〔22〕［英］马丁·洛克林：《剑与天平——法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，第110页。“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”〔23〕《马克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1961年版，第291-292页。刑法在不同的时代承担着不同的使命，刑法应敏感地感知社会变化，不断适应变化发展的社会生活事实。刑法是社会治理的方式之一，每一部刑法都应与它所处的特定时代相对应。“如果社会本身是动荡不安的，就必须通过惩罚来确立样板，因为相对于犯罪的样板，刑罚本身也是一个样板。如果社会本身是很稳定的，犯罪在法律上的地位就是微不足道的，就可以根据地位的趋势来考虑废除犯罪。”〔24〕［法］戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第29页。显然，在风险社会与网络社会交织、恐怖主义与极端主义并进的当今社会，犯罪在法律上的地位是极为重要的，更不可能考虑废除犯罪。刑罚仍需作为一个样板，刑法仍需以社会秩序、公共安全等问题为导向，适应我国当前的社会状况，积极恰当地发挥预防功能。预防性刑法应时代发展需求而生，同时也深深地被镌刻上时代的烙印，其自身所蕴含的风险在当今特殊的时代背景下被充分展露。随着转型期社会风险的不断涌现和加剧，国家任务、公民的期待与诉求，逐渐发生了不同于以往的质的转变。由此，凝结成新的时代需求，推动刑法向以安全为导向的新方向发展，同时也加剧了预防性刑法本身所蕴含的风险。

1.社会转型期国家任务发生了转变

以传统法律视角观之，国家往往居于“守夜人”的中立角色，不应过多介入公民的生活，以免过多干预公民的自由。国家的这一定位源于在诸如恐怖主义、环境污染、生产事故、道路交通事故、重大传染疾病等新安全威胁到来之前，对公民权利的侵犯往往来自另外的公民个体，公民个体尚可用自身力量开辟自力救济的通道。而当代人类所面临的恐怖主义犯罪、环境污染、重大传染疾病等各种风险，正以压倒性的方式存在着。在新安全威胁到来之后，对公民权利的侵犯往往来自组织体（如恐怖组织、黑社会性质组织等）而非其他公民个体。如果说在新安全威胁到来之前，遭受侵害的公民个体尚可与施加侵害的公民个体抗衡的话，则在新安全威胁到来之后，遭受侵害的公民个体与施加侵害的组织体之间由于力量悬殊，此时亟须国家作为“保护人”，保障公民个体的权利与自由。与传统刑法产生时国家的任务相比，社会转型期的国家必须承担起保障社会安全的重任，维护社会安全已成为国家法治变革及国家治理能力现代化的重要目标。“预防性刑法将维护社会安全作为内生动力，易忽略对国家刑罚权的约束和限制，具有可能侵害公民自由与权利的天然偏差。”〔25〕房慧颖：《预防性刑法的天然偏差与公共法益还原考察的化解方式》，载《政治与法律》2020年第9期，第101页。可见，刑法作为国家维护社会安全的重要工具，逐渐发展出预防导向，将维护社会安全作为主要任务，但同时也潜藏了刑法保护社会与保障人权机能失衡的隐患。

2.社会转型期公民的安全期待提升

卢梭的社会契约论提出，公民让与自由从而形成国家权力，而让与自由的目的是获取更多自由。“这里所讲的自由，本质上应该是安全。”〔26〕姜涛：《为风险刑法辩护》，载《当代法学》2021年第2期，第99页。社会转型期新安全威胁的来临及不断加剧，对公民的安全感形成了强烈的冲击，也销蚀着社会的有序状态和信任体系。公民个体的力量无法直接与侵犯公民权利的组织体的力量相抗衡，只能寄希望于国家力量来对自己的权利与自由提供强有力的保护。同时，随着网络技术和传媒技术的发展，与传统社会相比，公民对风险的感知途径增多，这在一定程度上会形成风险放大效应，从而加剧公民对风险的担忧。因此，公民会迫切希望政府采取强有力的手段预防和控制风险。〔27〕同前注〔20〕，高铭暄、孙道萃文，第173-175页。立法者为了体现对公众的负责任态度，维护国家和政府的权威，会赋予作为社会治理工具的刑法新的主要任务，即肩负起社会治理的重任，将维护社会安全作为自身的主要目标。国家重视社会治理和维护社会安全，在通过增加或者修改刑法条文实现更有效的社会治理的过程中，民意对立法发挥的作用更加明显，象征性立法与过度刑法化隐忧逐渐显现。

3.前置性法律法规难以构建有力体系以抗衡新安全威胁

恐怖主义、环境污染、生产事故、道路交通事故、重大传染疾病等新安全威胁，无论是危害范围还是危害程度，都远非传统安全威胁所能比拟。换言之，一旦上述新安全威胁现实化为客观危害结果，则任何国家、社会、个人都难以承受。而经济法、行政法等前置性法律法规难以构建起强有力的“屏障”来抵御这些新安全威胁的可能侵害。当前置性法律法规无法实现对相关行为的有效规制时，刑法应承担起作为补充法的社会防卫义务，积极预防和规制对国家、社会、个人的安全造成威胁乃至实际侵害的行为。同时也应看到，既然上述新安全威胁的现实化客观危害结果是个人、社会、国家乃至全人类的无法承受之重，则传统刑法的事后补救模式已显得力有不逮，刑法应在风险现实化之前就予以介入，将规制节点前移，从而防患于未然。以道路交通犯罪为例，随着工业化时代来临、汽车大规模上路，道路交通犯罪日益增多，其危害性日益显现。为了保护道路交通安全这一公共法益，《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，将追逐竞驶、醉酒驾车行为纳入刑罚处罚范围；《刑法修正案（九）》进一步扩张了危险驾驶罪的处罚范围；《刑法修正案（十一）》新增妨害安全驾驶罪，将“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶”的行为与“驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人”的行为纳入刑罚处罚范围。无论是危险驾驶罪还是妨害安全驾驶罪，刑法规制危害行为的节点都并非是在危害结果实际发生之后，而是在危险形成但实际危害结果尚未来临之际。这充分体现了预防性刑法规制节点前移、处罚危险犯的特征。而预防性刑法为了预防未然风险，将规制节点前移的过程中所引入的抽象危险犯等工具，在一定程度上造成刑法条文规范构造中罪责认定的模糊化倾向，可能会不当扩大司法人员的自由裁量权，容易滋生司法恣意的危机。

（二）预防性刑法风险产生的理论原因

预防性刑法展示出的风险，本质上是过度应对风险社会之风险的表现，并非是风险社会或说转型时期的必然产物。更为准确地说，社会转型期或风险社会只是产生预防性刑法风险的契机，而支撑预防性刑法的积极主义刑法观在消解刑法谦抑性概念和法益概念的功能的同时，未能提出有效防范预防性刑法风险的理论屏障，才是导致预防性刑法风险产生的理论依据和根本原因。

1.在理念层面，谦抑性原则的相对化使其失去了对刑法积极介入社会治理的限制

刑法谦抑性原则并不否认刑法介入社会治理的必要性和可能性，但是，其主张“刑法是一种不得已的恶……不得已的恶只能不得已而用之”〔28〕陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006 年版，“前言”Ⅷ -Ⅸ页。。基于刑法是不得已的恶的固有属性，刑法谦抑性原则从两方面限制刑法介入社会治理的界限。一方面，刑法保护的对象范围受到限制。刑法的目的虽然是保护法益，但值得刑法保护的法益原则上应当被限制为重大法益，亦即生命、财产等与个人具有密切关联的重要法益。另一方面，刑法介入法益保护的时机受到限制，“只有在绝对没有其他替代手段的情况下，才有必要纳入刑法范围”〔29〕何荣功：《社会治理过度刑法化的法哲学批判》，载《法学研究》2015年第2期，第542-543页。。可见，刑法谦抑性原则只是不主张刑法应当积极介入社会治理，而非反对刑法介入社会治理。

与此相反，立足于积极主义刑法观支持预防性刑法的学者则强调“犯罪化的边界究竟在哪里，只能从一个国家的实际情况和惩罚需要引申出来，不同时期人们对违法行为的容忍程度大不相同，没有一个固定的模式能够说明对哪一种行为只能以民事或者行政的方式处理”〔30〕同前注〔19〕，周光权文，第133页。。这种以时代需求和国民的处罚诉求为导向的刑事立法追求，实际上只是将刑法作为实现社会治理的一种手段。支持预防性刑法的学者在强调“没有一个固定的模式能够说明对哪一种行为只能以民事或者行政的方式处理”时，显然是在手段的意义上将刑法与民法、行政法的区别加以相对化。如前所论，刑法谦抑性原则并不否认刑法是实现社会治理的一种手段，其只是强调，由于刑法的固有特征，作为服务于社会治理的手段，刑法只具有相对价值。因此，前述对刑法、民法、行政法区别加以相对化的立场，实际上是将刑法谦抑性原则的功能相对化，使之不再是刑事立法必须坚守的构成性原则。

作为前述主张的进一步延伸，一些赞同并积极支持预防性刑法的学者，将刑法谦抑性原则从立法领域放逐到司法领域，使之在刑事司法中发挥相关作用。〔31〕参见黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，载《南大法学》2020年第4期，第8-10页。我国《刑法》第13条的但书规定，使得在司法过程中贯彻刑法谦抑性具有可能性和可行性，例如，对于已罹除斥期间的保险诈骗行为不再按照犯罪处罚〔32〕参见蒋太珂：《除斥期间的刑法评价》，载《政法论坛》2020年第3期，第143-144页。、正常婚姻关系内的“婚内强奸”不受处罚、亲属间的盗窃行为一般不予处罚，都是刑法谦抑性原则在刑事司法领域的体现。然而，罪刑法定原则决定了，“只有在刑事立法之制刑规定和刑事立法之用刑授权的疆域内，刑事司法的谦抑才有闪转腾挪的空间”〔33〕田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1期，第176页。，受制于司法实践中机械司法的惯性，单纯寄希望于通过在刑事司法的领域贯彻刑法谦抑性原则达到限制预防性刑法的目标，并不具有现实性。

2.在教义学层面，法益内涵和功能的转变削弱了法益概念的立法批判功能

首先，预防性刑法改变了法益的内涵和功能。在古典刑法理论中，法益概念在刑事立法中的功能主要是维护刑法的确定性，避免刑罚发动的恣意性，从而证明国家发动刑罚干预公民自由的合理性。〔34〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，载《法学评论》2015年第1期，第65-67页。总体而言，根据传统的法益观，法益虽然是正当化刑罚发动的根据，但法益正当化刑罚发动的功能，主要体现为限制国家刑罚权。这一功能的实现，在相当程度上建立在法益内涵应局限在具有明确内容的个人法益的基础上。晚近随着网络技术和传媒技术的发展，与传统社会相比，公民对风险的感知途径增多，这在一定程度上会形成风险放大效应，从而加剧公民对风险的担忧。因此，公民会迫切希望政府采取强有力的手段预防和控制风险。〔35〕同前注〔20〕，高铭暄、孙道萃文，第173-175页。与之相应地，法益的内涵和功能都发生了转变。法益不再局限于具有明确内涵的个人法益，而是同时扩张至集体法益或者抽象的安全法益。与此同时，法益的功能也不再是限制处罚范围，而是积极奠定刑法介入社会治理的正当性，在很多时候，出现了有法益侵害的危险就有犯罪的倾向。因此，传统刑法中法益概念主要促成刑罚权自我限缩，而在预防性刑法中，法益概念并非消极地限制刑罚权的扩张，而是转向积极证立国家刑罚权的扩张。〔36〕同前注〔2〕，何荣功文，第142页。法益功能的这种转向，已经预示着预防性刑法放弃了通过法益概念限制刑事处罚范围的立场。

其次，将集体法益还原为个人法益不能为限制处罚范围提供界限。预防性刑法虽然在法益功能层面放弃了法益理论的立法批判功能，但问题的关键是，在法益概念的具体构造上，其是否同样放弃了法益概念的立法批判功能。“法益论预设的前提是，我们从一开始就可以用一条清晰的界限将世界万事万物截然区分开来，一部分有资格成为法律保护的对象，一部分则绝对禁止进入法律的保护领域。”〔37〕陈璇：《法益概念与刑事立法正当性检验》，载《比较法研究》2020年第3期，第62页。立足于此，法益的内涵就越具体越具有客观可观察性，法益就越能发挥立法批判功能或指导解释的功能。在这个意义上，最能发挥法益的立法批判功能的应当是个人法益。显然，预防性刑法保护的集体法益或者公共法益本身具有抽象性特征，很难满足前述要求。此外，一些学者主张，通过检验预防性刑法保护的法益能否还原为个人法益的方式，可以确立集体或者公共法益的立法批判功能。〔38〕参见孙国祥：《集体法益的刑法保护及其界限》，载《法学研究》2018年第6期，第47-49页。但是，预防性刑法保护的集体法益或者公共法益，一开始就锚定了不特定或者多数人的生命健康安全。同时，法益概念本身就是因果主义思考的产物，因此，只要放任对相关集体法益或者公共法益的侵害，最后可能导致个人利益遭受损害，就很容易肯定集体法益或者公共法益与个体法益的关联性。因此，单纯将集体法益或者公共法益还原为个人法益的立场，因为并不能为相关公共法益或者集体法益确定明确的内涵，故而同样不能凭此划定预防性刑法的介入界限。

最后，割裂了法益概念和刑法谦抑性的内在关联，是预防性刑法的法益观丧失立法批判功能的关键。针对法益概念的立法批判功能，批评意见指出，“一条罪刑规范要想获得合法化，必须在目的和手段两方面均属正当，但法益概念只涉及前者，故它并不具有完整地划定刑事立法界限的能力。”〔39〕同前注〔37〕，陈璇文，第53页。但是，这种批评观点忽视了传统法益观与刑法谦抑性原则之间存在着互为表里的关系，使得传统法益观可以有效发挥界定刑事处罚界限的功能。这表现为刑法所保护的法益应当被限制为重要的个人法益，并且原则上只有法益遭受现实的侵害或者面临紧迫危险时才动用刑法。但是，以积极主义刑法观为指导思想的预防性刑法放弃了刑法谦抑性原则，这使得在预防性刑法的框架内，刑法谦抑性原则与预防性刑法保护的法益不再有内在的关联性。前述立场的转变，导致至少在理论逻辑层面，对集体法益或者公共安全法益的强调，只剩下了扩张处罚范围的可能性了。

3.在立法技术层面，回应性立法模式存在重视目的实现忽视手段合理的内在倾向

首先，预防性刑法积极介入社会治理的倾向，体现了积极回应时代需要的立法特色。古典刑法理论坚持结果本位。坚持结果本位立法的特色是，刑法对于社会发展的变化原则上应当采取消极的立场。具体而言，刑法原则上以处罚既遂行为为原则，以处罚预备行为和未遂行为为例外。只有在涉及特别重大生命、健康等法益的情况下，才存在处罚未遂和预备行为的必要性。因为，在这些情况下，前置法的事后救济已经不能够发挥恢复原状的效果。可见，古典刑法的消极立场，是建立在前置法积极回应社会变化、积极介入社会治理的前提之上的。与之相反地，预防性刑法遵循“没有一个固定的模式能够说明对哪一种行为只能以民事或者行政的方式处理”的立场，一开始就将刑法与前置法置于同等的地位，亦即两者之间在介入社会治理时不再呈现为阶层递进关系而是一种都积极回应社会变迁的并列关系。

其次，通过目的层面的共同性消解手段层面的差异性，是积极回应时代需要的预防性刑法放弃刑法谦抑性的理论根据。如前所论，预防性刑法积极回应时代的需要，在很大程度上是回应国民对于安全的需要，这种安全需要表面上体现为集体法益或者公共安全法益，但“保护集体法益只是手段，保护个人法益才是目的”，对集体法益或者公共安全法益的保护，最终仍指向个人法益。因此，预防性刑法体现出的回应性立法特征，只是在预防性刑法有助于通过对集体法益或者公共安全法益的维护而间接实现对个人法益的充分保护这一目的论层面上，才能获得其正当性。由于前置法与刑法都保护法益，从保护法益的维度上看，刑法和前置法本身并没有实质区别。因此，通过目的层面的共同性消解刑法区别于民法、行政法的特殊性，是预防性刑法放弃刑法谦抑性原则对刑事立法限制的理论根据。

最后，消解刑法区别于民法、行政法的特殊性，必然导致预防性刑法在立法技术上的无限定性。预防性刑法对于传统以结果为本位的立法模式的批评，建立在以结果犯为中心的处罚模式不能有效应对风险社会或者社会转型期的需要的前提之上。〔40〕参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第129页。但是，传统的以结果犯为本位的立法模式存在相应缺陷，最多只能说明采取预防性刑法的立法模式具有必要性，并不能同时为预防性刑法的立法划定合理的界限。实际上，“条条大路通罗马”，即使对于同一个目的也可以存在复数实现该目的的不同手段，单纯立足于目的具有正当性的维度，只能划定实现该目的的可能的手段范围，至于应当选择哪一种手段，并不是“保护法益”这一单一维度所能决定的。如果将目的正当性作为指导预防性刑法的唯一标准，为了实现对法益的最充分保护，法益概念所体现的功能不是限制国家刑罚权，而是证立刑罚权扩张的合理性，〔41〕同前注〔2〕，何荣功文，第138-139页。甚至在一些情形下“刑事立法的运作逻辑立即从‘最后手段’转变为‘手段优先’”〔42〕魏昌东：《新刑法工具主义的批判与矫正》，载《法学》2016年第2期，第91页。。

通过对预防性刑法的以上分析，可以看出，积极回应社会转型期或者风险社会时代国民对安全的诉求，是预防性刑法风险产生的现实原因。立足于积极主义刑法观的预防性刑法，在理论上将刑法谦抑性原则相对化，并实质上放弃了法益的立法批判功能，最终导致其在立法层面无法区分开刑法规制模式和前置法规制模式的实质区别。其中，将刑法谦抑性原则加以相对化，以及法益概念立法批判功能的丧失，其实是互为表里的关系。因为，法益概念具有的立法批判功能，本身就建立在刑法应当具有谦抑性这样的前提之上的，如果放弃刑法谦抑性的理念，必然导致法益概念的内涵和功能很容易朝着有利于实现积极处罚的方向演变。

四、应对策略：预防性刑法风险的化解

立足于积极刑法观的预防性刑法，在消解传统刑法理论的同时，并没有建构起限制预防性刑法界限的新理论，这是导致预防性刑法风险的内在根据。因此，为了克服预防性刑法潜在的风险，在理论逻辑上存在两种不同的选择路径：积极发展出不同于传统刑法理论的限制标准，或者承认由传统刑法理论发展出来的限制标准同样可以适用于预防性刑法。原则上我们应当承认，由传统刑法理论发展出的限制标准，仍然具有适用价值。传统刑法理论发展出来限制标准以刑法具有谦抑性为前提。只要我们承认刑法规制模式和民法、行政法等规制模式确实存在实质不同，就应当承认，基于刑法谦抑性原则发展出来的限制刑事立法的理论标准，不但能适用于古典刑法理论，同样应当适用于预防性刑法。当然，“传统刑法理论是以事后回应为主的模式体系，其具有特定的社会性、历史性”〔43〕房慧颖：《智能风险刑事治理的体系省思与范式建构》，载《山东社会科学》2021年第2期，第187页。，而由于预防性刑法存在一些新特点，基于刑法谦抑性原则发展出来的限制刑事立法的理论标准，也应当结合新的情况进行进一步的具体化。

（一）预防性刑法的立法仍然应当坚持刑法谦抑性原则

刑法谦抑性原则要求，当其他部门法的规制方式能够有效实现对法益的保护时，则无须动用最为严厉的刑法规制手段。刑法谦抑性原则虽然与古典刑法理论存在密切关系，但是，这并不妨碍其同样应当适用于预防性刑法。当然，基于积极主义刑法观的立场，一些学者放弃了刑法谦抑性原则对预防性刑法的限制。但是，基于以下理由，将刑法谦抑性原则和预防性刑法加以对立的观点并不妥当。

首先，刑法谦抑性原则和预防性刑法不是对立关系。作为反映社会转型期需要的预防性刑法最为明显的特征是，在一定范围内赞同积极实施犯罪化的立法，亦即“在将来很长一个时期，立法上的犯罪化是刑法立法的主旋律”〔44〕陈兴良：《回顾与展望：中国刑法立法四十年》，载《法学》2018年第6期，第33页。。对此，赞同刑法谦抑性原则的学者提出了预防性刑法导致刑法工具化的质疑，而赞同预防性刑法的学者也提出预防性刑法不受刑法谦抑性原则制约的观点。〔45〕同前注〔3〕，姜涛文，第129页。但是，这两种观点都混淆了刑法谦抑性原则的机能和刑法谦抑性原则的客观效果的区别。如前所论，刑法谦抑性原则并不反对刑法介入社会治理，也不反对犯罪化的刑事立法。刑法谦抑性原则真正反对的是，不顾刑法固有的特征或缺陷而盲目进行犯罪化的立法。因此，刑法谦抑性原则本质上反对的是刑法万能论，而非反对刑法在一定情形下介入社会治理的可能性和必要性。所以，法益保护前置化的预防性刑法与刑法谦抑性原则并非对立关系，刑法谦抑性原则并不等同于刑法的事后保护。否则，我们将无法解释，为何各国刑法都设有处罚一些针对重要法益的预备行为、未遂行为的立法规定。换言之，只要将预防性刑法的适用限制在“必要的最小限度”内，就不应认为其违反了刑法谦抑性原则；与之相应，即使是结果本位的立法，如果违背了刑法的适用应限制在“必要的最小限度”内的要求，同样会违背刑法谦抑性原则。因此，刑法谦抑性原则与刑事立法模式究竟是采取预防性刑法还是结果本位刑法并无必然关联。

其次，忽略刑法和前置法存在本质差异的观点并不成立。预防性刑法遵循“没有一个固定的模式能够说明对哪一种行为只能以民事或者行政的方式处理”的立场。这种观点隐含的前提是，刑法与民法、行政法等前置法在介入社会治理时不再呈现为阶层递进关系而是一种并列关系。但是，这种主张只有在忽视刑法与民法、行政法等前置法作为保护法益的手段存在差异性的前提下才有可能成立。然而，只要承认生命、健康、自由法益是个人最重要的法益，而整体法益秩序的存在也是以通过保护相应的利益从而促成人格的全面发展为己任，那么，刑事责任所具有的客观上剥夺或者限制这些对个人而言最重要的利益的特征，必然决定了作为实现法益保护目的手段的刑法，与民法、行政法等前置法之间存在根本的不同。刑法与民法、行政法等前置法在手段维度的不同，在实践中的意义是，刑罚作为最严厉的处罚方式与威吓手段，应在其他处罚方式无法奏效的时候才被动用。由此，刑法谦抑性原则决定了刑法与其他部门法在社会控制体系之中存在位阶关系。同时，其也衍生出预防性刑法与传统的结果本位的立法在刑法体系内部的位阶关系。

最后，刑法谦抑性原则是比例原则在刑事法治领域的具体化。比例原则不仅是行政法中的一个原则，同时也是一个宪法原则。“宪法意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系时应坚持的一项基本准则，泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯。”〔46〕门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据》，载《法学论坛》2014年第5期，第94页。同行政法中的比例原则一样，刑法谦抑性原则，其实是宪法中的比例原则在刑法领域的具体化。因为，“刑法谦抑性的基本价值取向是刑罚的合理限缩，其强调刑罚适用的必要性和适当性以保障人权，这与比例原则约束公权力保障个人权利的价值追求高度契合。”〔47〕于改之、吕小红：《比例原则的刑法适用及其展开》，载《比较法研究》2018年第4期，第139页。由于宪法是国家的根本大法，宪法确定的基本原则同样对部门法具有指导作用，“基于宪法基本权利规定的比例原则，无论社会如何变迁，始终是刑法必须遵循的基本原则，更是风险社会时代刑事立法不可动摇的铁则”〔48〕同前注〔33〕，田宏杰文，第178页。。换言之，刑法谦抑性原则作为宪法上比例原则在刑法领域具体化的属性决定了预防性刑事立法同样应当遵循刑法谦抑性原则。

（二）预防性刑法立法中刑法谦抑性原则的实现方式

从传统上来说，刑法谦抑性原则主要通过以下的方式限制刑事立法。第一，目的正当性层面的限制。通过限制刑法保护法益范围的方式限制刑事立法，亦即原则上刑法仅保护具有重大意义的个人法益。第二，手段必要性层面的限制。通过区分刑法和前置法优先位阶的方式限制刑事立法，亦即只有在前置法不能有效保护法益时，刑法才具有介入的必要性。此外，结合预防性刑法的特点，在手段必要性层面还必须增加一项限制规则，亦即相较于预防性刑法，传统的结果本位的立法模式，同样具有优先性。结合以上的判断框架，对预防性刑事立法我们可以提出如下更加具体的限制性标准。

1.筛选预防性刑法所应保护的法益

为了防止预防性刑法的非理性扩张，为预防性刑法的发展划定合理边界，以应对预防性刑法的风险，应确保预防性刑法将安全保障机能作为手段与形式，从而实现保障公民人权与自由的目的与实质内核。为此，应严格筛选预防性刑法所要保护的法益种类，以维护公民的根本利益。

首先，预防性刑法保护的集体法益或者公共安全法益必须与个人法益具有关联性。“法益既是刑法建立刑罚正当化的前提条件，亦是特定行为入罪化的实质标准。”〔49〕陈家林：《法益理论的问题与出路》，载《法学》2019年第11期，第3页。尽管法益最初产生的目的是保护个体利益，但是个人法益所赖以存在与发展的公共秩序或者由个体利益所聚合而成的公共利益同样值得刑法予以保护。但是，在社会转型时期，满足公民美好生活需求的利益日益增加，公民对这些利益的需求也将越来越高，如果一概承认这些利益都是刑法应予保护的利益，势必导致刑法替代前置法的地位冲在社会治理的第一线。因此，对于预防性刑法，我们应当秉持的合理态度是，预防性刑法虽然植根于社会转型期，但是，并非发生在社会转型期的任何风险或者公民任何需求都是预防性刑法所应当规制的对象。预防性刑法为了实现治理社会风险的目的，侧重于保护公共安全、社会管理秩序、公众健康等公民共同享有的公共法益，〔50〕参见张永强：《预防性犯罪化立法的正当性及其边界》，载《当代法学》2020年第4期，第112页。与个人法益毫无关联的公共法益不应当被作为预防性刑法的保护对象。也即与个人法益没有任何关联的公共法益，应被剔除预防性刑法的保护范围。

其次，相关集体法益或者公共安全法益必须与个人法益具有实质关联性。如前所论，法益概念本身是因果行为论的产物，〔51〕参见［日］松宫孝明：《“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比》，张小宁译，载《法律科学》2012年第3期，第197-198页。如果完全从因果主义的角度出发，我们很容易建立起集体法益、公共安全法益与个人法益之间的关联性。这样一来，通过要求集体法益或者公共安全法益必须与个人法益具有关联性，从而限制预防性刑法介入范围的诉求，必然会失败。因此，集体法益、公共安全法益与个人法益之间的关联性，不能仅仅是因果还原意义上的关联性而必须是一种具有实质意义的关联性。这种实质意义上的关联性，其实是一种目的论思考的产物，也即预防性刑法保护公共法益的目的与实质内核应是更好地维护与实现个人法益的最大化。在此意义上，保护个人法益才是创设集体法益或者公共安全法益的最终目的，而集体法益或者公共安全法益只是实现保护个人法益目的的手段。在此意义上，“维护社会安全就是对民众生命、健康、自由、财产等个人法益的间接维护。”〔52〕钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，元照图书出版有限公司2012年版，第229页。例如，《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，这一抽象危险犯的增设是预防性刑法的典型表现。危险驾驶罪的增设，是立法者通过维护道路交通安全这一手段，来实现保障道路交通参与人的生命、健康及重大公私财产安全的目的。这一预防性刑法的举措通过维护道路交通安全的手段，实现了维护公民权利与自由的目的，存在手段与目的的实质关联。

最后，应当从相当因果关系的角度把握集体法益或者公共安全法益与个人法益之间的实质关联性。集体法益、公共安全法益同个人法益之间的目的和手段关系，本质上是通过保护集体法益、公共安全法益的方式来有效保护个人法益。也就是说，通过预防性刑法创设集体法益、公共安全法益的方式，实现对个人法益的预防性保护。众所周知，根据刑法谦抑性原则的要求，刑法只能预防其能够预防的法益侵害行为。因此，一般预防指向的加害行为并非是任何惹起法益损害结果的行为，而是通常能够惹起法益损害结果的行为，或者说能够通过支配或者利用相关因果流程最终惹起法益损害结果的行为。〔53〕参见蒋太珂：《因果力比较在结果归责中的功能》，载《比较法研究》2020年第3期，第79-80页。之所以作出这样的限制，是因为，一方面，只有抑制通常能够惹起法益损害结果的行为才能保护相应法益；另一方面，通过合理限定处罚范围，可以避免过于干涉一般国民的行动自由。从这样的角度看，只有在对相应的集体法益或者公共安全法益的侵害，通常能够引起对个人法益危险的情形，我们才可以认为，刑法通过预防性立法创设相关的集体法益或者公共安全法益，能够发挥进一步抑制侵害个人法益危险的功能。例如，环境污染、生产事故等领域存在的危险一旦在现实中化为危害结果，必然对不特定多数人的生命、健康等造成严重损害；又如，在生产、作业过程中违规作业通常存在“发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”〔54〕许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021年版，第39页。；非法大量获取公民个人信息，在相当程度上会导致滥用相关信息行为“对公民的人身、财产安全和个人隐私构成严重的威胁”〔55〕高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第477页。。正因如此，立法者针对前述情形通过预防性立法的方式，创设了相应的集体法益或者公共安全法益，从形式上看这是为了维护环境资源保护秩序、生产秩序或者个人信息管理秩序等，实质是预防上述行为侵犯公民的生命、健康与财产安全的风险现实化。

2.预防性刑法的介入必须满足最后手段的要求

保护法益的目的正当性不能直接推导出立法手段的正当性，即“目的正当性并不能轻易‘圣洁化’一切严厉手段”〔56〕［德］马克斯·韦伯：《学术与政治》，钱永祥译，广西师范大学出版社2004年版，第262页。。刑法是能够剥夺或限制公民自由、财产乃至生命的法律，刑罚是最严厉的处罚手段，因此，预防性刑法除具有目的正当性外，其所采取的具体手段也必须满足最后手段的要求。只有当预防性刑法对法益的保护满足以下条件时，才可以承认预防性刑法的介入满足最后手段性的要求。

首先，对集体法益或公共安全法益的侵害，必须造成了行为人不可控的危险。由于预防性刑法保护的集体法益或公共安全法益服务于对个人法益的保护，因此，对于集体法益或者公共安全法益造成的现实侵害，对于个人法益而言，通常只造成了个人法益的损害危险。基于刑法谦抑性原则的要求，在行为人针对集体法益或者公共安全法益造成的侵害，造成行为人不可控危险的情况下，相应的预防性刑法具有正当性。其一，根据古典刑法理论，在结果本位的立法模式下，以处罚既遂犯罪为原则，以处罚预备行为和未遂行为为例外。因此，预防性刑法的立法模式，其实在很多时候是将在结果本位立法模式下本来属于预备的行为或者未遂的行为直接作为本来的处罚事由加以规定。基于类比性思考，相应预防性刑法所禁止的行为必须同样具备这些作为例外处罚的预备行为或者未遂行为所应当具备的实质危险。这意味着“只有当行为的抽象危险现实化为实害，行为人基本上不可能控制危险的现实化，才能将该危险规定为犯罪”〔57〕张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期，第99页。。其二，传统上民法上的损害赔偿责任以存在客观上的法益损害为前提，因此，对于预备行为和未遂行为，无法通过要求行为人承担民事责任的方式予以规制。同时，在废除劳动教养制度后，行政责任也比较轻微。特别是在实施相应的侵害行为，能够获得巨大的经济或者其他利益的情形下，难以通过要求承担前置法规定的法律责任的方式，有效抑制相应的侵害行为。

其次，对集体法益或公共安全法益的侵害，必须造成了被害人难以容忍的危险。“在现代社会，人们在生活中不可能一点也不给他人造成伤害。因此，每个人必须对来自他人的伤害有某种程度的忍受。对这些伤害行为都统统予以处罚、禁止的话，反而会妨碍他人的行动自由。”〔58〕［日］平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第91页。换言之，如果相应的风险是被害人可以容忍的风险，那么，通过刑法禁止相应的风险将违背刑法谦抑性原则的要求。国民对于风险的容忍度，主要到以下因素的影响。其一，相应风险是否能够带来一定的利益。如果相应风险不具有一定的社会有益性，那么，一般国民对于相应风险的容忍度就低。例如，恐怖主义犯罪侵犯的公共法益融合了公民的健康、财产乃至生命等极其重大的法益，恐怖主义活动并不能给一般国民带来正向利益。则有必要对恐怖主义犯罪采取预防性刑法手段予以规制。其二，公民对于相应风险的防范成本。如果公民对于相应风险的防范成本高，那么，一般国民对于相应风险的容忍度就比较低。以传统法律视角观之，国家往往居于“守夜人”的中立角色，不应过多介入公民的生活，以免过多干预公民的自由。国家的这一定位源于在诸如恐怖主义、环境污染、生产事故、道路交通事故、重大传染疾病等新安全威胁到来之前，对公民权利的侵犯往往来自另外的公民个体，公民个体尚可用自身力量避免相应损害的发生。而当代人类所面临的恐怖主义犯罪、环境污染、重大传染疾病等各种风险，正以压倒性的方式存在着。对于这些危险，在风险信息的收集和管控风险的技术掌握及防范风险的组织能力方面，危险实施者更有能力避免或者控制相应的风险。其三，公民通过事后救济的方式维护自己利益的有效性，如果通过事后维权同样能有效保护相关法益，一般国民对于该风险的容忍度就相对较高。刑法介入社会治理本质上是国家公权力介入对国民利益的保护，这种保护建立在国家强大的权力基础上，因此其有效性毋庸置疑。但是，前置法提供的保护，往往需要受害者自己提出诉求才能启动，如果加害者在经济实力或者社会地位上是强者，那么，作为弱者的受害者的利益往往难以通过前置法实现。因此，在风险创设者和风险接受者的实力趋于平等的情况下，国民对于相关风险的容忍度较高，反之，国民对于相关风险的容忍度较低。如果在新安全威胁到来之前，遭受侵害的公民个体尚可与施加侵害的公民个体抗衡，则在新安全威胁到来之后，遭受侵害的公民个体与施加侵害的组织体之间由于力量悬殊，此时亟须国家作为“保护人”，保障公民个体的权利与自由。

最后，既有的规范体系能否有效规制相应行为，是判断预防性立法是否满足刑法谦抑性原则的重要标准。预防性刑法建立在传统刑法立法模式失效的前提上，如果传统的立法模式仍然能够有效规制相应的风险，就没有必要进行预防性立法了。例如，最近的刑事立法除了将预备行为正犯化外，还存在着大量共犯行为正犯化的立法。这些共犯行为正犯化的立法也属于预防性立法的重要体现。但是，正如一些学者所指出的那样，“在原本通过重新解释共同犯罪的成立条件就可以认定为信息网络犯罪的共犯的情况下……只要通过重新解释共犯的成立条件，对这种行为以相应犯罪的共犯论处，就有利于处罚和预防这类犯罪。”〔59〕同前注〔10〕，张明楷文，第72页。因此，在既有规范体系完全可以有效应对新型风险的情况下，没有必要专门通过预防性刑法的立法处罚相应行为。

五、结语

处于转型期的现代社会是一个充满了高度复杂与不确定风险的时代，风险的种类与日俱增，风险的不确定性日益突出。国家任务的转变与公民安全期待的提升共同赋予了刑法预防和控制风险的正当性。预防性刑法可谓契合时代需求，应运而生，扮演着维护社会安全的重要角色。但是，预防性刑法具有内生的扩张逻辑，一味追求刑法的预防导向，将会模糊刑法干预社会的应有界限，从而导致预防性刑法的无节制发展，展现出一系列风险，并进而侵蚀刑法的自由保护机能。具体表现为，在立法层面，过度强化预防性刑法在社会治理中的作用易滋生过度刑法化隐忧；在司法层面，犯罪认定标准的模糊化潜藏着司法恣意的危机；在理论层面，放松对国家刑罚权的限制易导致刑法社会保护与人权保障机能的失衡。

预防性刑法上述风险产生，不仅在于其积极回应社会转型期国民对安全需求的立场，而且在于其消解了传统刑法理论对刑事立法的约束后未能同时提出新的能够限制刑事立法的标准。为了应对预防性刑法潜在的风险，需要为预防性刑法设置合理的边界。刑法谦抑性原则是指导划定预防性刑法合理界限的基本原则。根据刑法谦抑性原则的要求，并非任何集体法益或者公共安全法益都是预防性刑法保护的对象，原则上，预防性刑法保护的集体法益或者公共安全法益，必须与个人法益存在实质的关联。在判断预防性刑法的介入是否满足最后手段性时，应当坚持三个标准：其一，侵害集体法益的行为创设的风险对于行为人而言是否具有不可控制性；其二，相应的风险是否超出了一般国民的容忍限度；其三，既有的刑法规范体系是否能够有效防范该危险。