行政惩戒的法律属性与司法规制——以公共信用领域失信惩戒机制为例

目前学界对行政惩戒性质的研究仍存有争议。公共信用领域的行政惩戒行为属于行政规制行为，同时也是一种多主体的复合行为，可采用“分节”方式将其分解为“违法失信信息公开行为”和“行政黑名单管理行为”。其中，信息公开行为属于行政事实行为；在行政黑名单管理行为中，行政主体并没有能动设权的意思表示，法律后果来自法律的规定，行政黑名单管理行为属于行政事实行为。建议汲取其他国家的经验，不区分行政法律行为和行政事实行为，只要给当事人权益造成了影响，都应纳入司法救济的范围。

目前推行的失信联合惩戒制度取得了一定的成效，但也暴露出一定的合法性危机。全国人大常委会法工委的一项研究表明，失信惩戒制度的核心功能“一定程度上已然转向更为迅捷顺畅地实现行政管理的目标”［1］。制度绩效和价值位序对一项新制度来说缺一不可。失信惩戒制度在维护公共秩序、公共利益的同时如何保护公民的基本权利？在传统的“行为规范——权利救济”模式下，行政惩戒行为的类型和性质直接关系到当事人能否获得司法救济。厘清行政惩戒的性质对当事人的权益保护尤为重要。需要说明的是，司法领域的失信惩戒不是本文研讨范围，本文仅就行政惩戒与行政处罚、行政强制之间关系进行探讨。

一、行政惩戒有关概念的界定与辨析

（一）“惩戒”的涵义

“惩戒”一词按字面意思，“惩”即处罚、警戒；“戒”即去掉、革除。所谓惩戒，即通过对违反法律法规、职业道德、内部纪律等行为给予的否定性制裁，使其承受不利益，避免违法违纪行为再次发生。惩戒的前提是相对人违反了法律法规、职业道德、内部纪律等，可以概括为“义务(纪律)违反—惩戒”的模式。惩戒主体可以是行政机关，也可以是企业、学校、社会团体等，比如，学校对在校学生就具有惩戒权，企业对职员具有惩戒权。惩戒的对象范围较广，可以是违反国家法律法规或者单位内部纪律的行为，也可以是违反宗教戒律、行业习惯、地方习俗、家法族规的行为。惩戒的依据既可以是法律法规，也可以是单位规章制度或者内部纪律，对于后者来说，只要不违反法律法规的强制性规定，法律是允许的。严格来说，惩戒并不单纯属于法律概念。有学者借用日本法学教材中的“制裁”理论，来对“惩戒”进行理论上的统括研究，认为不论“制裁”还是“惩戒”，绝不独是刑法问题，抑或是行政法问题，甚至不完全是法学问题，而是一个庞大而复杂的人文社会科学“课题集合”。［2］(P26)

（二）“行政惩戒”概念的限定

“行政惩戒”是指在公共信用领域，行政主体对严重失信违法行为当事人所采取的限制或约束措施。其一，行政惩戒是一种具体行为，是针对严重失信违法行为所采取的具体措施，以区别于抽象行政行为。其二，行政惩戒仅限于行政领域。司法机关对不履行司法判决的行为纳入“司法黑名单”，其本质系司法管理行为，不属于本文研究范围。其三，行政惩戒仅限于公共信用领域。公共领域是与私人领域相对应的。公共信用领域的失信信息，具有公共性、确定性和法定性特征，未经法律程序（行政处罚、司法判决）确认的信息，不宜作为公共信用信息的来源。金融机构等商业主体所掌握的信用信息，仅限于内部使用，具有封闭性、内部性与严格限制的公开性，不属于公共信息；公共信用领域行政惩戒必须遵守法律优先和法律保留原则，其惩戒依据、惩戒措施、惩戒范围必须由法律明确规定。其四，失信惩戒对象包括一般违法失信行为和严重违法失信行为。其中，一般违法失信行为通常仅作为行政机关内部重点监管的对象，属于行政机关自由裁量权的范畴，对当事人权利义务不产生重大影响；严重违法失信行为会招致多主体的联合惩戒，失信主体面临交易成本提高、行为禁止、权利限制或社会评价降低等多重约束，涉及公民的基本权利和自由。

（三）失信惩戒与行政违法之间的关系

失信惩戒和行政违法行为二者有区别。第一，并不是所有的行政违法行为都纳入失信惩戒的范围。行政处罚信息可分为一般失信行为行政处罚信息、严重失信行为行政处罚信息和按照简易程序作出的行政处罚信息三类①。只有性质恶劣、情节严重、社会危害较大的违法失信行为将纳入联合惩戒范围，按照简易程序作出的行政处罚行为目前尚未纳入失信行为惩戒范围。第二，失信惩戒的对象是失信行为，并非仅限于违法行为。如违反纪律、违反道德、违反职业规范等行为也可能列入失信惩戒范畴。失信行为与违法行为有交叉，前者外延远大于后者。在公共信用领域，联合（行政）惩戒的对象仅限于严重失信违法行为。这种严重失信违法行为，在受到行政处罚的同时，也会遭到信用惩戒，表现为“行政处罚+行政惩戒”的模式。其中，行政处罚针对的是违反行政法的行为，只涉及行政法领域；行政惩戒针对的是破坏信用管理秩序、损害社会信用利益的行为，涉及公法和私法等法域。有学者将信用惩戒与行政处罚的不同之处归纳为：既往再咎、诸事多惩、责任“连坐”等。［3］(P90)

严重失信违法行为既受到行政处罚又受到行政惩戒，是否违反了“一行为不二罚”的原则？行政法上的“一行为不二罚”原则源自刑事诉讼法“一事不再理”的原则，本属于程序法上的问题。刑事诉讼程序常用“一事不再理”原则，即当法院判决具有确定力后，不允许对同一行为再进行新的刑事审判。行政法上所谓“一事”或者“一行为”，系以一项法律之一个管制目的为认定基础。一事实行为若分别违反不同法律之规定者，则非属一事或一行为，应分别处罚，除非法律明文规定免罚外，尚无一事不二罚法理之适用。［4］（P832）当一行为违反了行政义务及特定之纪律，可能同时受到行政罚及失信惩戒罚之制裁。由于两种处罚目的不同，单单施以一种处罚，并无法达到所有制裁之目的，应允许并行处罚。两种处罚因采取不同之程序及评价标准，在权衡上述各种原则之关系后，原则上应同意两种处罚并行处罚。［4］（P834）行政处罚和行政惩戒的主客体不同、依据不同、目的不同，给予相对人以行政处罚的同时又予以失信行政惩戒，并不违反“一行为不二罚”原则。

（四）行政惩戒与行政处罚、行政强制的关系

国务院办公厅印发的《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》明确指出，公共信用领域的联合失信惩戒，以司法裁判、行政处罚、行政强制等处理结果为依据。

行政惩戒以生效的行政处罚决定书为基础，行政处罚与行政惩戒之间可看作是基础行为和衍生行为的关系，后者可看作是在前者基础上责任的延伸。行政惩戒需要行政主体的多方参与和相互协作，其前阶段行为（行政处罚行为）对后阶段行为（惩戒行为）具有构成要件效力，拘束后阶段行为的有效做出。行政处罚是基础行为，行政惩戒是衍生行为、后续行为，二者形成了一个前后相继的“行为链”，二者针对的对象可能是同一主体，也可能不是同一主体。②行政处罚和行政惩戒具有一定的因果关系。但行政处罚和行政惩戒并非一一对应的关系，有的行政违法行为并没有纳入联合惩戒的黑名单；有的是因为多次违法③，才纳入惩戒的黑名单，是“一对多”的关系。

另外，还有许多情况下采取行政惩戒措施是为了保障生效的法律文书的执行。行政强制决定书生效后，如果未能执行，将影响行政机关的公信力。这种情况下，行政惩戒以行政强制决定书④为基础，二者之间是目的与手段的关系。与前述不同，这种情况下，如果当事人履行了行政强制决定书确定的法律义务，行政惩戒一般也就立即取消。

二、行政惩戒的法律属性

（一）目前学界的研究

目前学界对“信用惩戒”的研究大体沿着几个脉络展开。第一种是从私法的角度如从“信息产权”或者“信用权”两个法律范畴进行研究。将信用权作为一种私权，进而细分为信用资本利用权、信用资本维护权和信用资本持有权，认为失信惩戒是对信用资本维护权的合法行使，是民事主体的信用资本因失信行为而受到减损，导致社会评价降低而受到限制约束的措施。［5］(P36)第二种是从经济法的角度进行研究。认为失信惩戒机制是经济法矫正市场失灵的手段，在市场或社会对失信行为惩戒失灵的情况下，才需国家干预，认为失信惩戒是与民事责任、行政责任和刑事责任并行的独立法律责任。［6］(P150-152)第三种是从行政法的角度研究。认为信用属于一种规制工具，信用惩戒本质上属于政府规制的范畴。［7］(P160)第四种是从社会法的角度进行解析。认为社会诚信危机具有明显的社会法属性，社会诚信的法律属性与社会法的法律属性相一致，社会法作为一种危机应对法和民生保障法，能够直接有效应对民生领域中的社会诚信危机。［8］(P110-111)

学者们站在各自学科立场，论述都具有一定的合理性，但缺乏一种全面、综合的视角。比如，从私法角度研究失信惩戒，忽视了一个根本问题，私法主体法律地位平等，在双方之间缺乏监护关系、管理关系的情况下，惩戒如何谈起？私主体之间交易，市场主体根据对方的信用情况作出交易与否的决定，是意思自治的表现而非惩戒行为。从经济法国家干预的视角研究信用惩戒，具有一定的合理性，但某些领域如行政管理领域的失信惩戒似乎超出了经济法的研究范畴。从规制工具的角度研究信用惩戒，认为信用惩戒属于行政规制工具之一，有其合理性，但行政惩戒措施从行政处罚法、行政许可法中寻找依据，观点有待商榷。信用惩戒不同于行政处罚、行政许可等行政法律行为，其本质上属于对失信行为人采取权利限制、资格限制等非类型化的行政方式，不能把行政惩戒与行政法律行为等同起来。从社会诚信危机的“社会危机”特征与社会法的“社会危机应对”这一关键连接点出发研究失信惩戒，有以偏概全之嫌。

（二）行政惩戒是一种行政规制行为

行政规制行为是一种综合性的行政活动，是行政主体的一种具体干预行为，与抽象立法、宏观调控等行为相区别。所谓行政规制，是指行政主体为了维护秩序或者事先防止危险，而对私人的自由和权利进行限制，或者对其赋课义务的行政行为方式。［9］(P87)行政惩戒之所以是一种行政规制行为有三点原因。第一，行政惩戒和行政规制的规制方式和手段相同。对于失信行为，行政主体可采取禁止特定行为、资格限制、交易限制、权利限制等方法，通过破坏或者毁掉某种法益等方法来实现特定法益保护；对于守信行为，行政主体可实行正向激励，给美德以回馈，让守信者享有信用红利，而非如行政处罚一样单纯侧重处罚。第二，主体多元。行政惩戒与行政处罚不同，其实施主体除行政机关外，市场、市民社会和其他机构也都扮演了规制者的角色，能够协同促进治理目标的实现，具有明显的规制属性。第三，适用领域相同。行政惩戒与行政规制既涉及保护国家利益和公共利益的公法域，也涉及保护私人利益的私法域，还涉及有关环境、健康、安全、劳动和社会保障、消费关系的社会法域。［10］(P13)

行政规制行为不同于狭义上的行政行为（类似德国法上的“行政行为”概念，也即国内学者所称的“行政法律行为”）。“行政行为”理论是德国行政法学家奥托·迈耶以法院判决为蓝本创设的。其创设行政行为理论，主要目的是希望行政行为像司法判决那样，具有明确化和具体化特征，明确国家和公民之间的权利义务，完成法治国对行政的适法性控制。奥托·迈耶从归类标准、构成要件、法律效果等方面完成了行政行为的“型式化构造”，行政行为理论一头连着行政主体理论，一头连着行政诉讼理论；一旦某个行政活动认定为行政行为，能否进行诉讼救济的问题也就迎刃而解。规制理论用“政府规制”取代“行政行为”的命题，要求摒弃行政法教义学中的“行政行为”这一概念，切入对政府规制过程中具体问题的分析。在规制领域，更强调“问题”导向，关注“事务”而非“理论”，注重以灵活多样的规制方式实现行政目标，但这些行为方式很难划入传统概念法学所构建的“行政行为”理论框架中。

三、行政惩戒是一种行政事实行为

（一）目前学界的几种观点

目前学界围绕着行政黑名单法律属性的界定，观点不一，有“行政处罚说”“行政事实行为说”“行政强制说”“行政指导说”“类型化说”等几种观点。［11］(P94)最具代表性的是“行政处罚学说”。有学者［12］(P83)认为，行政处罚与其他行政行为不同的是其具有制裁性、处分性、不利性和法定性。行政机关给相对人上“黑名单”的行为，完全符合行政处罚的这几个特征，可归类为原来《行政处罚法》第8条第7项所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，具体可将其界定为声誉罚或资格罚。也有学者［11］(P95)对此予以了反驳，认为将行政黑名单制度定性为“行政处罚”，存在三点不足。其一，从构造模式上看，“行政处罚说”仅是对行政相关人产生制裁效果的评价，忽略了对行政相对人（社会公众）事实参与的评价。其二，从行政过程上看，“行政处罚说”将行政黑名单制度视为单一行政行为，且是对最终行为的评价，无法兼顾评价其他过程行为。其三，从实践层面上看，行政黑名单制度中“公布行为”与“惩戒行为”存在时间差，且分别由不同行政机关实施。依“行政处罚说”，黑名单网上公布就是“行政处罚”之“精神罚”，这与行政处罚实质判断标准中的“最终性”相悖。

笔者认为，仅依据行政处罚的客观属性来断定行政黑名单属于行政处罚略显偏颇，其逻辑性也存在问题。比如，同属信息公开行为，客观属性并无多大差异，有的信息公开行为属于公共警告，有的属于行政处罚行为（声誉罚）。判断某一行为属性，不能仅看客观方面，要将行政目的等主观因素也纳入考量范围；更重要的一点是，行政黑名单行为和行政处罚的根本目的不同。“制裁性”是行政处罚最本质的特性，但是失信惩戒的主要目的不是对过去违法行为的“制裁”，而是侧重于对将来的“预防”，防止当事人今后再次违法损害公众利益，“制裁性”仅是其附带偶然产生的效果。黑名单的行为定性可参照美国上诉法院第七巡回法庭关于Kun Chae BAE的经典判决⑤。

（二）行政惩戒为何是行政事实行为？

1.行政惩戒是不同主体的复合行为，需要进行分节化处理。行政惩戒为何是行政事实行为⑥？这里需要对行政惩戒行为予以具体分解，类似德国行政法理论对“多阶段行政行为”或者“复数行政行为”进行的“分节化”和“序列化”的处理方式。有学者从行政过程论视角，将行政黑名单制度具体分解为拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为并对其分别予以定性，认为拟列入行为是列入行为的准备行为，拟列入行为依照有无“列入决定”，分别属于具体行政行为和内部行政行为；面向当事人和社会公众的公布行为都属于行政事实行为；惩戒行为则定性为行政处罚。［11］(P93)笔者对此不完全赞同。行政惩戒是多主体参与的复数行为，可划分为两个行为。一是失信违法信息的公开行为。行政机关作出的行政处罚决定书生效后，信息提供主体应当在“信息形成之日”起7个工作日内，向公共信用信息平台报送，通过信用中国网站向社会公开。二是行政黑名单管理行为。行政黑名单内部确认后，若不送达给当事人，则只是行政机关的内部行为，只有公布后才产生法律效果。行政机关通过预先程序和数据输入方式来便捷化完成行政事务。失信惩戒黑名单目前大都被嵌入各单位的业务系统，各部门之间实现了数据共享，主管部门在办理纳入黑名单的失信主体的业务时，相关警示信息会自动弹出，提示行政机关某某人是失信当事人，应当采取相应的惩戒措施。目前学者大都认为信息公开行为本身没有明确直接的法律效力，是行政事实行为，笔者对此观点予以赞同；争议的焦点在于“黑名单管理行为”在行政法上属于何种性质的行为？

2.违法失信行为纳入黑名单管理的具体标准。回答上述问题之前，应先分析违法失信行为纳入黑名单管理的具体标准。目前法律规定大体可分为三类。第一类是法律已经明确规定某类违法行为不论情节轻重，必须纳入黑名单。如因拒不履行国防义务、危害国防利益、破坏国防设施的行为被处以行政处罚的行为。这类行为本身危害性较重，无论违法情节如何，都必须纳入失信惩戒的黑名单。实践中这类行为纳入黑名单的标准，只需对号入座即可，无需行政主体的意志裁量。第二类是对纳入黑名单管理的违法行为有“质或量”的规定，如具有多次违法、情节严重、社会危害较大等情节。这类违法行为一般表现为“事实认定+价值判断”模式⑦。其中事实部分已为先前生效的法律文书所确认；价值判断部分，即是否应认定为“重大或者严重”的违法行为，属于行政自由裁量权的判断范围；一旦行为被认定为情节严重、社会危害极大，其法律后果则直接按照法律规定，不需要自由意志裁量，相当于上述的行政准法律行为。第三类是对“情节严重”“多次违法”“危害性较大”等带有主观概念的词语，法律给予了明确具体的标准。比如，在食品药品、生态环境、工程质量、安全生产、消防安全、强制性产品认证等领域，只有被处以责令停产停业、吊销许可证、吊销执照的违法行为，才算“严重”违法失信行为，按最长公示期限予以公示。对这类行为，法律标准明确具体，不需行政意志的自由裁量。

3.“行政事实行为”概念的界定。行政规制行为包括行政法律行为和行政事实行为。行政事实行为严格来说并非一个法律概念，而是学理上的概念。目前学者对行政事实行为的概念仍有很大争议，但依主流观点：“行政法律行为”和“行政事实行为”的划分标准是二者如何产生法律效果⑧及该法律效果的产生是否是行政主体的意图。能够直接产生法律效果并且该法律效果的产生源于行政主体意图的行为是行政法律行为；能够间接产生法律效果，法律效果的产生与行政机关意思表示无关，或者法律效果来自法律的规定而非行政主体意图的行为是行政事实行为。［13］(P43)在行政法母国法国，对事实行为的理解可以归纳为，行政机关的行为如果是根据行政机关的意思直接产生法律效果，称为行政机关的法律行为；有的不直接发生法律效果，如气象局的天气预报，有的虽然发生法律效果，但其效果的发生与行政机关的意思表示无关，这两种行为被称为行政机关的事实上行为。［14］(P136)德国与我国台湾地区的行政法，在事实行为与法律行为之间还划分了一种“准法律行为”，即“虽然发生法律效果，但其效果的发生与行政机关的意思表示无关，而是由法律直接规定的”，称为行政准法律行为。鉴于准法律行为并不创设新的权利义务关系，学界更多地将其归类为行政事实行为。本文亦将行政准法律行为纳入行政事实行为的范畴。

行政事实行为和行政法律行为有本质的不同。“行政行为”的概念是奥托·迈耶提出来的，以实现行政司法化为目标。奥托·迈耶创造性地将司法判决植入行政程序，将行政行为看作“从属于行政的政府裁决”［15］(P97)。“行政行为”这一名称虽然取自法国法，但是德国行政行为完全是以司法判决为蓝本而创设，其实质就是司法判决在行政程序中的对照物。［16］(P63)行政行为汲取了司法判决的核心要素——在个案中决定公民的权利义务、明确国家与人民的法律关系。［16］（P47）行政主体将抽象法律规范具体到每个具体个案中，具有意志形成自由和自我裁决的空间，要经历对法律构成要件进行解释、对现实事件是否符合法律构成要件进行涵摄以及对法律后果进行选择这样的过程。［16］（P114）与行政事实行为不同，行政法律行为是一种具有创造性、能动性，体现了行政的主观控制以及意志决定的过程，正如法官在法律适用过程中对法律的涵摄与解释。［16］（P120）行政惩戒主体在惩戒过程中既不需要认定事实，也不需要能动适用法律。行政惩戒的事实是建立在先前生效的法律文书基础上，已为有效的法律文书所确认，不需重新认定；就法律责任来说，违法行为若进入黑名单，“行为—后果”会自动关联，法律后果由法律直接规定，无须行政主体的自由裁量。因此，黑名单管理行为不可能是行政法律行为。

4.行政黑名单管理行为是行政事实行为的具体理由。笔者认为，行政黑名单管理行为是一种行政事实行为，其理由如下：第一，行政主体并没有为相对人直接设权的意思表示。是否表意行为是行政事实行为与行政法律行为区分的主要因素。行政惩戒无须行政主体的意思表示（设权行为）。许多情况下，法律对失信违法行为纳入黑名单管理的标准已经予以明确、细化，不需行政主体的自由裁断，行政主体只需要以法律为尺度，“对号入座”即可；有的情况需要判断违法行为是否达到“严重危害程度”。行政主体此时的判断行为是针对事实部分的“具有相对独立性的行政确认行为”［17］(P74)，不像行政处罚那样直接设定当事人的权利义务。第二，行政惩戒的法律效果来源于法律的直接规定，而非行政机关的意思表示。法律责任与行政主体的意思无关。第三，纳入黑名单管理，并不一定会遭到失信惩戒。比如，有的地方法律规定，对于严重违法失信行为，“应当”进行联合惩戒⑨；有的地方法律规定，行政主体“可以”对其联合惩戒⑩。不同法律有不同规定，导致纳入黑名单管理的当事人，其权利义务处于一种法律或者事实上的不确定状态。第四，行政惩戒有可能对当事人权益不产生实质影响。纳入黑名单管理的当事人，其权利可能受到“限制”不是“禁止”。至于如何限制以及限制的程度和范围如何，实际执行中有很多不确定因素。如市场上的小商小贩，行政惩戒措施（如限制高消费）有可能对其不造成任何影响。第五，联合惩戒若是为了保障已经生效的法律文书（如行政强制决定书）的有效执行，这种情况下，行政惩戒只起到督促当事人履行义务的作用，其本质上仍属于行政事实行为，可进一步定性为间接强制行为。总之，行政黑名单管理行为、信息公开行为都符合行政事实行为的本质和特征，行政惩戒可定性为行政事实行为。

四、行政惩戒司法规制的逻辑理路与制度建构

（一）对行政惩戒进行司法规制的必要性

行政事实行为目前的法制化程度低，行政惩戒也不例外，主要表现在以下方面。第一，基础理论研究薄弱。目前行政法学以行政法律行为为研究中心，行政事实行为游离于法律调整的灰色地带，尚未形成完善成熟的理论体系，理论研究滞后。第二，司法审查标准低。对于行政事实行为，目前司法介入的底线是相对人实际权益受到损害；如果当事人实际权益未受到损害，司法不会介入。第三，法律制度不健全。目前有关行政事实行为的立法主要集中在国家赔偿方面，主要侧重程序性和补救性规定。第四，立法层次低。目前相关立法主要表现为一些规章或规范性文件。第五，缺乏严格的程式规范。行政主体对是否实施以及如何实施行政事实行为，具有很大的自由裁量权，这容易导致其陷入恣意状态，损害相对人的合法利益。

目前行政黑名单的认定条件、标准不一，有扩大化或者违反比例原则之嫌，法律真空、法律冲突并行。《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见（征求意见稿）》规定：“各领域的红黑名单认定原则上实行全国统一标准，标准由中央和国家有关部门研究制定。在未出台全国统一标准的领域，地方县级以上有关部门可根据需要制定地方标准，经上级主管部门或同级人民政府审定后实施。该领域全国统一标准出台后，以全国统一标准为准。”政府管制的前提是标准要统一，目前存在地方标准不统一的问题；而且行政惩戒缺乏有效的监督机制，存在权力滥用的风险。比如，行政机关可能将属于公共物品的信誉信息变成任意掌控的私人信息，或者有选择性地发布失信信息，这都给公民权利保护带来难题。我国加入的《公民权利和政治权利国际公约》明确规定：“原则上，如果一个公民的权利受到非法侵害，国家必须为他提供有效的救济途径。”因信用惩戒而导致的权益受损，不能出现救济断层。

（二）将行政事实行为纳入司法审查是立法趋势

英美法系从实用主义的立场出发，只要是公民的合法权益受到了行政行为的影响，不论行政法律行为还是行政事实行为，都能通过司法途径获得救济。德国行政法院对权利的保护救济不限于行政法律行为，行政事实行为也包括在其中。日本对行政事实行为的救济是以事实行为是否为权力性而区别对待：对权力性事实行为不服，只能从行政不服申诉和行政诉讼中选择救济途径；因为非权力性事实行为受到权利侵害，可以通过民事诉讼提起诉讼请求。［18］(P69-70)上述国家的做法具有借鉴意义，即不区分行政法律行为和行政事实行为，只要当事人权益因其受到了影响，就应纳入司法审查的范畴。与其对行政事实行为的概念、类别进行理论上的构建，不如关注行政事实行为相对人权益受到影响后的救济路径。大陆法系行政法学正经历着这样的变革，对行政事实行为研究的关注点落脚在相对人权益的保障和救济上。

（三）行政惩戒纳入司法审查的具体路径

1.审查模式。当事人因行政惩戒而提起诉讼之后，是实行附属审查模式。但是否对基础行为进行审查，还是按照独立审查模式进行审查，对此不能一概而论。行政惩戒虽然以基础行为为基础，但行政惩戒和基础行为在执行主体、法律依据、法律后果等方面不同。比如，如果因为行政惩戒执行中的失误（惩戒期限执行有误），当事人权益因此受到损害，可直接起诉，属于独立诉讼；如果因为当事人对基础行为有异议，则可先按照审判监督程序对基础行为提起再审后，再视审判结果决定处理方式。

2.诉前程序。目前法律尚未将行政惩戒纳入司法审查的范畴。根据《深圳公共信用信息管理办法》规定：当事人有异议的，可以向行政机关（市公共信用机构）提出书面异议，对异议结果处理不服的，可向原行政主体再申请复核一次。《山东省公共信用信息管理办法》也有类似规定。这些复审复核等内部救济程序有“自定自裁”之嫌。建议首先保留内部复审、复核程序以穷尽行政机关内部救济程序，内部救济程序对其合法性、合理性等方面进行全方位的审查；其次严格构建“先复审、中复核、后诉讼”的衔接程序。复核是对不服复审结果的再处理，应充分发挥复审复核“排除滥诉、缠诉及无利益之诉”［19］(P135)的筛选功能，节约司法资源。

3.起诉的条件和范围。如上所述，行政事实行为具有可诉性，具体到行政惩戒，应注意以下几点：第一，具有起诉资格的当事人既包括惩戒行为相对人，也包括合法权益受到影响或侵害的第三人；第二，既可以起诉公共信用机构，也可以按照“谁执法，谁负责”的原则，起诉原行政主体；第三，当事人的“合法权益”包括人身权、财产权、经营权、名誉权等各方面；第四，起诉的前提是既包括行政惩戒对当事人权益已经造成实质上的损害，也包括可能造成的损害。

4.诉讼的模式。行政惩戒既涉及私权也涉及公权，一旦纳入诉讼救济，是按照行政诉讼还是按照民事诉讼处理？有观点认为应当按照民事诉讼解决，事实行为不受行政法支配，如若违法则依刑法、民法或国家赔偿法确定其赔偿责任，而行政法无拘束事实行为的余地，事实行为成为“法外之行为”。［20］(P311)亦有观点认为应当按照行政诉讼解决，如王名扬在考察法国行政法上的事实行为后，认为行政事实行为虽不直接产生法律效果，但它对法律关系的产生过程和实施过程具有重要关系，应当受行政法调整。［14］(P136)笔者赞成后一观点，行政惩戒与行政机关行使职权有关，应按照行政诉讼来处理。同时，在举证责任上，应遵循“举证责任倒置”原则。

5.请求权的内容。因违法行政行为而遭受损害的公民享有请求行政机关作出某种行为或不作某种行为的请求权。在德国，该权利存在三个递进层次。第一层次：基于权利的法律规定所享有的防御权或者说是不受侵害的请求权。第二层次：如果侵害已经造成了确定的后果，那么可以使用后果清除请求权形式的纠正权，借此恢复至违法侵害发生以前的状态。第三个层次：如果后果清除请求权仍然不能适用，适用赔偿请求权，借此至少进行财产上的公平补偿。［21］(P616-617)

具体到信用惩戒，当事人享有以下几项请求权：其一，恢复原状请求权。即行政惩戒行为相关人在其权利受到侵害时，请求行政机关排除违法行为造成的后果、恢复到原有状态。德国行政法又称为结果除去请求权，其前提条件是受侵害的权利能够恢复到受侵害前的状态。其二，赔偿请求权。赔偿请求的前提是行政惩戒行为已经被确认为违法，当事人的合法权益受到了损害。其三，作为或者不作为的请求权。在特定情况下，行政惩戒行为的相对人或者利害关系人可以请求行政主体作出或者不作出一定行为。比如，债权人或者利害关系人有权申请行政机关对失信行为人进行惩戒。韩国法律就规定，债权人有权申请法院惩戒失信被执行人。

6.判决的种类。行政事实行为不适用于撤销判决、确认判决、变更判决，因为其没有给相对人设定具体的权利和义务。目前有关诉的种类和救济的层次主要有:一是防止事实效果的形成。不让那些违反法律的、有可能给当事人造成损失的联合惩戒做出，这涉及消极的给付之诉，包括一般不作为之诉和预防性不作为之诉。二是如果事实效果已经形成，这涉及结果除去请求权，我国一般以补救判决的形式出现。三是如果事实效果不仅形成而且给当事人造成了损失，这就涉及行政赔偿之诉。四是如果联合惩戒对一方当事人或者第三人有利，而行政机关不作为，就要通过积极的给付之诉给予一方当事人救济。我国新的《行政诉讼法》已经承认了补救判决、确认违法判决、赔偿判决和一般给付判决，但对于行政事实行为更有效和救济第一道防线的预防性不作为之诉只见于政府信息公开诉讼。［22］(P65)

总而言之，给予行政惩戒相对人以权利救济，这是法治社会的必然要求。一是要秉持司法的谦抑性原则，尊重行政机关的自由裁量权。在专业性、技术性和实验性的领域，司法机关应当尊重行政机关知识经验或专业判断，不能越俎代庖。只有严重违法失信行为才能纳入联合惩戒的黑名单范围，但对于严重违法失信行为的认定，属于行政机关自由裁量、专业判断的范围，司法机关不能随意干预。二是行政惩戒既然是一种行政规制行为，理论上除了要坚持所谓的“合法性”审查标准之外，还要坚持所谓的绩效性评判标准，进行所谓的“最佳性”审查。目前有些普通法系国家已建立了专门化的上诉机构，对行政行为进行合法性审查的同时，也进行“优劣性”审查。

注释：

①参见《国家发展改革委办公厅关于进一步完善信用中国网站及地方信用门户网站行政处罚信息信用修复机制的通知》。

②例如，国家发改委等38部门联合签署的《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》对单位和法定代表人实行双惩戒制度。

③《江苏省重点驾驶人“黑名单”管理办法(试行)》第3条规定，本省驾驶人一年内交通违法行为累计达到10次以上的，应当列入“黑名单”管理。

④联合惩戒以行政强制决定书为基础。例如，《深圳市公共信用信息管理办法》规定：“被监管部门责令限期拆除违法建筑但拒不拆除或者逾期不拆除，或者被监管部门作出其他责令改正决定但拒不改正或者逾期不改正的，应当纳入联合惩戒的范围。”

⑤基本案情：Kun Chae BAE在担任My-K实验室负责人期间因药品研发与申请的问题，多次向FDA官员Charles Y.Chang提供非法酬金，以获取药品优惠信息及正式批准。Kun Chae BAE于1990年被判处刑罚。1993年12月30日，FDA依据《仿制药品执行法案》335a-335c，永久禁止其“以任何身份向已经批准或正在申请药品的人员提供服务”,并列入FDA黑名单驱逐出药品行业。当事人认为这是一种事后处罚而提起诉讼。本案的争论焦点就在于FDA黑名单的作出是否为一项处罚。最终美国上诉法院第七巡回法庭于1995年1月4日作出判决，认可FDA作出的关于Kun Chae BAE的禁令，认为《仿制药品执行法案》的设立目标是通过消除仿制药批准过程中普遍存在的腐败行为，恢复消费者对仿制药的信心，主要目的是为了恢复和确保简化药物申请审批程序的完整性，保护公众健康，是一种治疗的修复和补救的作用，《仿制药品执行法案》惩罚性的影响只是偶然。这就是说，FDA所作出的这项强制性禁止并不是为了惩罚。

⑥并不是所有的行政惩戒都是行政事实行为，这里仅限于公共信用失信惩戒领域。行政惩戒的法律性质，需要具体问题具体分析。例如，过去行政主管机关对于违反职业道德、违反执业纪律的律师或者会计师给予的惩戒属于行政法律行为。

⑦例如,《深圳市公共信用信息管理办法》 规定：“只有严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为，才纳入失信惩戒黑名单。”事实部分即是否危害人民群众身体健康和生命安全，已由行政处罚决定书进行认定；至于价值判断部分即是否达到“严重危害”程度，需行政机关自由裁量。

⑧有学者认为事实行为仅仅指不直接设定相对人的实体权利义务，参见薛刚凌《论行政行为与事实行为》（《政法论坛》1993年第4期）。还有学者认为，这里的“法律效果”并不限于实体权利义务的取得、变更和撤销，也包括程序上的权利义务影响，参见柳砚涛、刘瑞芳《行政事实行为的功能及法制化探析》（《中州学刊》2007年第6期）。本文仅指实体上的权利义务。

⑨《深圳市公共信用信息管理办法》规定，“法律、法规、规章和国家文件规定应当纳入联合惩戒的其他情形”，明确规定是“应当”采取联合惩戒措施。

⑩《山东省公共信用信息管理办法》规定，对于按照国家规定纳入黑名单的行为，“可以”采取联合惩戒措施。《企业信息公示暂行条例》第18条规定也有类似规定。